ע"א 1490-23 ע"א 1490-23

1.בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 19.1.2023, בת"צ 44664-03-15 (השופט מ' רניאל).

המשיבים 2-1 – עו"ד עמית זילברג ומר גלעד זפרן (להלן ביחד: המשיבים) – ניהלו תובענה ייצוגית, נגד המערערים – חברת לוטונט מועדון חברים בע"מ (להלן: החברה), ומר מיכה שריג, הדירקטור ובעל המניות היחיד בחברה. לבד מן המערערים, הופנתה התביעה גם כלפי נתבעים נוספים, הם המשיבים הפורמליים 9-3. התביעה – התקבלה בחלקה, בהתייחס הן למערערים, הן למשיבים 3, 4, 5 ו-6 (להלן ביחד: הנתבעים שחויבו). אציין, כי גם משיבים אלה הגישו ערעורים על פסק הדין – ע"א 2242/23 (המשיבים 3 ו-5), שעמו הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין; וע"א 2370/23 (המשיב 6, שהוא הדירקטור ובעל המניות היחיד במשיבה 4), שעמו הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה לעיכוב ביצוע, שנדחתה בהחלטה מיום 16.3.2023.

2.אם כן, בכל הנוגע למערערים בעניין דנן, קבע בית המשפט המחוזי כי החברה הפרה את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: החוק), שכותרתו "שיגור דבר פרסומת באמצעות מיתקן בזק או ציוד קצה", בכך ששלחה 28,671 מסרוני פרסומת, לקבוצת נמענים שגודלה אינו ידוע, מבלי שניתנה לכך הסכמת אותם נמענים. זאת, בהסתמך, בין היתר, על חוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, אשר מונה לבחון את כמות הודעות הפרסומת ששלחה החברה, כמו גם את השאלה אם הודעות אלה – ברשות נשלחו. הממצא בדבר הפרתה האמורה של הקבוצה, הוביל גם לחיובו האישי של שריג, מכוח סעיף 30א(ח) לחוק.

3.במישור הסעדים, הורה בית המשפט המחוזי, תחילה, כי הנתבעים שחויבו ישלמו לנמעני הפרסומים האסורים, סך של 50 ₪ עבור כל מסרון (וכן סך של 100 ₪ עבור כל פרסום אסור שנשלח בהודעת דואר אלקטרוני, אלא שבכך לא נקבע כי 'חטאה' החברה, ועל כן, חיוב זה אינו מענייננו). על מנת להגיע לחברי הקבוצה השונים, וליתן לכל אחד מהם את הפיצוי שנקבע כי לו הוא זכאי, הורה בית המשפט המחוזי על הפעלת מנגנון פיצוי כדלקמן:

"[הנתבעים שחויבו] ישלחו הודעה לחברי הקבוצה [...] באמצעות פרטי הקשר המצויים בידם או בידי מי מטעמם, לפיה מגיע להם פיצוי לפי החלטה זו, בנוסח שיוגש לעיוני על ידי ב"כ [המשיבים] בתוך 7 ימים, בנוסף לפרסום הודעה מכח סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות, בתוך 21 ימים, בנוסח שיוגש לעיוני על ידי ב"כ התובעים תוך 7 ימים, בשני עיתונים יומיים [...] ההודעות יכללו הזמנה לנמענים להגיש בתוך 30 יום תביעה לפיצוי בטענה שנגרם לנמען נזק בשל פגיעה בפרטיות, הטרדה, אבדן זמן ומשאבים עקב קבלת הודעות ללא הסכמתו, תוך ציון הגוף ששלח לו הודעות, ללא צורך בהוכחת טענות אלה. ב"כ [המשיבים] יקים מוקד לקבלת תביעות ויאייש אותו בשעות עבודה המקובלות, כך שכל מי שיתבע את הפיצוי תועבר תביעתו ל[נתבעים שחויבו] שיבדקו ויודיעו מדוע אין הוא זכאי לפיצוי, כגון משום שלא נשלחה לו הודעה או משום שמצויה בידי [הנתבעים שחויבו] הסכמתו לקבלת דברי פרסומת, על מנת שב"כ [המשיבים] יכריע בכך. לצורך הקמת המוקד ותשלום הפיצוי יפקידו [הנתבעים שחויבו] על חשבון ההוצאות והפיצוי בידי ב"כ [המשיבים] בתוך 21 יום את הסכומים הבאים: [...] [המערערים] יפקידו 1,000,000 ₪ [...] אם סכומים אלה לא יספיקו, יפנה ב"כ [המשיבים] בבקשה לבית המשפט לחיוב נוסף".

4.לעניין תשלומי גמול, שכר טרחה והוצאות, פסק בית המשפט המחוזי כך:

"אני קובע את שכר הטרחה שעל [הנתבעים שחויבו] לשלם לב"כ [המשיבים] בשיעור 23.4% מסכום הפיצוי שישולם לנמענים, בנוסף לסך 43,284 ₪ הוצאות ריאליות, ואת הגמול שעל [הנתבעים שחויבו] לשלם ל[משיבים] בשיעור 5% מסכום הפיצוי. [הנתבעים שחויבו] ישלמו את ההוצאות הריאליות ועוד מקדמה של 234,000 ₪ מתוך שכר הטירחה ו-50,000 ₪ מתוך הגמול תוך 30 יום. יתרת שכר הטרחה, בהתחשב בסכום הפיצוי ובמקדמה תשולם לב"כ [המשיבים] ול[משיבים] 21 יום לאחר השלמת תשלום הפיצוי לחברי הקבוצה".

מלבד זאת, חויבו המערערים בתשלום הוצאות משפט נוספות, שנפסקו עקב התנהלות בא-כוחם, בסך של 58,500 ₪.

5.ביום 21.2.2023, הגישו שריג והחברה ערעור על פסק הדין, ועמו גם בקשה לעיכוב ביצוע כלל רכיביו. ביום 13.3.2023, הגישו המשיבים את תשובתם לבקשה, שבגדרה צוין כי הם נותנים הסכמתם "לעיכוב הקמת מנגנון חלוקת הפיצוי לחברי הקבוצה ולעיכוב חלוקת הכספים בפועל", אך זאת "מבלי לעכב את יתר הוראות פסק הדין". לפיכך, סברתי כי יכולים הצדדים להגיע לכדי הסכמה לגבי עיכוב הביצוע, ובהחלטתי מיום 14.3.2023, הצעתי כי כך יֵעשה. הסכמה כאמור לא הושגה, ועל כן, נדרשת עתה הכרעתי לגבי רכיבי פסק הדין שעיכובם עודנו נתון במחלוקת בין הצדדים.

6.לאחר עיון בבקשה, בתשובה לה, ובתגובה לתשובה, על נספחיהן, מצאתי כי דין הבקשה – להתקבל באופן חלקי. כידוע, נקודת המוצא לענייננו היא ש"הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים" (תקנה 145(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018). בהתאם לכך, על בעל דין המבקש לעכב ביצוע פסק דין שניתן נגדו, עד להכרעה בערעורו, מוטל הנטל לשכנע כי סיכויי הערעור גבוהים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, במובן זה שביצוע פסק הדין מושא הבקשה יגרום לו נזק בלתי הפיך. בין שני שיקולים אלה מתקיימת 'מקבילית כוחות', תוך שמעמד הבכורה נתון לשיקולי מאזן הנוחות (ע"א 5526/22 דקל נ' ברגרזון, פסקה 11 (2.11.2022)). כמו כן, על דרך הכלל, כאשר עסקינן בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין שעניינו חיוב כספי, הנטיה תהיה לדחות את הבקשה, נוכח ההנחה שבמקרים מעין אלה ניתן יהיה להשיב את מצב הדברים לקדמותו, ככל שיתקבל הערעור (ע"א 2970/18 כאמל נ' קרבקי, פסקה 3 (16.4.2018)); לצד זאת נקבע גם, כי בכל הנוגע לעיכוב ביצוע פסק דין שניתן בתובענה יצוגית – יתכן מקום לסטיה מהגישה הכללית האמורה, בהתחשב במאפייני המקרה הייחודיים (ראו: ע"א 7327/22 שירות פלוס למוצרי צריכה ביתיים בע"מ נ' כפיר, פסקה 10 (4.12.2022) והאסמכתאות שם).

7.אפתח בבחינת שיקולי מאזן הנוחות, בהתייחס לחיוב המערערים בהפקדת ערבון בסך של מיליון ₪, אשר נועד להבטיח את הפעלת מנגנון הפיצוי, וכן את קיומו של מקור לתשלום עבור חברי הקבוצה, התובעים הייצוגיים ובא-כוחם. בהקשר זה, סבורני כי מספר שיקולים מטים לטובת עיכובה החלקי של הפקדת הערבון. ראשית, אף כי ניתן היה לצפות מהחברה ומשריג להציג מסמכים רבים ומשמעותיים יותר, לצורך ביסוס טענתם על אודות מצבם הכלכלי הקשה, סבורני כי החיבור בין הפיצוי בשיעור הגבוה, באופן יחסי, שנפסק לחובתם בבית המשפט המחוזי, למסמכים שבכל זאת הוצגו על-ידם – מלמד כי אכן, ביצוע רכיב זה של פסק הדין, במלואו, עשוי להסב להם נזקים כלכליים לא מבוטלים, אשר תיקונם לא יבוא בנקל. שנית, נכונות המשיבים לעכב את הקמת מנגנון הפיצוי, משמעותה שבשלב הנוכחי, הכספים שעל הפרק ממילא אינם נדרשים באופן מיידי, אלא ככלי להבטחת תשלומים עתידיים, ככל שהערעור ידחה. לבסוף, עיכוב ביצוע חלקי כאמור, מתאים גם לכך שבנקודת הזמן הנוכחית, אף בתרחיש שבו ידחה הערעור במלואו – לא ידוע מה יהיה מספר חברי הקבוצה הזכאים לפיצוי, ובהתאם, מה יהיה שיעורו הכולל של הפיצוי. אשר על כן, מסקנתי היא שהפקדת מחצית מן הסכום שקבע בית המשפט המחוזי – קרי, סך של 500,000 ₪ – תאזן כראוי בין צרכי המערערים לצרכיהם של המשיבים ושל חברי הקבוצה.

8.שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לתשלומי הגמול, שכר הטרחה וההוצאות. אכן, לא אחת מתעוררת מורכבות במסגרת הניסיון להפריד בין התובעים המייצגים ובאי-כוחם, לבין יתר חברי הקבוצה, בהתייחס לבקשות לעיכוב ביצוע, כגון זו שלפנַי (ראו: עע"מ 2748/15 מי אביבים 2010 בע"מ נ' ליבוביץ, פסקה 12 (10.5.2015)). ואולם, בהתחשב בכך שתשלומי הגמול ושכר הטרחה, אשר ניצבים על הפרק בשלב זה, מהווים מקדמה חלקית, על חשבון פיצוי שלא מן הנמנע כי שיעורו יהיה גבוה אף יותר; בשים לב לכך שמדובר בסכומי-כסף פחותים בהשוואה לסכומי ההפקדה הכוללת, שנדונו לעיל, כך שהסכנה הנשקפת למערערים מפרעונם, פחותה אף היא; ובהינתן שהמשיבים הם תובעים שכבר שירתו את עניינה של הקבוצה במסגרת הליך ממושך וסבוך בבית המשפט המחוזי, תוך שעליהם להוסיף ולהגן על פירות עמלם גם במסגרת הליך הערעור – איני מוצא טעם טוב לעכב את ביצוע החיוב המתייחס לסכומים אלה.

9.משאלה הן מסקנותַי לעניין מאזן הנוחות, איני נדרש להתייחס לסיכויי הערעור (למעמדם הפחות של שיקולים אלה בכל הנוגע לעיכוב ביצועו של פסק דין כספי, אף כאשר מדובר בפסק דין שניתן במסגרת תובענה ייצוגית, ראו: ע"א 385/18 מאפיית אריאל בע"מ נ' אהרוני, פסקה 8 (29.1.2018)).

10.סיכומו של דבר: כמפורט לעיל, הפקדת מחצית מן הערבון שבו חִייב בית המשפט המחוזי את המערערים – מעוכבת, עד למתן החלטה אחרת, כך שיופקד על-ידם סך של 500,000 ₪, חלף הסך של מיליון ₪; יתר רכיבי פסק הדין – אינם מעוכבים.

הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 21.2.2023 – מבוטל.

נוכח התוצאה שאליה הגעתי – אין צו להוצאות.