ע"א 11120/07 דינה שמחוני נ. בנק הפועלים בע"מ

השופט א' רובינשטיין:

א.

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגנית הנשיא פלפל) מיום 6.11.07 בה"פ 773/03 ו- 774/03, בגדרו נדחתה תביעת המערערת, כי בית המשפט יצהיר שהיא זכאית למחצית מזכויות בן זוגה בבית המגורים, כשהוא נקי משעבוד לטובת המשיב 1, ונדחתה תביעת המשיב 2 למחיקת השעבוד.

רקע

ב.

המערערת 1 (להלן המערערת ) והמשיב 2 (להלן שמחוני ) נישאו זה לזו בשנת 1980, ולהם שלושה ילדים ( המערערים 4-2 ). המשפחה מתגוררת מזה כ- 26 שנה בבית מגורים בגן יבנה (להלן בית המגורים). בלשכת רישום המקרקעין נרשמה שישית מהשטח על שם שמחוני (בצוותא חדא עם 5 בעלים נוספים); המערערת אינה רשומה כבעלת זכויות בנכס. במהלך השנים 1998-1997, עקב מיתון במשק וירידה במחזור העסקים נקלעה החברה אותה מנהל שמחוני (המערערת 5, ולהלן החברה) לחובות כבדים בחשבונה בבנק הפועלים (להלן המשיב 1 או הבנק) . בשנת 2000 ניהלה החברה משא ומתן לגבי פרויקט בניה בראשון לציון. כתנאי לקבלת מימון לפרויקט, דרש הבנק מהחברה כי יוסדרו בטחונות בגין חובות קיימים, יוחלפו בטחונות שכבר ניתנו באחרים וישועבד בית המגורים.

ג.

ביום 16.2.00 ביקש שמחוני מהמערערת לחתום על מסמך, ולטענתה הסביר כי חתימתה דרושה לצורך קבלת מימון לפרויקט הבניה בראשון לציון (להלן מסמך הויתור ).

להלן נוסח המסמך, המופנה אל הבנק:

"הנדון: המשכנתא על חלקה 27 בגוש 557

"משכנתא על חלקה 83 בגוש 561

הנני לאשר בזה כי ידוע לי שהסכמתם לקבל מאת בעלי יהודה שמחוני ת.ז.5344599 משכנתא על המקרקעין שבנדון.

הנני להודיעכם כי אני מוותר/ת בזה כלפיכם על כל זכות במקרקעין האמורים הקיימת (אם קיימת) לזכותי עפ"י כל דין או הסכם או כשותף ביחסי ממון בדרך כל שהיא וכי לא אטען כנגדכם בכל זמן שהוא טענות זכות במקרקעין הנ"ל או כל טענות שהן באשר ליצירת המשכנתא האמורה, עריכתה, רישומה, תקפה, תנאיה ומימושה על ידכם.

אני מוותר/ת על כל זכות עפ"י חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) התשל"ב-1972 במיוחד עפ"י ס' 33 ו/או על כל זכות עפ"י חוק ההוצאה לפועל התשנ"ז-1967 ובמיוחד לפי סעיפים 38 ו-39 ו/או כל הוראת דין שתבוא במקומם ו/או בנוסף להם.

ידוע לי כי על סמך מכתבי זה הסכמתם לקבל מאת בן/בת זוגי את המשכנתא הנ"ל".

ד.

המסמך נחתם בבית המשפחה; שמחוני הסביר לרעייתו כי החתימה נועדה לצורך הצלחת המשא ומתן באשר לפרויקט בראשון לציון. באותו זמן ידעה המערערת, כי החברה אינה משגשגת (סעיף 9 להמרצת הפתיחה). עורך הדין קופר, אישר את חתימת המערערת, אף שזו לא חתמה בפניו והוא לא ראה אותה בעיניו, בהאי לישנא "אני מאשר את חתימתה של הגב' דינה שמחוני" (אין תאריך על גבי האישור).

ה.

המערערת עתרה לבית המשפט המחוזי בבקשה שיצהיר, כי היא הבעלים של מחצית מזכויות בן זוגה בבית המגורים כשהוא נקי משעבוד לטובת המשיב 1 (ה"פ 773/03), ולחלופין, כי היא דיירת מוגנת בנכס, ולחלופי חלופין כי היא זכאית לסידור חלוף. כן נתבקש, כי יוצהר שהמערערים 4-2 הם דיירים מוגנים בנכס. שמחוני והחברה עתרו גם הם לבית המשפט בתביעה למחיקת השעבוד, שנרשם לטובת הבנק, לחלופין כי יוצהר ששמחוני זכאי לזכויות של דייר מוגן בבית המגורים, ולחלופי חלופין כי הוא זכאי לסידור חלוף (ה"פ 774/03). תביעה זו התבססה על כך, שמשכון בית המגורים נעשה בעקבות פגישה עם הבנק, במסגרתה סוכם על חילופי בטחונות כתנאי לקבלת מימון לפרויקט הבניה בראשון לציון: החברה נטלה אשראי מן הבנק, והעמידה לטובתו בטוחות שונות, בין היתר גם כאלה אשר הועמדו על ידי צדדים שלישיים. בשלב מסוים התבקש הבנק ליתן הסכמתו להחלפת הבטוחות, כך שכנגד ויתורו על חלק מהן יועמדו לו בטוחות אחרות. בגדרן של אותן בטוחות חליפיות הועמדה לטובתו גם המשכנתא על ביתם של בני הזוג שמחוני.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

ה"פ 773/03

ו.

בית המשפט המחוזי קבע כי המערערת לא יודעה על ידי הבנק על אודות תנאי המשכנתא, גובה החוב הקיים, והאפשרות של פינוי הנכס אם לא ישולם החוב. צוין, כי משהחתים הבנק את המערערת על מסמך העלול להשפיע על קניינה, נטל עליו גם את מלוא חובת הגילוי, כזו שהיתה מוטלת עליו כלפי בעל נכס. עם זאת ניתח בית המשפט את הסוגיה בשני אופנים אשר שניהם, לגישתו, הובילו לדחיית התביעה. הראשון: שעה שבלשכת רישום המקרקעין המערערת אינה רשומה כבעלים, ובמשך כל שנות הנישואין לא מצא הזוג לתקן את הרישום, אין במחדל הבנק באי מתן הסבר בדבר תוצאות המשכנתא כדי "לייצר" רישום שאינו קיים. הוסף בהקשר זה, כי כשם שזכותה של המערערת לעניין הדירה היא זכות חוזית כלפי בן זוגה, גם באשר ל"נקיונה" משעבוד יכולה היא לטעון במסגרת דיני החוזים, ולרישום במרשם המקרקעין אין קשר לכך. בגדרי אופן הניתוח השני ציין בית המשפט, כי אינו מאמין למערערת ש דובר עמה על נטילת משכנתא בגין הפרויקט בראשון לציון בלבד, ולא בגין מכלול החובות, ומכל מקום עדותה, העומדת בניגוד למסמך בכתב, טעונה סיוע. אולם, אחר כל אלה, משלא הודע למערערת כי היא עלולה לעמוד בפני פינוי עקב אי תשלום, מנוע הבנק מעשיית כל פעולה שתשנה את מצבה לרעה. יחד עם זאת, ככל שהיא זכאית למחצית מבית המגורים, מכוח חזקת השיתוף, נושאת מחצית זו גם במחצית חובותיו של שמחוני. צוין, כי עקרונית רשאי היה הבנק גם להטיל עיקול על

החלק ,שכנטען, שייך למערערת.

ז.

לבסוף נקבע, כי כיון שנושא הויתור על דיור חלוף לא הוסבר למערערת וכיון שמדובר בבית מגורים, המוגן מפורשות במסגרת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, מנוע הבנק מהסתמכות על סעיף זה בכתב הויתור, שעליו חתמה המערערת. נקבע, כי ניתן יהיה לממש את פסק הדין לאחר שייתן הבנק למערערת דיור חלוף מתאים.

ה"פ 774/03

ח.

תביעת שמחוני נדחתה גם היא. צוין, כי מחיקת השעבוד על בית המגורים כרוכה בהשבת הבטחונות הראשוניים לבנק, שכן כתוצאה מהפגישה הנזכרת שיחרר הבנק סכום של 300,000 $ של אחד אשכנזי ומחצית מהמגרשים של אחד עברי, תמורת שעבוד בית המגורים.

טענות המערערת בערעור ובערעור שכנגד

ט.

לטענת המערערת, משבא בית המשפט קמא לכלל מסקנה כי היא זכאית, על פי זכות חוזית, להירשם כבעלת זכויות במחצית מבית המגורים מצויים אנו במצב של עסקאות נוגדות. הודגש, כי הבנק לא היה תם לב וידע כי למערערת זכויות בנכס, ומשמחדליו גרמו לאיונה של החתימה יש לראות את המסמך ושעבוד בית המגורים כבטלים, ואין בכוחם להתגבר על דרישת תום הלב שבסעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969.

י.

נטען, כאמור, כי הפגמים שנפלו בהליך שוללים את נפקות החתימה על המסמך. בין היתר מנתה המערערת את הפגמים הבאים: חתימתה נערכה בביתה ולא בסניף הבנק, היא הוחתמה על ידי שמחוני ולא על ידי נציג מוסמך של הבנק, לא נמסר לה מידע בדבר היקף החובות, נמסר לה כי חתימתה דרושה על מנת לקבל מימון לפרויקט בראשון לציון, ועוד. ואף גם זאת, משהבנק לא חקר את המערערים על תצהיריהם, לא נסתרה הטענה כי חתימת המערערת ניתנה רק בעבור הפרויקט בראשון לציון ולא בגין פרויקטים נוספים. אשר לשיתוף בחובות נטען, כי בשנת 1998 לא היו לחברה חובות, ואף אילו היה שיתוף בחובות אין מקום לממש את בית המגורים של הזוג. צוין, כי בית המשפט לא שקל את אפשרות קיומם של נושים נוספים, וכדי לאפשר שיתוף בחובות על הבנק להגיש תביעה, ולבקש הטלת עיקול. לבסוף צוין, כי משקבע בית המשפט שבמסמך הויתור נפל פגם, המערערת זכאית לדיירות מוגנת.

י"א.

ביחס לה"פ 774/03 צוין, כי הוכח ששיעבוד בית המגורים נעשה אך מתוך רצון לקבל מימון לפרויקט בראשון לציון. משזה לא יצא אל הפועל, לא נתקבל המימון הבנקאי שבגינו נרשמה המשכנתא, ושני הצדדים בתיק סבורים כי הסיכום בפגישה האמורה לא נכנס לתוקפו, מתחייבת - כך נטען - השבה של כל מה שניתן במסגרתו; כך גם מכוח חובת תום הלב. הודגש, כי כנגד שחרור המגרשים ופקדון אשכנזי קיבל הבנק בטחונות נוספים.

טענות המשיב 1 - הבנק -

בערעור ובערעור שכנגד

י"ב.

נטען, מצד הבנק, כי שגה בית המשפט משלא נתן משקל ראוי לכך שהמ דובר בנכס מקרקעין אשר מלוא הזכויות בו שועבדו במשכנתא בלתי מוגבלת בסכום לטובת הבנק, וכי על שם המערערת לא היתה רשומה כל זכות בנכס. הודגש, כי הבנק הסתמך על המשכנתא, ובעקבות יצירתה שיחרר מחזקתו בטחונות אחרים אשר היו לו להבטחת האשראי. נטען, כי שגה בית המשפט שעה שלא ייחס אשם תורם למערערת, על שחתמה על המסמך וגרמה לבנק להסתמך על כך.

י"ג.

הוסף, כי הבנק לא סבר שלמערערת זכות קניינית במקרקעין, שאחרת היה מחתימה על מסמכי השעבוד עצמם. עוד נטען, כי לא ברור כיצד חובות הגילוי הקבועות בדין כלפי הממשכנים את זכויותיהן הקנייניות חלות, על פי שיטת בית המשפט, גם כלפי מי שאינו בעל זכויות במקרקעין. בהקשר זה צוין, כי העמדה שדי בעצם פנייתו של הבנק אל מי שאינו רשום כבעל זכויות במקרקעין כדי להקים חובת גילוי, מהוה תמריץ שלילי למוסדות הנוטלים נכסים כבטוחות לאשראי, לפנות כך בעתיד.

י"ד.

צוין, כי הבנק לא הכיר בזכות כלשהי של המערערת לדיור חלוף, ואף דאג לוודא עמה כי היא מודעת ומאשרת בחתימתה כי אין לה זכות שכזו; והוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אף אינן מקנות למערערת זכות לדיור חלוף, שכן בעת מימוש המשכנתא נתונה הזכות המוקנית מכוח הוראותיו לחייב בתיק ההוצאה לפועל, שנפתח למימוש המשכנתא, ולו בלבד.

ט"ו.

נטען, כי היה מקום לייחס משקל לעובדה שהמערערת לא עיגנה את זכויותיה ברישום במשך 27 שנה, שכן בזמן אמת לא סברה כי היא בעלת זכויות במקרקעין. עוד נטען, כי שגה בית המשפט בכך שלא ייחס משמעות לעובדה שחתימתה של המערערת אושרה על ידי עורך דין, אשר אין סיבה לחשוד בו שלא יראה להגן על עניינה. הבנק רשאי להסתמך על העובדה כי המסמך נחתם על ידי המערערת, תוך שעורך דין מאשר את חתימתה - וכתוצאה מכך שינה את מצבו לרעה. הודגש, כי דברי עדי המשיב 1 בדבר נוהל ההחתמה מתייחסות להחתמת בעל המקרקעין על שעבוד, ולא ביחס למי שאין לו כלל זכות בהם.

ט"ז.

לבסוף נטען, כי טענותיה של המערערת כנגד חתימתה על המסמך הן בגדר טענות בעל פה כנגד מסמך בכתב, ועל כן לא היה מקום להתירן. כן נטען כי לא ניתן משקל לכך שעו"ד קופר לא הופיע בפני בית המשפט והעיד, כי המערערת לא קיבלה מפיו הסבר בדבר מהותה של ההתחייבות.

סיכומי תשובה מטעם הבנק בערעור שכנגד

י"ז.

הודגש, כי למערערת אין כל זכות קניין רשומה במקרקעין, וכל שנות הנישואין לא טרחה לתת ביטוי לזכויותיה הנטענות; לא ניתן לצפות מן הבנק כי יערוך תחקיר כדי לוודא שאין לפלוני או לאלמוני זכויות במקרקעין. בהחתימו על המסמך ביקש הבנק לייתר כל טענה אפשרית מן המערערת, ולמען הזהירות בלבד. פעולתו זו לא נעשתה מתוך ידיעה או חשש כי למערערת זכויות במקרקעין, אלא דווקא משום שסבר שככל שתהיה לה טענה בעניינם, המועד להעלותה צריך להיות טרם יצירת המשכנתא. זאת ועוד, יחסיה של המערערת עם בן זוגה אינם יכולים לעלות לכלל "עסקה במקרקעין", וממילא אין מדובר ב"עסקאות נוגדות"; ואפילו מדובר ב"עסקאות נוגדות" העסקה הראשונה כלל לא נרשמה, וממילא אין היא עדיפה על העסקה השניה, אשר נסתיימה ברישום (המשיב 1 מפנה בהקשר זה לע"א 8497/06 טורג'מן נ' בנק דיסקונט (לא פורסם)). נטען, כי הרציונל של רישום זכויות בלשכת רישום המקרקעין נועד לאפשר לצדדים שלישיים

להסתמך על האמור ברישום, ומשהמערערת לא פעלה לרישום זכותה במקרקעין במהלך שנות נישואיה עולה מחדלה עד כדי התרשלות, מה גם שהיתה לה כאמור, הזדמנות להעלות טענה זו בפני הבנק, טרם חתימה.

צוין עוד, כי עו"ד קופר אינו עובד הבנק ולא פעל מטעמו, והטענה שהוא עובד הבנק הועלתה לראשונה אך בערכאת הערעור.

סיכומי תשובה מטעם המערערת

י"ט.

נטען, כי המערערת לא שיערה שהמשכנתא נועדה להוות ביטחון נוסף למכלול חובות החברה. לא זו אף זו, נאמר כי המערערת היתה מעורה בעסקי בן זוגה, ולא היתה מתחייבת מיוזמתה לשאת בחובותיו; טענות המערערת הן כנגד תוקפו של המסמך, ולא כנגד תוכנו. המערערת שבה וטענה כי עו"ד קופר הוא עובד הבנק, והחובה לזמנו לעדות היתה של הבנק. הוסף, כי הימנעותה של המערערת לרשום מחצית מהזכויות בבית המגורים על שמה אינה מאיינת את זכותה בם, והחתמתה על מסמך הויתור היא ראיה לכך שהבנק היה מודע לזכויותיה. הודגש, כי אין ולא צריך להיות שוני בין החובות החלות על הבנק בעת החתמה של בעל הזכויות במקרקעין - לבין החובות החלות בעת החתמה של בן זוג.

כ.

בדיון חזרו הצדדים על עיקר טענותיהם בכתב. בא כוח המערערת הדגיש כי חובות החברה נוצרו כ-20 שנה אחרי הנישואים, ועל כן אין המערערת צריכה לשאת בהם, וכי ברגע שהפרויקט בראשון לציון לא יצא לדרך, אין לחתימת המערערת כל תוקף.

דיון והכרעה

כ"א.

ענייננו בבני זוג שנישאו ב- 1980, ומשכך המשטר הרכושי הרלבנטי בעניינם הוא חוק יחסי ממון, התשל"ג-1973. כידוע, חוק זה אינו יוצר שיתוף קנייני של בן זוג אחד בנכסי רעהו, וככלל מ דובר

בהסדר אובליגטורי דחוי (סעיף 4 לחוק יחסי ממון; ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי , פ"ד מט (3) 529, 549; בע"מ 10916/03 צה"ל נ' פלונית (לא פורסם); בג"צ 7078/05 פלוני נ' בית הדין הגדול (לא פורסם)). יחד עם זאת, בשורה של פסקי דין קבע בית משפט זה, כי ניתן ליצור שיתוף ספציפי, מכוח הדין הכללי, במקביל למשטר הרכושי הקבוע בחוק יחסי ממון:

"בהתאם לגישת הרוב ב ע"א 1915/91, יעקובי נ' יעקובי וקנובלר נ' קנובלר, פ"ד מט (3) 529, אין בהוראותיו של סעיף 5 לחוק יחסי ממון כדי למנוע יצירת שיתוף בנכס ספציפי לפי הדין הכללי החל על העניין, לרבות בנכס שנרכש על-ידי אחד מבני-הזוג טרם הנישואין (ראו גם: רע"א 8672/00 אבו-רומי נ' אבו-רומי , פ"ד נו (6) 175, בפיסקאות 9-10 לפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן; רע"א 4358/01 בר-אל נ' בר-אל, פ"ד נה (5) 856, בפיסקה 4 לפסק-דינו של הנשיא ברק)" ( ע"א 7687/04 ששון נ' ששון, פ"ד נט (5) 596, 615 – השופטת, כתארה אז, ביניש; בע"מ 10734/06 פלוני נ' פלונית (לא פורסם)).

כ"ב.

כפי שנקבע לא אחת, דירת המגורים היא נכס משפחתי מובהק, לעתים הנכס המשמעותי ביותר של בני הזוג (בע"מ 5939/04 פלוני נ' פלונית פ"ד נט(1), 665). מטעם זה, צוין בפרשת אבו רומי כי יש טעם להקל על בן הזוג הטוען לבעלות משותפת בדירת המגורים מכוח הדין הכללי, גם כאשר זו רשומה רק על שם אחד מבני הזוג . בנדון דידן, בית המגורים משמש את בני המשפחה מזה כ-26 שנה. בבקשת המערערת לעיכוב הליכים לבית המשפט המחוזי נטען, כי היא השקיעה כספים בנכס, בהיותו בית מגוריה ובית משפחתה. הבנק אינו טוען אחרת. במצב דברים זה ניתן להניח כי היתה כוונת שיתוף ספציפי בבית המגורים. נציין בהקשר זה, כי משאין המ דובר בחזקת השיתוף, שכן בני הזוג נישאו לאחר שנת 1980, אלא בשיתוף בנכס ספציפי, אין מקום לשיתוף בחובות, ובכך קשה, בכל הכבוד, להלום את קביעתו של בית המשפט קמא.

כ"ג.

השאלה בה יש להכריע היא, איפוא, ידה של מי גוברת: ה"עסקה" בה הקנה שמחוני למערערת מחצית מזכויותיו בדירה, קרי, תחולת השיתוף הספציפי או העסקה בה שעבד את כל הזכויות הרשומות על שמו לטובת הבנק. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה.

לכאורה זכותה של המערערת, הקודמת בזמן, גוברת, אלא אם נרשמה עסקת המשכנתא לטובת הבנק בעודו תם לב. בהקשר של חזקת השיתוף, נאמר, כי במצב שבו נכס המקרקעין הוא דירת המגורים של בן הזוג "תום הלב של צד שלישי נשלל אם הוא ידע או עצם עיניו מלראות כי הנכס הוא נכס מגורים אשר חלה עליו הלכת השיתוף" (רע"א 8791/00

שלם נ' טווינקו (לא פורסם) (הנשיא ברק)). בפרט כאשר מ דובר בבנק, עליו מוטלת חובה אקטיבית לבדוק את מצב החזקה בנכס (ע"א 3352/07 בנק הפועלים נ' הורש (טרם פורסם)). אמנם כאשר מ דובר בזוג שחל עליו חוק יחסי ממון, במובחן מחזקת השיתוף, איננו מצפים מהבנק שיניח כי הצדדים הסכימו ביניהם על שיתוף ספציפי. ואולם בענייננו נשלל תום ליבו של הבנק משזה החתים את המערערת על מסמך הויתור, שהרי חשש כי עלולה היא להעלות טענה לשיתוף בנכס, וזאת מבלי להסביר לה דבר , ובאופן שלא עומד בסטנדרטים שלו עצמו. בכך גם נבדל ענייננו מפרשת טורג'מן , אליה הפנה בא כוח המשיב 1, שם נקבע כי הבנק היה תם לב שכן לא דובר בדירת מגורים של בני הזוג, ומשהוצהר כי מ דובר

בדירה להשקעה בלבד.

כ"ד.

משבאנו למסקנה כי זכותה של המערערת בבית המגורים גוברת על השעבוד לטובת הבנק, מתעוררת איפוא השאלה מה נפקות חתימתה על מסמך הויתור.

נפקות החתימה על מסמך הויתור

כ"ה.

המערערת חתמה מול הבנק, במישור החוזי, על מסמך לפיו לא תעלה טענה בדבר זכויות בנכס. בעת החתימה על המסמך, כאמור, לא הוסבר לה דבר.

פערי הכוחות שבין בנק ללקוח מטילים מעצם טבעם וקיומם חובת אמון על הבנקים. העוצמה הכלכלית של הבנק מונעת מן הלקוח יכולת להתמודד עם הבנק כשוה, יוצרת פער בין כושר המיקוח של הלקוח ובין זה של הבנק, ומאפשרת לבנק להכתיב את תנאי ההתקשרות מבלי שניתן כמעט לשנותם; כך מכל מקום במקרה של האדם ה"רגיל", אולי להבדיל מבעלי עסקים גדולים, לקוחות גדולים של הבנק, או לקוחות המוכנים להיכנס למו"מ מייגע כדי לחלץ מן הבנק הטבות. מורכבותם של חוזים בנקאיים והקושי בהבנתם הובילו את החקיקה ואת הפסיקה לאורך השנים לשוב ולהדגיש את חובות הגילוי והנאמנות של הבנק כלפי לקוחותיו וכלפי מקבלי שירות. חובה זו מוצאת את ביטויה, בין היתר בסעיפים 5-3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן חוק הבנקאות). שעניינם איסור הטעיה, איסור פגיעה לרבות ניצול מצוקה, וגילוי נאות (ראו רע"א 9374/04 אי.אנד.ג'י מערכות מתקדמות למורה נהיגה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ סניף רחובות (לא פורסם); ע"א 3690/07 ירדני נ' בנק הפועלים (לא פורסם); עניין הורש הנזכר מעלה )); ראו גם מ' רובינשטיין וב' אוקון "הבנק כסוכנות חברתית", ספר שמגר מאמרים חלק ג', עמ' 819). בע"א 1304/91 טפחות נ' ליפרט , פ"ד מז (3) 309 נדונה שאלת תחולתו של חוק הבנקאות גם על מערכת היחסים שבין ערב לבנק, בהמשך לכך תוקן החוק (סעיף 17א לחוק הבנקאות) והחיל את החוק גם על ערב. אומר כי לדידי יש מקום להיקש בין הדברים שנקבעו ביחס לערב לבין המקרה שלפנינו, אף שעסקינן במערך יחסים בעל רכיב חוזי מכרז (ראו גם ע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי

לישראל (לא פורסם) (להלן פרשת סולטאני ) שעניינו החלת חובות אמון על ממשכן; ע"א 6899/97 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל , פ"ד נז(1) 364), וכי חובת הגילוי דומה. ד"ר פלאטו- שנער עוסקת במאמרה "חובת הגילוי הבנקאית כלפי הממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר - (בשולי ת"א (מחוזי ת"א)) 621/97 פרי עץ חיים בע"מ נ' בנק הפועלים ))" הפרקליט מט (תשס"ח) 385, במערכת היחסים שבין הבנק לממשכן ובחובת הגילוי הנגזרת מכך:

"במערכת היחסים שבין הבנק לממשכן, האמון מקבל משמעות משפטית מיוחדת ומחייב סטנדרט התנהגות גבוה במיוחד של הבנק. אווירת האמון יוצרת אצל הממשכן ציפייה סבירה להגינות מצד הבנק, ויכולת הסתמכות על הבטחות הבנק ועל מצגיו. ההכרה בחובת האמון כלפי הממשכן מובילה ליצירת נורמות התנהגות ראויה תוך שמירה על עקביות הגשמתו של רעיון האמון. המטרה היא יצירת תרבות אמון בנקאית בעלת תפקיד מכריע בעיצובם ובקיומם של יחסי הצדדים, והשפעה מהותית על יציבותו, על איכותו ועל יעילותו של הקשר בנק- ממשכן "(עמ' 397-396; ראו גם פרשת סולטאני ; ג' נרקיס ומ' מור חובות החלות על הבנקים

(חלק ראשון) (2002), עמ' 234-230).

כ"ו.

פלאטו - שנער מציינת כי חובת הגילוי המוטלת על הבנק כלפי הממשכן היא חובת גילוי במובן הרחב, הכוללת לגישתה ארבע חובות משנה: חובת גילוי נתונים במובן הצר, הנוגעת לנתונים חיצוניים לחוזה; חובת הדגשה של ענינים מהותיים; חובת מתן הסבר באשר למשמעותה המלאה, לתוצאותיה ולהשלכותיה של העסקה; וחובת וידוא הבנתם של הנתונים וההסברים שנמסרו. כך גם בהקשר של סוגיית הדיור החלוף, אליה נדרש בית המשפט בע"א 9136/02 מיסטר מאני בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934 צוין כי אף שהגנת הסידור החלוף אינה קוגנטית והצדדים יכולים להתנות עליה, יש לציין באופן בהיר את קיומה של הזכות לדיור חלוף, ואת נפקות הויתור עליה. העיקר אינו האזכור המפורש של מספר הסעיף, אלא הויתור המפורש על הגנת הדיור החלוף הקבועה בחוק – קרי, המהות ולא הפורמליות. זהו הצד האחד של המטבע – צד חובותיו של הבנק.

כ"ז.

ואולם, המציאות מזמנת לא רק שחור ולבן אלא גם לא מעט אפור. לא אחת ולא שתיים יהיו מקרים שבהם אכן הבנק לא נהג כהלכה, ולעוצמתו הכלכלית והמיומנות יש משמעות בהכרעה; ומאידך גיסא, אין מקום לפטור מניה וביה חייבים על-ידי איון חתימתם כלא היתה, והרי הבנקים הלוו כספים על מנת שיושבו; ראו גם הערותי בפרשת קריסטין נ' הורש הנזכרת. מנגד ישנו איפוא הצד האחר של המטבע, חתימתו של אדם שלגביו נקבעה עובדתית ידיעה באשר למהות העול שהוא נוטל עליו.

כ"ח.

במקרים מסוימים – ומקרנו הוא אחד מאלה לטעמי – תוכל לסייע לנו להגיע לתוצאה ראויה ולעשיית צדק הדוקטרינה של אשם תורם, שיסודה בדיני הנזיקין ושהוסבה גם לדיני החוזים; כך במקרים שבהם תום הלב בשני הצדדים אינו כדבעי (ראו ע"א 3912/90 Eximin נ' טקסטיל והנעלה פ"ד מז(4) 64 (הנשיא שמגר), בעמ' 87-81 והאסמכתאות דשם).

כ"ט.

פרופ' א' פורת בספרו " הגנת אשם תורם בדיני חוזים " (תשנ"ז-1997) (להלן פורת ) מגדיר (עמ' 13) את הגנת האשם התורם ככזו "העומדת למפר חוזה כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו. תוצאת תחולתה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזיקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה. הגנת האשם התורם מביאה לידי 'חלוקת אחריות אופקית' הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים...". פורת מבחין בין שני סוגים של אשם תורם - "האחד כולל התנהגויות של הנפגע התורמות באופן ישיר לנזקיו, והאחר כולל התנהגויות של הנפגע התורמות להפרת החוזה כלפיו, וכך, בעקיפין, לנזקיו" (עמ' 14) (ראו שימוש בדוקטרינה בע"א 5892/06 דואק נ' המועצה המקומית גדרה (לא פורסם); רע"א 9488/02 שחר נ' גד (לא פורסם) (להלן פרשת גד ); ע"א 9447/06 פוקס נ' אלבס (לא פורסם); ע"א 2239/06 אמיר חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה (לא פורסם); ולשימוש ב"אשם תורם" בהקשר של הפקעה ראו ע"א 6581/98

זאבי נ' מדינת ישראל , פ"ד נט (6) 1).

ל.

יתכנו מקרים כמו בענייננו, שלשני הצדדים אחריות – שניהם לא נהגו כהלכה; הבנק לא החתים כדבעי, והחותמת מתנערת מהתחייבויותיה.

במצבים כגון דא עשויה תורת האשם התורם לסייע לנו לצאת מן המבוך בתוצאה צודקת יותר מאשר הדיכוטומיה שבין הכרעת בית המשפט קמא לבין הפיכתה:

"במצבים הראויים לכך, מביאה חלוקת האחריות לתוצאה צודקת ומוסרית יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל. יש לזכור כי בחינת התנהגותם של בעלי הדין במערכת היחסים הספציפית, מגלה לא פעם כי זהויות ה"מפר" וה"נפגע" אינן חד משמעיות, וכי יישום הולם של עקרון תום הלב הוא מוצדק במקרים שבהם תרמה התנהגותו של הניזוק לאי קיום החוזה על ידי המזיק" ( פרשת גד (השופט טירקל)(פסקה 14)).

ועוד:

"במקרה של נזק שהינו תוצאה של שתי הפרות, שני הצדדים לחוזה הינם גורמים משפטיים שוי מעמד לנזק. אין כל דרך

לקבוע עדיפות נורמטיבית לאחד על האחר. חלוקת האחריות

לנזק עולה כפתרון היחיד שאינו לוקה בשרירותיות, במלאכותיות או במקריות.. בהעדר חלוקת אחריות, יווצר מעגל קסמים של תביעות שאין להן פתרון" ( פורת , 147-146).

ככל שהמ דובר – למשל – בעסקאות נוגדות במקרקעין, קבע המחוקק הסדר ספציפי בסעיף 9 לחוק המקרקעין, ודרך זו תהא דרך המלך ולא דוקטרינת האשם התורם (ראו ע"א 4856/07 לחאם נ' לחאם (טרם פורסם)). כיוון שהבנק נהג בחוסר תום לב וההכרעה על פי סעיף 9 היא, כאמור, בינארית גברה המערערת בשלב הראשון בתחרות מול הבנק. ואולם אנו ענייננו בהקשר מעורב חוזי- קנייני, ובגדרי הרכיב החוזי אין מניעה לשימוש בדוקטרינת האשם התורם.

ל"א.

אכן, מחד גיסא, חזקה על אדם החותם על מסמך שקרא והבין את תוכנו, בפרט שמ דובר

במסמך כה מהותי שעניינו משכנתא; ואף אנו לא מצאנו, כאמור, להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי המערערת ידעה שהמשכנתא שנלקחה אינה בגין הפרויקט בראשון לציון בלבד, אלא היא מהוה בטוחה בגין מכלול החובות. אכן, בתצהירה – שעליו לא נחקרה (ראו פרוטוקול 7.5.07, עמ' 8) – אמרה כי בעלה הסביר לה (פסקה 9) שחתימתה על המסמך דרושה לקבלת מימון לפרויקט הבניה בראשון לציון, אך תצהירה מהווה "עדות בעל-פה כנגד מסמך בכתב" ( שם , שורות 7-6); ראו גם תצהיר יהודה שמחוני (פסקה 33) המוסר אותה גירסה "למיטב זיכרוני", ועדותו שם באותה הסתייגות. בא כוח הבנק הפנה את מר שמחוני בחקירתו לחתימתו על סיכום הפגישה מיום 16.12.00, הוא יום חתימת המסמך על-ידי רעייתו, אשר נאמר כי הבטחונות (פסקה 3-1) יהיו "להבטחת חיובים קיימים במועד הפגישה". פסק הדין נדרש לעניין זה, וכאמור, קבע כי למצער לא היה סיוע לעדות המערערת. עם זאת ברי מנגד כי הבנק לא עמד בסטנדרט ההתנהגות הבסיסי, וזו אף לשיטתו שלו עצמו (עמ' 14 לפרוטוקול הדיון, שורה 22-21 לעדות מר בן זאב) וכדבריו ( שם , שורות 22-21) "זה ברור שאם מחתימים אדם על מסמך צריך להסביר לו על מה הוא חותם"; וכן ראו עמ' 20 לפרוטוקול הדיון, שורה 15-12 לעדות מר פרנטו). על נציג של הבנק היה לפגוש במערערת, להסביר לה על מה היא חותמת, מה משמעות הדבר ומה היקף החובות. המערערת לא פגשה בנציג הבנק, ולא הוסברו לה משמעות חתימתה והשלכותיה. קשה להלום התנהגות זו של הבנק, ותמהני עליה. אדגיש, כי איני רואה מקום להבחנה בהקשר זה בין החתמת בעל המקרקעין הרשום בטאבו לבין מי שזכויותיו נובעות מכוח חזקת השיתוף, או שיתוף ספציפי, כטענת המשיב 1; שהרי הבנק בתוך עמו הוא יושב, ומקום שהמ דובר

בדירת מגורים משפחתיים רבי שנים, אוי לעסקיו אם יצמצם את התייחסותו לבעלים הרשום ולא לבת או בן זוגו.

ל"ב.

ענין שנותר עלום הוא אישור החתימה על גבי המסמך. לא ארחיב בכך כיון שהמערערת אינה

כופרת בחתימתה, אך אי אפשר שלא לחזור ולציין, כי עו"ד קופר לא ראה את המערערת אך אישר את חתימתה (אמנם לא ציין כי חתמה בפניו). אף גב' שמולביץ מן הבנק (פרוטוקול 7.5.05 עמ' 22 שורות 13-10) מציינת "אני מניחה שכשהעורך-דין כותב, אני מאשר את חתימתה; הוא אכן מאשר את החתימה. עורך-הדין פרש לגמלאות לפני 4 שנים או יותר. איך עורך-דין מאשר חתימה מבלי שיחתמו בפניו? אני מניחה שאם גב' שמחוני לא חתמה בפניו והוא רשם שזאת החתימה שלה, הוא לא יכול לאשר את חתימתה". הבנק בסיכומיו בערעור שכנגד (סעיף 12) טען, כי חתימת המסמך אושרה "על-ידי עורך דין בישראל (הדגשה במקור-א"ר), אשר אין סיבה 'לחשוד' בו כי לא ראה להגן על עניינה של המשיבה 1 (המערערת- א"ר), ושמא אפילו גם להסביר לה כל הטעון הסבר בטרם תחתום על מסמך שכזה, ולא נתנה דעתה לכך כי המערער שכנגד (הבנק - א"ר), מכל מקום, היה זכאי להסתמך על העובדה כי המסמך נחתם על-ידה כאשר עורך דין מאשר את חתימתה, וכתוצאה מהסתמכותו זו שינה המערער שכנגד את מצבו לרעה, בהניחו לעסקת החלפת הביטחונות להתבצע (ולו בחלקה)". ועוד נטען (סעיף 17) כנגד אי הבאת עורך דין קופר לעדות על-ידי המערערת; ועם זאת טוען הבנק בסיכומי התשובה (סעיף 4) כי מר קופר "לא היה מעולם עובד הבנק או שלוח מטעמו", וכי הגב' שמולביץ טעתה בהתייחסות אליו כעובד הבנק שעה שהתכוונה לאחר. כאמור, עורך דין קופר לא הועד, והדברים תמוהים, אך לא נידרש אליהם בהיעדר מחלוקת על עצם חתימתה של המערערת על המסמך.

ל"ג.

במכלול דומני, איפוא, כי אף שיש לראות את חתימת המערערת כתקפה, יש לייחס לבנק "אשם תורם" של 50%. המשמעות היא שככל שמ דובר במערערת תחול ההתחייבות על מחצית חלקה (רבע מן הבית) והיא תהא איפוא זכאית להירשם כבעלים של רבע מן הבית.

ל"ד.

אשר לתביעת המשיב 2, כמותי כבית המשפט המחוזי סבורני, כי המשכנתא ניתנה בגין מכלול החובות של החברה, וכי מסיכום הפגישה עולה כי זו ניתנה במסגרת חילופי בטחונות, ומחיקת השעבוד על בית המגורים כרוכה בכך שיושבו הבטחונות הראשוניים לבנק. זאת באופן בלתי תלוי בשאלה האם הפרויקט יצא לפועל אם לאו (ראו סיכום פגישה מיום

16.2.00; ראו גם סעיף 5 לתצהירה של גלית שמולביץ). אין מקום איפוא להיעתר לערעור שכנגד.

ל"ה.

שורה תחתונה היא שלמערערת זכות למחצית מבית המגורים, אך רק מחצית מן המחצית תירשם על שמה באופן נקי משעבוד; המערערים יהיו זכאים לדיור חלוף הוגן המתאים לגודל המשפחה. הנכס יימכר ורבע התמורה יינתן למערערת. טיב הדיור החלוף ומשכו ייקבע על-ידי רשם ההוצאה לפועל. אין צו להוצאות.

ש ו פ ט

השופטת מ' נאור:

אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט רובינשטיין. פסק דינו מביא לתוצאה צודקת בנסיבות העניין, ומביא בחשבון את האשם היחסי של הצדדים. כפי שהראה חברי מדובר בסיטואציה מעורבת של דיני קניין ודיני חוזים. גם לדעתי החלת דיני האשם התורם בסיטואציה זו אפשרית היא לגבי הצדדים החוזיים של מסכת היחסים שבין המערערת לבין הבנק. יש לשקול עם זאת בזהירות את שאלות ישום דיני האשם התורם בסיטואציות נוספות (ראו והשוו לפסק דינו של חברי השופט רובינשטיין ב-ע"א 4856/07 לחאם נ' לחאם , פסקאות ט' עד י"ג (טרם פורסם, 1.12.2009). ראו גם את דעת המיעוט של השופט ברק ברע"א 9488/02 שחר נ' גד (טרם פורסם, 23.3.2005)).

נחצה את הגשרים כשנגיע אליהם.

ש ו פ ט ת

השופט נ' הנדל:

אני מסכים לדעתו של השופט רובינשטיין ולהערותיה של השופטת נאור.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.