בש"פ 6159/01 יונס אבו עמר נ. מדינת ישראל

1.עניינו של ערר זה - בקשה של טוענים לזכות ברכב להחזירו להם. הרכב נתפס לפי הוראות פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג1973- (להלן - הפקודה). הערכאה הראשונה קבעה כי הרכב יישאר בחזקת המדינה, אולם ניתן יהיה לשחררו תמורת ערבות בנקאית של 75% משוויו.

2.טעונות הכרעה בהליך זה שתי שאלות משפטיות בעלות אופי כללי וכן שאלות הנוגעות לרכב התפוס נשוא הדיון. השאלה המשפטית הראשונה

היא, אם צו זמני שניתן, לפי סעיף 36ו(ב) לפקודה, לפיו תחזיק המדינה ברכוש, עומד בעינו עד לסיום ההליכים המשפטיים, או שיש צורך שהמדינה תגיש לאחר הגשת כתב האישום בקשה נוספת, כאמור בסעיף 36ו(א) לפקודה. השאלה המשפטית השניה שהתעוררה (ביוזמתי ולא ביוזמת המדינה) היא, אם יש מעמד בשלבי הדיון בבקשה לצו זמני , כאמור בסעיף 36ו לפקודה ל"טוען לזכות ברכוש".

השאלה הנוגעת לרכב נשוא הדיון מתחלקת לשתי שאלות משנה. האחת - האם, לכאורה, הטוענים לזכות ברכוש, או מי מהם הם (כטענתם) הבעלים של הרכוש, או שמא הבעלים של הרכוש הוא לכאורה, מי שהואשם בעבירה לפי הפקודה. השניה - האם ראוי לשחרר את הרכוש ואם כן, באילו תנאים.

3.סעיף 36ו לפקודה העומד ברקע הדיון קובע:

" סעדים לחילוט רכוש

36ו.(א) הוגש כתב אישום או הוגשה בקשה לחילוט אזרחי, רשאי בית המשפט, על פי בקשה חתומה בידי פרקליט מחוז המפרטת את הרכוש שאת חילוטו מבקשים, לתת צו זמני בדבר - מתן ערבויות מטעם הנאשם, או אדם אחר המחזיק ברכוש, צוי מניעה, צוי עיקול או הוראות בדבר צעדים אחרים שיבטיחו את האפשרות של מימוש החילוט, לרבות הוראות לאפוטרופוס הכללי או לאדם אחר בדבר ניהול זמני של הרכוש (להלן בסעיף זה - צו זמני); לענין זה, "בית המשפט" - בית המשפט המחוזי שלפניו הוגשו כתב האישום או התובענה, לפי הענין.

(ב) בית המשפט המחוזי רשאי לתת צו זמני כאמור בסעיף קטן (א), בטרם הוגש כתב אישום , על-פי בקשה חתומה בידי פרקליט מחוז הנתמכת בתצהיר כי יש יסוד סביר להניח שהרכוש שלגביו מבקשים את הצו עלול להיעלם או שעלולים לעשות בו פעולות שימנעו את מימוש החילוט; תקפו של צו זמני לפי סעיף קטן זה יפקע אם לא הוגש כתב אישום תוך תשעים ימים מיום שניתן.

(ג) בית המשפט רשאי לתת צו זמני כאמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) גם במעמד צד אחד, אם סבר שיש חשש לעשייה מיידית ברכוש, שתכשיל את חילוטו; תקפו של צו זמני, שניתן במעמד צד אחד, לא יעלה על עשרה ימים, והבקשה תישמע במעמד הצדדים בהקדם האפשרי ותוך תקופת תקפו של הצו; בית המשפט רשאי, מנימוקים שיירשמו, להאריך את תקפו של צו זמני שניתן במעמד צד אחד לתקופה נוספת שלא תעלה על עשרה ימים.

(ד) על החלטת בית המשפט לפי סעיף זה ניתן לערער לפני בית המשפט העליון שידון בערעור בשופט אחד; הערעור יוגש תוך שלושים ימים מיום שהודעה ההחלטה למערער.

(ה) ציווה בית המשפט כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב), ולא חולט הרכוש, רשאי בית המשפט להורות שמי שניזוק בשל צו כאמור יפוצה מאוצר המדינה".

4.לפני שאדון בשאלות המתעוררות, אעמוד, בקצרה, על ההליך המשפטי שהתנהל בפני הערכאה הראשונה.

ההליך בפני הערכאה הראשונה

5.ההליך היה סבוך למדי. לא אעמוד על כל פרטיו. דייני שאציין כך: חסן אבו עמר (להלן - חסן) נעצר בעקבות עדותו של סוכן סמוי ולאחר שהתנהלה נגדו חקירה סמויה בחשד לעבירה של סחר בסמים מסוכנים. הוא נתפס כשהוא נוהג ברכב מסוג ב.מ.ו. (הוא הרכב נשוא הדיון). לשוטר שעצר אותו אמר חסן שהרכב הוא שלו והוא רכש אותו ב - 300,000 ש"ח.

6.ביום 18.12.00 הגישה המדינה בבית המשפט המחוזי בקשה לצו זמני לתפיסת רכב, כאמור בסעיף 36ו(ב) ו-(ג) לפקודה. המשיב בבקשה זו היה חסן. תחילה ניתן צו זמני במעמד צד אחד, כאמור בסעיף 36ו(ג) לפקודה. בטרם התברר הענין במעמד שני הצדדים, ביקשה המדינה להאריך את תוקפו של הצו בעשרה ימים נוספים, ולדחות את מועד הדיון שנקבע ליום 25.12.00. בבקשתה ציינה המדינה כי לא ניתן יהיה להשלים את החקירה בשל היקפה הנרחב וכך לא תהיה בפני בית המשפט תמונה מדוייקת לענין החילוט. בית המשפט נעתר לבקשה, האריך את תוקפו של הצו לפי סעיף 36ו(ג), ודחה את הדיון.

7.ביום 27.12.00 הוגש נגד חסן כתב אישום. בכתב האישום נכללה בקשה בהתאם לפקודה, להורות על חילוט הרכב בתום ההליך.

8.היו דחיות שונות שאין צורך לעמוד על פרטיהן. העוררים שבפני, יונס אבו עמר (להלן - יונס) וסאלחה אבו עמר (להלן - סאלחה), הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה "להשבת התפוס". הרכב, שהמדינה טוענת שהוא שייך לחסן, רשום על שם אמו של חסן, סאלחה. אחיו של חסן, יונס, טוען שהרכב שייך לו, ולא לחסן או לסאלחה. סאלחה תומכת בעמדתו של יונס וטוענת אף היא שהרכב שייך ליונס. חסן (הנאשם) שטען כזכור, בעת מעצרו, שהרכב שייך לו, שינה טעמו בבית המשפט וציין שאין לו ענין בהליך, וביקש שלא להביאו להמשך הדיונים בענין הרכב.

9.כזכור, נדחה הדיון שנקבע במעמד הצדדים בבקשה לפי סעיף 36ו(ב). הוא התנהל בסופו של דבר, זמן ניכר לאחר הגשת כתב האישום. המדינה לא הגישה לאחר כתב האישום בקשה, כאמור בסעיף 36ו(א). כפי שנראה, טענתה היא שאין צורך בבקשה כזו. בית המשפט המחוזי דן, לאחר הגשת כתב האישום, בבקשה לפי סעיף 36ו(ב) יחד עם בקשת העוררים "להחזרת התפוס". בדיון הוצגו ראיות מתיק החקירה והוגשו גם עיקרי טיעון. בהחלטה נשוא הערר, ציינה השופטת צ'רניאק: "ענין לנו בעתירת המדינה לחילוט זמני של שני כלי רכב בהתאם להוראות סעיף 36ו(א) לפקודה הסמים המסוכנים". למעשה - בקשה כאמור בסעיף 36ו(א) שעניינה צו זמני לאחר הגשת כתב אישום - לא הוגשה מעולם. בפני השופטת צ'רניאק היו מונחות בקשת המדינה שהוגשה לפני הגשת כתב האישום, כאמור בסעיפים סעיף 36ו(ב) ו-(ג) ובקשת העוררים "להשבת התפוס". השופטת צ'רניאק קבעה כי לא שוכנעה ואף לא לכאורה, כי המכונית היא בבעלותו של יונס. היא הזכירה בהחלטתה, כי כאשר נתפס חסן הוא אמר שהמכונית היא שלו ולא טען שהיא של אמו או של אחיו. עוד הזכירה שביטוח הרכב נעשה על שמו של אחד יעקב מחפרי, שהוא שותפו לעסקים של חסן. לסאלחה אין רשיון נהיגה. סאלחה ויונס הוזמנו למשטרה, שחקרה את נושא החילוט ולא הגיעו לחקירה. בית המשפט נעתר איפוא לבקשת המדינה ונתן צו לתפיסת הרכב. עם זאת צויין בהחלטה כי אם תומצא ערבות בנקאית בגובה 75% מערך הנכסים שנתפסו (הרכב נשוא ערר זה ורכב אשר אינו נוגע לענייננו) - ניתן יהיה לשקול לשנות את הצו בהתאם.

10.על החלטה זו עררו יונס וסאלחה לבית משפט זה.

השאלה המשפטית הראשונה: האם צו זמני, כאמור בסעיף 36ו(ב) לפקודה עומד בתוקפו עד לסיום ההליכים או שמא על המדינה המבקשת להוסיף להחזיק בתפוס, להגיש לאחר הגשת כתב האישום בקשה נוספת כאמור בסעיף 36ו(א) .

11.בענייננו, לא ניתן מעולם צו כאמור בסעיף 36ו(ב). תחילה, ניתן צו כאמור בסעיף 36ו(ג) במעמד צד אחד; לאחר הגשת כתב אישום ולאחר דיון בבקשה, קבע בית המשפט (בטעות) כי לפניו בקשה כאמור בסעיף 36ו(א) אף שבקשה כזו לא הוגשה. נוכח טענות מסויימות שהעלה הסניגור אדון תחילה בשאלה העקרונית, כפי שהוצגה בכותרת פרק זה.

12.באת-כוח המשיבה, עו"ד חולתא, טענה בדיון כי נוהג הוא להסתפק בצו זמני, כאמור בסעיף 36ו(ב), בלי לבקש צו נוסף לאחר הגשת כתב האישום, כאמור בסעיף 36ו(א). בלשון אחרת: טענתה של המדינה היא כי תוקפו של צו לפי סעיף 36ו(ב) הוא עד תום ההליכים וכי הוא מאפשר למדינה להחזיק בתפוס (ובלבד שכתב האישום הוגש תוך תשעים יום ממתן הצו, כאמור בסיפא של סעיף 36ו(ב)). לטענת המדינה, אין צורך בהגשת בקשה לפי סעיף 36ו(א) אם ניתן צו המאפשר למדינה להחזיק בתפוס, כאמור בסעיף 36ו(ב). טענתה זו של המדינה - אינה נראית לי. אני סבורה שגם כשהמדינה מחזיקה בצו כאמור בסעיף 36ו(ב) המאפשר לה להחזיק ברכוש, עליה להגיש, לאחר הגשת כתב האישום בקשה חדשה כאמור בסעיף 36ו(א).

13.טענת המדינה אינה עולה בקנה אחד עם לשונו של סעיף 36ו המבחין בין בקשה לצו זמני, בטרם הוגש כתב אישום (סעיף 36ו(ב)) לבין בקשה לצו זמני לאחר הגשת כתב אישום כאמור בסעיף 36ו(א). לא על לשון הכתוב בלבד מבססת אני את מסקנתי. העיקר לענייננו הוא, השוני המובנה בין הליך לפני הגשת כתב אישום לבין הליך לאחר הגשת כתב אישום.

14.בענייננו, החלה החקירה כחקירה סמויה. המשטרה הפעילה סוכן סמוי ואספה ראיות לפני מעצרו של חסן ולפני תפיסת המכונית. ניתן היה, בנסיבות כאלה, להגיש כתב אישום תוך 15 יום ממעצרו של חסן. אין פירוש הדברים, שתמיד ניתן כך לעשות. לעתים, מתחילה החקירה רק כשחשוד נתפס בעבירה לפי פקודת הסמים. על פי הנסיון השיפוטי, הגשת כתב אישום 15 יום לאחר המעצר והתפיסה, היא תופעה נדירה למדי. עו"ד חולתא טענה בדיון, כי המדינה מנחה עצמה, במקום שהיא מתכוונת להגיש בקשה כאמור בסעיף 36ו, לזרז את החקירה, כך שתוכל להתייצב לדיון במעמד שני הצדדים כאמור בסעיף 36ו(ב) כשבידיה כבר מצויות כל הראיות. יפה עושה המדינה שהיא מנחה עצמה באופן זה, אולם נראה לי שהמחוקק הביא בחשבון, כשמנה את החלופות השונות שבסעיף 36ו, שלא תמיד תהיינה בידי המדינה מלוא הראיות, כשהיא מתייצבת לדיון במעמד שני הצדדים, כאמור בסעיף 36ו(ב). לא תמיד קצב ניהול החקירה תלוי רק במשטרה. לעתים, לאחר התפיסה, טוענים אחרים לזכות ברכוש התפוס כפי שהיה בענייננו (ובפסקי דין נוספים עליהם אעמוד בהמשך הדברים). בירור השאלה אם התפוס אכן שייך לכאורה לחשוד, או שמא שייך הוא לאחר, עשוי להצריך השלמת החקירה.

15.סעיף 36ו(ב) דורש שתוגש בקשה חתומה בידי פרקליט מחוז הנתמכת בתצהיר. סעיף 36ו(א) אינו כולל דרישה לתצהיר. נראה לי שטעם הדבר נעוץ בכך שלאחר הגשת כתב אישום יש בידי המדינה מלוא הראיות הרלבנטיות וניתן אז לבחון באופן לכאורי, אם ישנה תשתית ראייתית מספקת העשוייה להצדיק שבשלב גזר הדין יורה בית המשפט על חילוט סופי. הראיות הקיימות בשלב זה באות להחליף את התצהיר הנדרש בבקשה לפי 36ו(ב). (והשוו לצורך בהגשת תצהיר לגבי בקשה למעצר לפני הגשת כתב אישום - סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו1996-; בבקשה למעצר עד תום ההליכים - אין עוד צורך בתצהיר).

16.פרקי הזמן בהם ניתן לתת צו במעמד צד אחד, כאמור בסעיף 36ו(ג) הינם קצרים. תוקף הצו כאמור לפי סעיף 36ו(ג) הוא ל10- ימים במהלכם

יש לשמוע את הבקשה במעמד הצדדים "בהקדם האפשרי". בית המשפט, רשאי, אמנם "מנימוקים שירשמו" להאריך את תוקפו של צו זמני שניתן במעמד צד אחד, לתקופה נוספת שלא תעלה על 10 ימים. הארכת הצו היא חריג המצריך "נימוקים שיירשמו". על כן עשויה המדינה להידרש להצדיק את בקשתה לצו זמני במעמד שני הצדדים, תוך ימים ספורים ממתן צו התפיסה. זהו פרק זמן קצר. על כן - עשוי בית המשפט להיעתר לבקשה כאמור בסעיף 36ו(ב) גם על יסוד תשתית ראייתית שאיננה מושלמת, בדומה לתשתית המצדיקה מעצרו של אדם לפני הגשת כתב אישום. לעומת זאת, לאחר הגשת כתב אישום, רק תשתית ראייתית מלאה, בדבר התקיימות הנסיבות המצדיקות לכאורה בסופה של הדרך ליתן צו חילוט, יש בה כדי להביא לכך שיינתן צו כאמור בסעיף 36ו(א).

17.מה שאירע בענייננו בדיון לפי סעיף 36ו(ב), דיון שהתנהל הלכה למעשה, לאחר כתב האישום יוכיח: בדיון הוצגה ההחלטה בענין מעצרו של חסן עד לסיום ההליכים, החלטה שלא ניתן היה להציגה לפני הגשת כתב האישום. היה גם דיון בראיות השונות. למעשה התנהל הדיון "כאילו" הוגשה בקשה לפי סעיף 36ו(א). בעיקרי הטיעון מטעמה בערכאה הראשונה, כתבה באת-כוח המדינה: "בהתאם לסעיף 36ו עשה המחוקק אבחנה ברורה בין בקשה לסעד זמני, טרם הגשת כתב האישום ובין הגשת בקשה לאחר כתב האישום...". לדברים אלה מסכימה אני. המדינה טענה מה שטענה, כדי להסביר שבשלב שעמד על הפרק אין צורך בתצהיר. אולם הבקשה שעמדה לדיון היתה דווקא בקשה לפי סעיף 36ו(ב).

18.סיכומו של דבר: אני סבורה שלאחר הגשת כתב האישום, ואפילו ניתן קודם לכך צו זמני כאמור בסעיף 36ו(ב), על הרשות המבקשת (פרקליט המחוז) לשקול מחדש אם הראיות שנאספו מצדיקות בקשה לצו זמני. אם שקילה מחדש כזו, מעלה שאכן יש לדבר הצדקה - יש להגיש בקשה נוספת כאמור בסעיף 36ו(א). בית המשפט מצידו, ישקול בשלב זה מחדש אם יש הצדקה להחזיק בתפוס, וזאת על יסוד התשתית הראייתית המלאה.

19.ראיתי לנכון לעמוד על ענין זה נוכח חילוקי הדעות בין הצדדים, בשאלה אם צריך היה להגיש בקשה חדשה, ובשאלה אם היה או לא היה צורך בתצהיר לאחר הגשת כתב האישום. ציינתי את הדברים כהנחייה לעתיד בלבד. בענייננו התנהלו הדברים, "כאילו" היה זה דיון לפי סעיף 36ו(א) ובית המשפט גם נתן החלטה לפי סעיף זה, למרות שכלל לא היתה מונחת בפניו בקשה לפי הסעיף האמור. בנסיבות הענין, לא נגרם לעוררים שום עיוות דין, לא מהעדרו של תצהיר (שאינו דרוש אחרי הגשת כתב אישום) ואף לא מכך שלא הוגשה בקשה נוספת לאחר הגשת כתב האישום. משלא נגרם להם עיוות דין - אין הם יכולים להיבנות מטענותיהם הדיוניות.

השאלה השניה - מעמדו הדיוני של "הטוען לזכות ברכוש" לפני הדיון בחילוט

20.השאלה המשפטית הנוספת שהתעוררה, והיא התעוררה ביוזמתי, היא: מה בכלל "מעמדו" של הטוען לזכות ברכוש שנתפס להשמיע טענותיו בשלב הדיון בצווים זמניים . נראה לי כי בענין זה ישנו בחוק חֶסֶר, אשר "מתוקן" באמצעות הפרקטיקה. פקודת הסמים מקנה מעמד מפורש

ל"טוען לזכות ברכוש" רק בשלב הדיון בשאלת החילוט (סעיף 36א(ב) לפקודה, ותקנות הסמים המסוכנים (סדרי דין לענין חילוט רכוש), התש"ן1990-). מכלל הן - ניתן, לכאורה, ללמוד לאו לגבי השלב הקודם. סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט1969- מאפשר ל"אדם התובע זכות בחפץ" שנתפס לפי סעיף 32 לפקודה זו לפנות לבית משפט השלום בבקשה ל"מסירת התפוס". בענייננו הגישו יונס וסאלחה הטוענים לזכות ברכב התפוס בקשה ל"השבת התפוס" לבית המשפט המחוזי שהוא בית המשפט המוסמך לדון בצו תפיסה זמני לפי פקודת הסמים. בקשתם זו נדונה יחד עם בקשת המדינה לצו זמני. המדינה לא חלקה, לא בפני בית המשפט המחוזי, וגם לא בפני על זכותם של הטוענים לזכות ברכוש להשמיע טענותיהם כבר בשלב הדיון בצו הזמני. כך גם הפרקטיקה (ראו, למשל, בש"פ 3159/00 אסנת רבין נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 6821/96 נורה אלחמודי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). הפרקטיקה "מתקנת" את שהחסיר המחוקק ובכך מגינה היא על זכות הקנין של הטוען לזכות ברכוש ומונעת פגיעה לא מידתית בזכות זו. ראוי, לדעתי, לעגן בהוראות חוק מפורשות את מעמדו של הטוען לזכות ברכוש כבר בשלב הדיוני של מתן צו זמני, בפני אותו בית משפט המוסמך לתת צו זמני - בית המשפט המחוזי.

21.כאן אחזור לעניינם הקונקרטי של העוררים. בעניינם מתעוררות שתי שאלות:

האחת - האם העוררים הטוענים לזכות ברכוש או מי מהם, הם לכאורה הבעלים של הרכוש (או שמא הבעלים לכאורה של הרכוש הוא חסן); השניה - האם ראוי לשחרר את הרכב התפוס ואם כן באלו תנאים.

מי, לכאורה, הבעלים של הרכוש התפוס ?

22.כזכור, אמר חסן בעת מעצרו, שהרכב הוא שלו וכי הוא עלה לו 300,000 ש"ח. הרכב רשום על שם האם, סאלחה, אך אין היא טוענת שהיא הבעלים. טענתה היא שבנה יונס הוא הבעלים. יונס טוען שהוא הבעלים של הרכב. חסן שינה טעמו בדיון בצו הזמני וטען שהרכב אינו שלו וביקש שלא להיות מובא לדיון. הערכאה הראשונה קבעה כי הבעלים, לכאורה, הוא חסן ולא יונס. היא הסתמכה בראש ובראשונה על מה שאמר חסן בעת מעצרו. עוד הסתמכה על כך שהביטוח נעשה על שם שותפו של חסן ועל כך שיונס וסאלחה התבקשו להתייצב לחקירה ולא עשו כן.

23.עד בירורו של הערר לפני נוספו ראיות: השוטר אבידר (להלן - אבידר), בפניו אמר חסן את שאמר בעת מעצרו, נחקר במשפטו של חסן על הדברים שרשם מפי חסן. פרוטוקול החקירה הוגש לי. בנוסף, יונס וסאלחה התייצבו לחקירה במשטרה ונחקרו. גם לאחר ששקלתי את הראיות הנוספות, דעתי היא כי ממכלול הראיות עולה, לכאורה, שחסן הוא הבעלים, כפי שקבעה הערכאה הראשונה.

24.עיינתי בפרוטוקול החקירה של השוטר אבידר. אבידר עמד על דעתו בחקירה שחסן אמר לו בעת מעצרו, שהרכב הוא שלו ושהרכב עלה לו 300,000 ש"ח. אבידר הסכים בחקירתו שמדובר באמירה של חסן נגד אינטרס של עצמו. אבידר הסכים ש"כדאי" היה יותר לחסן לומר שהרכב (שממילא אינו רשום על שמו) הוא של אחר - של אמו או של אחיו. העובדה ש"כדאי" היה לחסן שלא לטעון שהרכב (שאינו רשום על שמו) - שלו הוא, אין בה כדי להצביע על כך שחסן מסר דבר שאינו אמת. חסן מסר מה שמסר, באופן ספונטני. דווקא העובדה שמדובר באמירה נגד אינטרס עצמי נותנת, לכאורה, משקל לדבריו. הרשום במזכר של אבידר לא נסתר, ולכך יש משקל ראייתי כבד.

25.עוד לפני הדיון בערכאה הראשונה נחקרו עובדים בסוכנות הרכב, ובמהלך הדיון בערר התייצבו יונס וסאלחה לחקירה. מסתבר כי הרכב נרכש באופן הבא: העסקה היתה עסקת חליפין. 80% משווי הרכב שולמו על ידי מסירת רכב ב.מ.ו. קודם. היתרה - 20% משווי הרכב - שולמה בשיקים מחשבונו של יונס. גם הרכב הקודם היה רשום על שם סאלחה, שאין לה רשיון, אולם ישנם לגביו שלושה דו"חות תנועה הרשומים על שם חסן. מפי עו"ד רוטנברג, בא-כוח העוררים, הבנתי בדיון, כי כנגד כל שיק הפקיד יונס כסף מזומן בחשבונו. יונס סיפר בתשובה לשאלות בחקירה, שירש מאביו המנוח 500,000 ש"ח במזומן. את הכסף לא הפקיד בבנק, אלא שמר אותו, לדבריו, בבית. יונס נשאל אם יש לו מסמך המוכיח שקיבל 500,000 ש"ח במזומן בירושה, והשיב כי: "זה נמצא אצל עו"ד עמרם מליץ". אולם, גם בדיון בערר, לא הוצג שום מסמך בעניין הירושה האמורה, ולכאורה נותרים דבריו של יונס בגדר הבל פה בלבד. עו"ד רוטנברג הסביר כי יונס מסר לחברה ממנה רכש את הרכב שיקים, ולא מזומן, אף שהיה ברשותו מזומן, כדי שיוכל לשלם בתשלומים. בכך, אין לכאורה הגיון כלכלי: אם ממילא מחזיק יונס את כספו במזומן, ואין הוא מקבל עליו ריבית בבנק, מדוע כדאי לו לשלם בתשלומים? הכנסותיו של יונס אינן מאפשרות לו לכאורה, רכישת רכב כזה, ששוויו 300,000 ש"ח. סיפור הירושה של 500,000 ש"ח במזומן - נראה לכאורה פנטסטי. נראה לי, גם לאחר עיון בראיות הנוספות, כי צדקה הערכאה הראשונה שקבעה, במיוחד על יסוד דברי חסן עצמו, כי חסן הוא לכאורה הבעלים ולא יונס. כשיגיע, אם יגיע, שלב החילוט הסופי, אם יורשע חסן ויוכרז כסוחר סמים, תוכל לכאורה המדינה להסתייע גם בחזקה הקבועה בסעיף 31(6)(ב) לפקודה. בדיון זה תהא גם לעוררים הזדמנות נוספת, נרחבת יותר, להעלות את טענותיהם. לא מן המותר להזכיר גם, כי אם בסופה של הדרך לא יחולט הרכוש, ואם יסתבר שהבעלים הוא יונס - רשאי בית המשפט להורות שמי שניזוק בשל הצו הזמני, יפוצה מאוצר המדינה (ס' 36ו(ה) לפקודה).

26.צדקה איפוא הערכאה הראשונה בקביעתה, כי הרכוש הוא לכאורה בבעלותו של חסן. הראיות הנוספות שהוגשו לפני, אין בהן כדי לשנות מסקנה זו.

האם ראוי לשחרר את הרכב התפוס ואם כן באלו תנאים ?

27.למרות שהרכוש הוא לכאורה של חסן, היתה הערכאה הראשונה מוכנה לשקול לשחרר אותו, אם תימסר ערבות בנקאית של 75% משוויו. שותפה אני למסקנתה, שניתן היה לשחרר את הרכוש למרות שהוא לכאורה בבעלותו של חסן. נראה לי עם זאת כי תנאי השחרור שנקבעו הינם חמורים יתר על המידה.

28.נטיית בתי המשפט היא, בדרך כלל, לשחרר רכוש כשמתבקש צו זמני לפי פקודת הסמים, והכל בערבויות המתאימות. הצווים הזמניים לפי סעיף 36ו תכליתם היא להבטיח את האפשרות לחלט את הרכוש בעתיד . (ראו החלטתי בבש"פ 6271/01 מובילי עטיה בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). בבש"פ 7715/97 חג'ג' נ' מדינת ישראל , פ"ד נב(1) 14 אמרה השופטת שטרסברג-כהן:

"תפיסה בפועל של הרכוש היא האמצעי הדרסטי ביותר להשגת התכלית של האפשרות לחלט בעתיד. היא שוללת מן הבעלים שהועמד לדין ובטרם נחרץ דינו, את השימוש בכלי הרכב בעצמו או באמצעות אחרים למשך תקופה ארוכה, וזאת, כאמצעי בטחון. אין דין אחד לתפיסה בפועל בשלב זה להבטחת חילוט עתידי אפשרי ולחילוט לאחר הרשעה. משמורשע הנאשם וכלי הרכב מחולט, נמכר הרכוש המחולט והכסף בא תחתיו ונשאר בידי המדינה.

אינני מקלה ראש בחשיבות האלמנט העונשי שבחילוט רכוש ששימש לביצוע העבירה או שנרכש מכספי עבירות אולם יש לזכור, שמדובר בשלב מוקדם ובטרם הרשעה. לא בכדי נקבע בסעיף 36ו(א) כי 'הצו הזמני שבית המשפט רשאי לתת בעניין זה הוא למתן ערבויות, צווי מניעה, צווי עיקול או הוראות בדבר צעדים אחרים שיבטיחו את האפשרות של מימוש החילוט'. לא בהכרח יש לנקוט בדרכים הנ"ל לפי סדרן, אולם בסדר הבאתן יש אינדיקציה למידתיות שאותה ראה המחוקק לנגד עיניו. הפגיעה ברכושו של אדם על-ידי נטילתו ממנו, על מנת להבטיח אפשרות חילוט בעתיד היא פגיעה ברכושו ובקניינו ולפיכך יש לנקוט בו רק כאמצעי אחרון ובהעדר אמצעים חלופיים להבטחת אותה תכלית. כך יש לעשות בהשראת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וכך יש לעשות על פי עיקרון המידתיות המקובל עלינו. (ראה פסק דינו של כבוד השופט ריבלין, בת"פ (ב"ש) 6/94, ב"ש 60/94 מדינת ישראל נ' אבו גרון ואח', פ"מ תשנ"ד (3) 419, 422)".

בענין חג'ג' הוחזר התיק לערכאה הראשונה, כדי שניתן יהא להביא בפניה חלופות לשחרור הרכב שתבטחנה את חילוטו בעתיד.

29.בבש"פ 6821/96 נורה אל חמידי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) ציינה השופטת ביניש:

"העובדה כי יש הטוען לבעלות או לזכויות בחפץ הוא אחד השיקולים שעל בית המשפט להביא במסגרת שיקוליו בשלב זה, [שלב מתן הצו הזמני - מ.נ.] אף אם איננה בבחינת השיקול המכריע".

השופטת ביניש הורתה על שחרורו של הרכב נשוא הדיון בפניה, שבתו של הנאשם טענה לזכות בו, בערבות בנקאית של 25,000 ש"ח. (בהחלטה לא צויין שווי הרכב). בבש"פ 3159/00 ( אסנת רבין נ' מדינת ישראל (לא פורסם), הורתה השופטת פרוקצ'יה על שחרורו של רכב לידי בעליו הרשום בתנאים הבאים: רישום עיקול לטובת המדינה במשרד הרישוי; הוצאת פוליסת ביטוח מקיף לרכב שתשועבד לטובת המדינה; התחייבויות שלא להעביר את הרכב לצד ג' וערבויות שונות. תנאים דומים נקבעו בהחלטות אחרות: החלטתו של השופט ריבלין בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע בב"ש 6/94 מדינת ישראל נ' אבו גרון (פ"מ תשנ"ד (3) 419; החלטת השופטת שידלובסקי-אור בבית המשפט המחוזי בירושלים בב"ש 1131/99 מדינת ישראל נ' אמיר סעדה (לא פורסם); החלטת השופטת אבידע בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע בב"ש 21992/00 ביטון חיים נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). בהחלטה מחמירה יחסית, בב"ש 7444/91 צברי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) הורה השופט ע' קמא בבית המשפט המחוזי בירושלים, על שחרור מכונית מסויימת כנגד הפקדת מלוא שווייה בשוק או כנגד ערבות בנקאית.

30.יש לזכור, שעוד רבה הדרך עד שידון בית המשפט (אם ידון) במשפטו של חסן בבקשה הסופית לחילוט. תכלית הצווים הזמניים לפי פקודת הסמים המסוכנים היא, כאמור הבטחת האפשרות לחלט את הרכב. תכלית זו ניתן להשיג במקרים רבים באמצעים חלופיים ופחות דרסטיים מאשר החזקת הרכב בידי המדינה. כאשר הטוען לזכות ברכוש הוא גם הבעלים הרשום, כמו סאלחה בענייננו, קל יותר לקבוע חלופות המבטיחות שהרכב לא יוברח, ברוח החלטתה של השופטת פרוקצ'יה בבש"פ 3159/00. ענין זה היה מקובל, כעיקרון, גם על הערכאה הראשונה, שהיתה מוכנה, כאמור, לשחרר את הרכב תמורת ערבות בנקאית של 75% משוויו. אני מביאה בחשבון, כי רישום הרכב על שם סאלחה, שלכל הדעות איננה הבעלים, מצביע לכאורה על הרצון להעלים רכוש, אולם נראה לי כי התנאים שנקבעו על ידי הערכאה הראשונה לשחרור, מחמירים יותר מהתנאים שנקבעו ברוב המקרים שמניתי. נראה לי, כי ניתן בנסיבות הענין שבפני לשחרר את הרכב על ידי הוספת

תנאים שלא נקבעו בערכאה הראשונה, תוך הפחתה מסויימת של הערבות הבנקאית.

31.אשר על כן, אני דוחה את הערר. אולם ניתן יהיה לשחרר את הרכב לחזקתם של המבקשים (יונס אבו עמר וסאלחה אבו עמר). בתנאים הבאים:

א.העוררים ימציאו למשיבה פוליסת ביטוח מקיף המתייחסת לרכב כאשר הפוליסה משועבדת לטובת המדינה. תוקף פוליסה עד לתום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגד חסן בן סיבתאן אבו אעמר בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. תוקף הפוליסה יהא לכל הפחות למשך 12 חודשים ובמידת הצורך תוכל המדינה לעתור להאריך אותה.

ב.יירשם עיקול על הרכב לטובת המדינה במשרד הרישוי, עד תום ההליכים המשפטיים האמורים נגד חסן אבו עאמר.

ג.אני אוסרת על העוררים למכור את הרכב, למוסרו לאחר או להוציאו מרשותם עד להכרעה בשאלת החילוט הסופי.

ד.העוררים יעמידו את הרכב לזכות המשיבה בכל עת שיחויבו לעשות כן על ידי צו של בית המשפט.

ה.לצורך הבטחת תנאים אלו, ימציאו העוררים ערבויות של כל אחד מהם וכן של שני ערבים - כשגובה הערבויות של כל אחד הוא 200,000 ש"ח.

ו.תומצא ערבות בנקאית צמודה, בלתי מוגבלת זמן, ובלתי מותנית בגובה 100,000 ש"ח.

אם ימולאו התנאים האמורים בבית המשפט המחוזי - ניתן יהיה לשחרר את הרכב.

32.המזכירות תשלח העתק החלטה זו בפקסימיליה לבאי-כוח הצדדים.