בש"פ 9090/08 שלמה אלימלך נ. מדינת ישראל

1.

לפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט ר' בן יוסף ) מיום 7.10.2008 במסגרת ב"ש 91909/08 (תפ"ח 40176/08). עניינו של הערר שלפניי הוא בהפקדה כספית שנקבעה בהתאם להוראת סעיף 36ו ל פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים ) כתנאי לשחרור של רכב הרשום על שם העוררים, ואשר נתפס על ידי המשיבה – לידי העוררים, על דרך של החזרת תפוס.

העובדות הצריכות לעניין

2.

העוררים הם בעל ואישה. נגד העוררים ונגד בנם הוגש כתב אישום בו

מואשמים השלושה בקשירת קשר לביצוע פשע, ייבוא וייצוא סם מסוכן, החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית וניסיון להחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. בתמצית, נטען כי השלושה קשרו קשר עם אדם לא ידוע בארגנטינה לייבוא סם לישראל. אותו אדם הסתיר כמות של כ- 850 גרם סם מסוכן מסוג קוקאין בתוך שלושה תרמוסים, ושלח אותם מארגנטינה לגרמניה, ומשם אל תא הדואר של החברה המשפחתית של הנאשמים (להלן: החברה ). התרמוסים הללו עוררו את חשדן של רשויות המכס בגרמניה, אשר תפסו אותם, מצאו בתוכם את הסם,

ומסרו את המידע למשטרת ישראל. זו, בתורה, ערכה מעקב אחר השלושה בעודם מתארגנים לאיסופם של התרמוסים (מכילי הסם) מתא הדואר של החברה, אוספים אותם ואחר כך מנסים להשיב אותם לדואר בשל חששם כי המשטרה עוקבת אחריהם ומודעת לפעילותם העבריינית.

3.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המדינה בקשה למעצרם של כל שלושת הנאשמים, עד תום ההליכים כנגדם. בקשתה זו של המדינה נדחתה בהחלטתו המנומקת של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט ד"ר ע' מודריק ) מיום 11.8.2008, אשר החליט על שחרורם של השלושה למעצר בית בתנאים מגבילים שונים, וזאת בשל העובדה שלא מצא תשתית ראייתית מספקת לצורך מעצרם עד לתום ההליכים נגדם. על החלטה זו עררה המשיבה (בש"פ 7083/08), והערר התקבל באופן חלקי על ידי בית משפט זה (כב' הנשיאה ד' ביניש ) בהחלטה מתאריך 14.8.2008. מן הטעמים המפורטים באותה החלטה, נקבע כי בנם של העוררים יישאר במעצר עד תום ההליכים בעניינו, אך כי העוררים ימשיכו לשהות בחלופת המעצר, כפי שנקבעה להם על ידי בית המשפט המחוזי.

4.

משהוחלט כי העוררים שבפניי ישהו במעצר בית לילי בתנאים מגבילים, דבר המאפשר להם להמשיך בפעילותם העסקית ובפרט בהפעלתה של החברה שבבעלותם, הגישו העוררים בקשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב (ב"ש 91909/08) כי יושבו להם המיטלטלין שנתפסו על ידי משטרת ישראל עם פתיחת החקירה נגדם. במיטלטלין אלה נכלל רכב מסוג מיצובישי מגנום בשווי של כ-50,000 ש"ח (להלן: הרכב ),

הנדרש, לטענת העוררים, לצורך פעילותה השוטפת של החברה. בהחלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט ר' בן יוסף ) מיום 7.10.2008, נשוא הערר שלפניי, נקבע לגבי הרכב כי הוא יושב לעוררים לצורך שימושם השוטף, בכפוף למספר תנאים:

א.

על הרכב יירשם עיקול לטובת המדינה במשרד הרישוי עד תום ההליכים המשפטיים.

ב.

תוצא פוליסת ביטוח מקיף לרכב, אשר תשועבד לטובת המדינה, ותחודש מעת לעת עד תום ההליכים המשפטיים, והסכום יהיה על מלוא ערכו של הרכב.

ג.

תיאסר כל עיסקה ברכב או מסירתו לידי אחר מלבד הבעלים הרשומים והחברה.

ד.

תינתן ערבות צד ג' להבטחת ההתחייבויות הללו בגובה של 50,000 ש"ח.

ה.

יופקד סך של 20,000 ש"ח במזומן או בערבות בנקאית להבטחת התחייבויות אלה (להלן: ההפקדה , או תנאי ההפקדה ).

5.

בערר שלפניי תוקפים העוררים את התנאי האחרון הנזכר, הוא תנאי ההפקדה, בטענה כי הוא מהווה הכבדה ממשית על יכולתם של העוררים לשחרר את הרכב התפוס על ידי המשטרה. דבר זה מחייב את העוררים, לטענתם, לשכור רכב אחר מחברת השכרה לצורך פעילותה השוטפת של החברה המשפחתית. התנאי האמור פוגע, לשיטת העותרים, בזכות הקניין שלהם, באופן שאינו עומד בפסקת ההגבלה החוקתית הקבועה ב חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו , ואינו פרופורציונלי להפקדות במזומן שנדרשו כדי לשחרר רכבים במקרים דומים אחרים – שהיו, לטענתם, נמוכות בהרבה או לא קיימות כלל. בהקשר זה הם מדגישים: את עוצמת הראיות החלשה, העומדת כנגדם, לשיטתם, את ערכו הנמוך יחסית של הרכב, את היות הרכב משום רכב עבודה ההכרחי לפרנסת המשפחה, ולא רכב פאר, ואת עברם הפלילי הנקי.

6.

המשיבה, בטיעונה בדיון שהתקיים לפניי בתאריך 16.11.2008 ובהודעתה המשלימה מתאריך 18.11.2008, מתנגדת לביטול ההפקדה. לטענתה, הרכב שימש לכאורה לביצוע עבירות חמורות, כמפורט בכתב האישום, ואם יורשעו המבקשים בביצוע העבירות, תעמוד למשיבה זכות לחלט את הרכב על פי סעיף 36א לפקודת הסמים וסעיף 39 ל פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 . לשיטתה, ההפקדה הכספית נועדת להבטיח את אפשרותה של המשיבה לממש זכות זו בתום ההליך, במקרה הצורך. יתר הערבויות, אף שאין לזלזל בחשיבותן, אין בהן כדי להבטיח לחלוטין את אפשרות החילוט העתידי, וודאי לא את מיידיות המימוש, במקרים דוגמת גניבת הרכב, או העברתו בנסיבות בהן הרכב נמסר בתמורה לצד ג' המעלה טענות של קנייה בתום לב, ובנסיבות בהן חברת הביטוח מתנערת מן החבות הביטוחית בשל רשלנות או זדון של המבוטח, לדוגמה. המשיבה טוענת עוד כי החלטת בית המשפט המחוזי הנכבד עומדת בהנחיות שהיתווה בית משפט זה בסוגיה ברבות השנים. המשיבה מוסיפה עוד כי ההפקדה שנקבעה, שגובהה כ-40% מערך הרכב, מהווה תנאי סביר ביותר להבטחת החילוט העתידי, כך שאין כל הצדקה להפחתה מגובה ההפקדה.

דיון

7.

תכלית הצווים הזמניים לפי סעיף 36ו לפקודת הסמים היא להבטיח את האפשרות לחלט את הרכוש בעתיד (בש"פ 6159/01 אבו עמר נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 817, 828 (2001)). ברם, מול האינטרס של המדינה, עומד האינטרס הפרטי של בעל הקניין. תפיסה בפועל של הרכוש היא, כמובן, האמצעי הדרסטי ביותר להשגת התכלית של הבטחת האפשרות לחילוט הנכס , ולכן יש לבכר דרך כלל אמצעיים דרסטיים פחות, הולמים ומידתיים, שיהא בהם לאזן בין האינטרס הציבורי שבהבטחת אפשרות החילוט מול זכותו של הנאשם ליהנות מקניינו, ודאי טרם שהורשע בדינו (ראו: בש"פ 7715/97 חג'ג' נ' מדינת ישראל , פ "ד נב(1) 14, 18-17 (1998); בש"פ 3159/00 רבין נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 30.5.2000); בש"פ 5550/08 שמעון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.7.2008); ועיינו: בש"פ 342/06 חב' לרגו עבודות עפר בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 12.3.2006)). אמצעים אלה יכולים לכלול, לדוגמה, חיוב בערבויות, צווי מניעה, צווי עיקול או הוראות בדבר צעדים אחרים, הכל בהתאם לאמור בסעיף 36ו לפקודת הסמים.

8.

התנאים השונים אשר נקבעו על ידי בית המשפט המחוזי כמפורט לעיל – כבר ללא תנאי ההפקדה – יש בהם כדי ליצור בטוחה משמעותית ביותר לכך שהמשיבה תוכל לחלט את הרכב במקרה הצורך. תנאים אלה גם עולים בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה לעניין הדרך להבטחת האפשרות של המדינה לחלט מיטלטלין במקרים דומים, בלא לפגוע פגיעה העולה על הנדרש בנאשם ובקניינו (השוו: עניין אבו עמר לעיל, בעמ' 830-829).

העוררים אכן אינם משיגים על תנאים אלה, אלא רק על תנאי ההפקדה. טרונייתם על קביעת תנאי ההפקדה היא מובנת, שכן ברוב המקרים לא יהא למשיבה כל קושי לחלט את הרכב בפועל, ככל שיורשעו המבקשים.

מנגד, המשיבה הצביעה על נסיבות מסוימות – חריגות למדי, יש לומר – שבהן

ייתכן ולא יעלה בידה לממש את החילוט, באופן מיידי או בכלל, וההפקדה יכול ותהפוך אז לאמצעי עיקרי לקבלת תשלום כספי חלף חילוט הרכב עצמו, או השגת תמורתו. נסיבות אלו הוכרו אמנם בפסיקת בית משפט זה כמצדיקות את עצם קביעת תנאי ההפקדה (ראו לדוגמה: עניין שמעון הנ"ל, בפסקאות 4 ו-6). עם זאת, מובן שגובה הסכום אשר הנאשם נדרש להפקידו במזומן, או בערבות בנקאית, צריך לשקף את נסיבות המקרה, את העובדה שנקבעו תנאים אחרים שיבטיחו את מימוש החילוט, ואת העובדה שההפקדה איננה אלא בטוחה נוספת הנדרשת במקרים חריגים. אין איפוא לקבוע הפקדה בסכום גבוה יתר על המידה, המאיין כליל את האינטרס הפרטי של הנאשם.

9.

במקרה דנן, דרישה להפקדת סכום של 20,000 ש"ח, המגיע כדי כ-40% משווי הנכס, אשר המדינה מבקשת לחלטו אם יורשעו העוררים (50,000 ש"ח), נראה כגבוה יתר על המידה. זאת, הן בשים לב לקשיים הראייתיים בכל הנוגע להוכחת אשמתם של העוררים (ראו החלטת כב' הנשיאה ביניש ב-בש"פ 7083/08 הנ"ל), והן בשים לב לכך שבמקרים דומים הסתפק בית משפט זה (אגב קביעת תנאים אחרים שיבטיחו את אפשרות מימוש החילוט), בהפקדת סכום שהיחס בינו לבין שווי הנכס אשר המדינה ביקשה לחלטו, היה נמוך יותר (ראו והשוו: עניין אבו עמר הנ"ל; עניין שמעון הנ"ל; בש"פ 6665/02 אופק נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(6) 544 (2002) ; בש"פ 3120/06 מדינת ישראל נ' פרץ (לא פורסם, 9.8.2006) ).

10.

לאור כל האמור לעיל, הנני מקבל את הערר חלקית, במובן זה שסכום ההפקדה במזומן או בערבות בנקאית, שנדרשה בהחלטתו של בית המשפט המחוזי הנכבד כתנאי להשבת הרכב לידי העוררים, יועמד על סך של 10,000 ש"ח במקום הסך של 20,000 ש"ח. יתר התנאים שבהחלטת בית המשפט המחוזי הנכבד נותרים על כנם, כמובן.