ע"א 2242-23 ע"א 2242-23

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט מ' רניאל) מיום 19.1.2023 בת"צ 44664-03-15, בו התקבלה תביעה ייצוגית שהגישו המשיבים 2-1 נגד המבקשים ונגד נתבעים נוספים.

1.המשיבים 2-1 – עו"ד עמית זילברג ומר גלעד זפרן (להלן: המשיבים או התובעים), הגישו תביעה ייצוגית נגד המבקשים ונגד המשיבים הפורמליים 8-3. המבקשים הם חברת ניו ספורט ומרקטינג בע"מ (להלן: החברה), ומר אברהם לוי (להלן: מר לוי) – הדירקטור ובעל המניות היחיד בחברה. בתביעה הייצוגית נטען כי הנתבעים הפרו את סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת או החוק), הקובע כי "לא ישגר מפרסם דבר פרסומת... בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען".

2.ביום 19.1.2023 קיבל בית משפט קמא את התביעה הייצוגית נגד המבקשים ונגד המשיבים 4, 6, 7 ו-8 (להלן: הנתבעים שחויבו). בעניינם של המבקשים, נקבע כי החברה קנתה "לידים" (פרטים של לקוחות פוטנציאליים המתעניינים בשירותיה) מחברות חיצונית כאמצעי שיווקי לקידום עסקיה; וכי חברות אלה השיגו את ה"לידים" באמצעות שיגור דברי פרסומת בניגוד להוראת סעיף 30א לחוק התקשורת. בית המשפט מצא כי החברה לא הצליחה לסתור את חזקת הידיעה הקבועה בסעיף 30א(י)(5) לחוק, וכן לא הוכיחה כי היא פיקחה על עבודתן של החברות החיצוניות.

באשר למר לוי, בית המשפט דחה את טענתו לפיה אין להטיל עליו אחריות בשל העובדה שמי שניהל את החברה בפועל היה בנו. הוא קבע לעניין זה כי בנו של מר לוי פעל כשלוחו לעניין ניהול החברה, ולכן פעולותיו מחייבות אותו. כן נקבע כי מר לוי חב באופן אישי גם מכוח סעיף 30א(ח) לחוק התקשורת. לנוכח האמור, קבע בית המשפט כי המבקשים הפרו את הוראת סעיף 30א לחוק התקשורת.

בגין הפרות אלה, חייב בית המשפט את הנתבעים שחויבו לפצות את נמעני הפרסומות בסך של 100 ש"ח בגין כל הודעת דוא"ל ו-50 ש"ח בגין כל הודעת מסרון (SMS) שנשלחו ללא הסכמה. לצורך העברת הפיצוי לחברי הקבוצה, קבע בית משפט קמא מנגנון פיצוי לפיו הנתבעים שחויבו ישלחו הודעה לחברי הקבוצה שתכלול הזמנה להגיש תביעה לפיצוי בתוך 30 יום. זאת בטענה שנגרם להם נזק עקב קבלת דברי פרסומת ללא הסכמה, וללא צורך בהוכחת הנזק (להלן: מנגנון הפיצוי). כן נקבע כי "ב"כ התובעים יקים מוקד לקבלת תביעות ויאייש אותו בשעות העבודה המקובלות, כך שכל מי שיתבע את הפיצוי תועבר תביעתו ל[נתבעים שחויבו] שיבדקו ויודיעו מדוע אין הוא זכאי לפיצוי... על מנת שב"כ התובעים יכריע בכך" (פסקה 163 לפסק הדין).

עוד קבע בית המשפט כי לצורך קיומו של מנגנון הפיצוי, הקמת המוקד האמור ותשלום הפיצוי לחברי הקבוצה, יפקידו הנתבעים שחויבו בשלב הראשון בידי ב"כ התובעים סכומי כסף שונים בתוך 21 יום. ביחס למבקשים – נקבע כי עליהם להפקיד סכום של 500,000 ש"ח, בעוד שביחס ליתר הנתבעים שחויבו נקבע כי עליהם להפקיד סכום של 1,000,000 ש"ח.

כמו כן, לנוכח התוצאה אליה הגיע, קבע בית המשפט כי על הנתבעים שחויבו לשלם שכר טרחה לב"כ התובעים בשיעור של 23.4% מסכום הפיצוי שישולם לחברי הקבוצה; גמול לתובעים בשיעור של 5% מסכום הפיצוי שישולם; והוצאות ריאליות בסך של 43,284 ש"ח. הואיל וסכום הפיצוי הסופי שישולם טרם התברר, נקבע כי בשלב הראשון ישלמו הנתבעים שחויבו את סכום ההוצאות הריאליות בתוך 30 יום, וכן מקדמה של 234,000 ש"ח מתוך שכר הטרחה ו-50,000 ש"ח מתוך הגמול לתובעים. באשר ליתרת שכר הטרחה והגמול, נקבע כי היא תשולם 21 יום לאחר השלמת תשלום הפיצוי לחברי הקבוצה.

3.ביום 16.3.2023 הגישו המבקשים ערעור על פסק הדין ולצדו הבקשה לעיכוב ביצוע המונחת לפניי. ביום 16.3.2023 ניתן צו ארעי לפיו יעוכב ביצוע החיובים שהוטלו על המבקשים בפסק הדין נושא הערעור עד למתן החלטה אחרת.

4.להשלמת התמונה יוער כי המשיבים 4 ו-6 הגישו אף הם ערעור על פסק הדין, ולצדו בקשה לעיכוב ביצוע. בקשה זו התקבלה באופן חלקי בהחלטת השופט נ' סולברג מיום 28.3.2023 (ע"א 1490/23). גם המשיב 8 – הדירקטור ובעל המניות היחיד במשיבה 7, הגיש ערעור על פסק הדין. בקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה על ידיו לבית משפט המחוזי נדחתה ביום 16.3.2023.

טענות הצדדים

5.לטענת המבקשים, הן סיכויי הערעור והן מאזן הנוחות מטים את הכף לעבר עיכוב ביצוע פסק הדין. באשר לסיכויי הערעור, נטען כי החלטתו של בית משפט קמא להטיל עליהם אחריות בגין מעשיהן של חברות חיצוניות היא שגויה, ואינה עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה. כן נטען כי בית משפט קמא התעלם מטיעונים, פסקי דין וראיות שהוצגו בפניו, מהם עולה כי לא היה מקום להטיל חבות על המבקשים. בפרט נטען ביחס למר לוי כי הוא לא נטל כל חלק פעיל בניהול החברה, ולכן ברור כי לא היה מקום להטיל עליו אחריות כלשהי. עוד מוסיפים המבקשים כי בהתאם למנגנון הפיצוי שנקבע, כלל לא ברור כי בסופו של דבר יהיה עליהם לשלם פיצוי כלשהו. משכך, לגישתם אין זה מוצדק לחייב אותם בתשלום כבר בשלב מקדמי זה.

בכל הנוגע לשיקולי מאזן הנוחות, נטען כי מר לוי אינו בקו הבריאות, כי אין לו אמצעים לשלם את התשלומים שהוטלו עליו בפסק הדין, וכי ככל שלא יעוכב ביצועו – הוא צפוי להיכנס להליכי חדלות פירעון. כן נטען כי הנזק שצפוי להיגרם למבקשים כתוצאה מביצוע פסק הדין הוא בלתי-הפיך, וכי מנגד לא צפוי להיגרם למשיבים כל נזק מעיכוב ביצועו.

6.בתשובתם לבקשה לעיכוב ביצוע, מציינים המשיבים כי הם מסכימים לעיכוב הקמת מנגנון הפיצוי וחלוקת הכספים לחברי הקבוצה. זאת, מתוך הכרה בכך שככל שיתקבל הערעור, עשוי להתעורר קושי בהשבת עלויות מימון מנגנון הפיצוי, וכן בהשבת כספים שכבר שולמו לחברי הקבוצה.

עם זאת, המשיבים מתנגדים לעיכוב ביצוע יתר ההוראות בפסק הדין. באשר לסיכויי הערעור, נטען כי הם קלושים. זאת שכן הוכח בבית משפט קמא כי המבקשים לא ביצעו כל פעולה כדי למנוע מהחברות החיצוניות לאתר את ה"לידים" שהם רכשו מהן באמצעות שליחת דברי פרסומת ללא הסכמה או כדי לפקח על פעולותיהן. כן הוכח כי המבקשים היו מודעים לאפשרות ש"לידים" אלה מושגים באמצעות שליחת הודעות המפרות את הוראת סעיף 30א לחוק התקשורת.

עוד טוענים המשיבים כי על פי פסיקת בית משפט זה, האחריות על שליחת דברי פרסומת על ידי רשת שותפים מוטלת על כתפי המזמין, ולכן בצדק הטיל בית המשפט את האחריות למעשיהן המפרים של החברות החיצוניות על המבקשים. בכל הנוגע לחבותו של מר לוי, טוענים המשיבים כי לא זו בלבד שהוא בעל המניות והדירקטור היחיד בחברה, אלא שהוא גם המנהל הרשום שלה. בהתאם, נטען כי בנו של מר לוי פעל כשלוחו בהפעילו את החברה, ולכן הפעולות שהוא ביצע במסגרת זו מחייבות את מר לוי כשולח. כן נטען כי מר לוי חב גם מעצם תפקידו, לאור הוראת סעיף 30א(ח) לחוק התקשורת.

ביחס למאזן הנוחות, נטען כי המבקשים לא הוכיחו כי צפוי להיגרם להם נזק בלתי הפיך כתוצאה מתשלום החיובים הכספיים שהוטלו עליהם בפסק הדין. לטענת המשיבים, עיון במסמכים שצורפו לבקשה מציג מצג חלקי בלבד ביחס למצבם הכלכלי של המבקשים, וקיים חשש כבד כי יש להם נכסים נוספים שהוסתרו או שהועברו במרמה לאחרים. באופן ספציפי נטען כי מתדפיס חשבון הבנק שצורף עולה כי לחברה יש מספר חשבונות בנק נוספים שהוסתרו. בכל הנוגע למר לוי, נטען כי קיים חשש שהוא מסתיר נכסי נדל"ן בבעלותו. כך, מדו"ח משכונות בעניינו עולה כי הוא מחזיק בשני נכסים לפחות, כאשר לגבי אחד מהם הוא העיד בעבר כי שוויו הוא כ-8 מיליון ש"ח. ביחס לנכס זה נטען כי מבדיקת נסח הטאבו עולה חשש כבד כי הוא הועבר לידי בנו של מר לוי. עוד מוסיפים המשיבים כי המבקשים מסתירים את העובדה שבנו של מר לוי מחזיק חברה קשורה הפועלת במקביל לחברה, והשתיים מבצעות ביניהן העברות כספים.

דיון והכרעה

7.לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה לה, הגעתי למסקנה כי יש לקבלה באופן חלקי – כפי שהוסכם גם על ידי המשיבים – כך שהקמת מנגנון הפיצוי והעברת הפיצוי לחברי הקבוצה יעוכבו עד להכרעה בערעור, ואילו יתר החיובים שהוטלו על המבקשים בפסק הדין לא יעוכבו.

8.כידוע, ברירת המחדל היא כי אין בעצם הגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע פסק הדין עליו מערערים (תקנה 145(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018). על המבקש לסטות מכלל זה להוכיח כי סיכויי הערעור להתקבל טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, במובן זה שאם תידחה הבקשה והערעור יתקבל, ייגרם לו נזק בלתי הפיך או שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. בין שיקולים אלה מתקיים יחס של "מקבילית הכוחות", כאשר נהוג לראות בשיקול של מאזן הנוחות כבעל מעמד בכורה (ראו מהעת האחרונה: ע"א 8152/22 מלכין נ' חורי, פסקה 7 (23.1.2023) (להלן: עניין מלכין); ע"א 7253/22 משה נ' צם, פסקה 9 (1.1.2023); ע"א 8382/22 מועצה אזורית מרום הגליל נ' משה, פסקה 7 (20.12.2022)). בנוסף, כאשר מדובר בבקשה לעכב את ביצועו של פסק דין המטיל חיוב כספי, ככלל ייטה בית המשפט לדחות את הבקשה. זאת בשל ההנחה כי ביצוע החיוב הכספי לא יוביל במקרה הרגיל לנזק בלתי הפיך (ראו, למשל: עניין מלכין, בפסקה 8; ע"א 7453/18 עמאר נ' מזרחי, פסקה 11 (6.11.2018)).

9.בענייננו, הסכימו המשיבים לעיכוב ביצוע הקמת מנגנון הפיצוי ותשלום הפיצוי לחברי הקבוצה. משכך, מתייתר הצורך לדון בבקשה ככל שהיא נוגעת לרכיבים אלה בפסק הדין. למעלה מהדרוש, אציין כי לטעמי הסכמה זו משקפת כראוי את שיקולי מאזן הנוחות. זאת מאחר שכפי שצוין בפסיקה לא אחת, כאשר מדובר בפיצוי שנפסק לקבוצה גדולה של ניזוקים, השבת הכספים מכל אחד מהם באופן פרטני במקרה שיתקבל הערעור עלולה להיות כרוכה בנזק ובטרחה רבים (ראו: ע"א 7327/22 שירות פלוס למוצרי צריכה ביתיים בע"מ נ' כפיר, פסקה 10 (4.12.2022); ע"א 6663/21 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' טנה, פסקה 6 (8.11.2021); ע"א 7100/19 קימברלי – קלארק ישראל שיווק בע"מ נ' גד-מסטיי, פסקה 13 (2.12.2019)).

10.נותר אם כן לדון בחיובים הכספיים שהוטלו על המבקשים בשלב הראשון של ביצוע פסק הדין – קרי, הפקדת סכום של 500,000 ש"ח בידי ב"כ התובעים, ותשלום הוצאות ריאליות ומקדמה על חשבון שכר הטרחה והגמול לתובעים. בכל הנוגע לחיובים אלה, לא מצאתי כי המבקשים הרימו את הנטל הכבד המוטל עליהם והוכיחו כי חרף העובדה שמדובר בחיובים כספיים – לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו ככל שיתקבל הערעור.

טענתם העיקרית של המבקשים היא כי הם מצויים במצב כלכלי קשה, כך שתשלום חיובים כספיים אלה צפוי להוביל אותם להליכי חדלות פירעון. עם זאת, המבקשים לא הציגו בסיס מספק להוכחת טענה זו. אומנם, המבקשים צירפו לבקשתם מסמכים שונים הקשורים לחברה ולמר לוי, כדוגמת תלושי שכר של מר לוי, דו"ח תיקי הוצאה לפועל שנפתחו נגדו, דו"ח כספי של החברה ליום 31.12.2020 ופירוט תנועות בחשבון בנק הרשום על שם החברה. ואולם, ממסמכים אלה לא ניתן לקבל תמונה מלאה וברורה של מצבם הכלכלי של המבקשים, וודאי לא כזו המוכיחה כי תשלום החיובים הכספיים שהוטלו עליהם יגרום להם נזק בלתי הפיך.

כך למשל, לא ניתן להסיק מהמסמכים האמורים בהכרח כי לחברה או למר לוי אין נכסים נוספים בעלי שווי כספי היכולים לשמש אותם לתשלום החיובים הכספיים. עוד יש להדגיש כי המבקשים כלל לא טרחו להבהיר במסגרת בקשתם כיצד לשיטתם יש במסמכים שצורפו על ידיהם כדי להוכיח את טענתם, ונראה כי הם ציפו שבית המשפט ישלים עבורם את החסר. בנסיבות אלה, אינני סבורה כי המבקשים עמדו בנטל להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם.

די בכך כדי להביא לדחיית הבקשה ככל שהיא נוגעת לחיובים הכספיים שהוטלו על המבקשים בשלב הראשון של ביצוע פסק הדין, ואין צורך להידרש לסיכויי הערעור.

11.סוף דבר: בהסכמת המשיבים, הבקשה מתקבלת באופן חלקי, כך שהקמת מנגנון הפיצוי ותשלום הפיצוי לחברי הקבוצה יעוכבו עד להכרעה בערעור. יתר החיובים הכספיים שהוטלו על המבקשים אינם מעוכבים.

המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים בסך של 2,500 ש"ח.