ע"א 8582/08 אבנר בן-יעקב נ. בנק הפועלים בע"מ סניף הגדוד העברי רעננה

בקשה לסעד זמני בערעור שימנע מימושה של משכנתא שנרשמה בשנת 1994 לטובת המשיב 1 (בנק הפועלים) על נכס מסחרי של המערער ואחיו (המשיבים 2, 3). הנכס הועבר למבקש ולשני אחיו בשנת 2002 על פי הסכם מכר ללא תמורה בין ההורים שהיו בעלי המגרש לשלושת ילדיהם.

התובענה בבית משפט קמא

1.

המערער הגיש תובענה לבית המשפט המחוזי בה התבקש בית המשפט להצהיר כי המשכנתא האמורה נועדה להבטיח בניית פרויקט מגורים שבנייתו הסתיימה, ועל כן פקעה המשכנתא ואין לה עוד תוקף. לחילופין התבקש בית המשפט להצהיר כי הבנק התחייב לבטל את המשכנתא כאשר שועבדו לטובתו זכויות המערער ושני אחיו בשלושה בתים (קוטג'ים) שבבעלות כל אחד מהם. לחילופי חילופין התבקש בית המשפט להצהיר כי על הבנק לממש תחילה את השיעבוד על הקוטג'ים. הבנק ואחיו של המערער התנגדו לתובענה וביקשו לדחותה. עם התובענה התבקש סעד זמני שימנע את מימוש המשכנתא על הנכס המסחרי. בית המשפט נעתר לבקשה בכפוף להפקדת סך של 150,000 ש"ח.

2.

בסופו של יום דחה בית המשפט (כבוד השופטת ר' רונן) בפסק דין מפורט את תביעתו של המערער זאת נוכח אומד דעת הצדדים, לשון שטר המשכנתא והתנהגות הצדדים. בית המשפט הסתמך בין השאר על כך שעוד בטרם שועבדו שלושת הקוטג'ים ניתן למערער אשראי רב ולא התקבלה טענתו של המערער שאשראי זה ניתן כנגד חסכונות ולא כנגד המשכנתא שהיתה קיימת משנת 1994. שיעבוד הקוטג'ים, כך קבע בית המשפט, בא בנוסף למשכנתא ולא במקומה וזאת נוכח הגידול באשראי. בית המשפט קבע כי מסקנתו עולה בקנה אחד עם עדות האחים (המשיבים 2,3) לפיה המערער אמר להם ששיעבוד הקוטג'ים בא בנוסף למשכנתא. בית המשפט דחה טענה של המערער לפיה האחים לא העידו אמת כיוון שנעשה הסדר דיוני בינם לבין הבנק: האחים ויתרו על אפשרות להעלות טענות כנגד המשכנתא, והבנק מצידו התחייב לממש תחילה את הנכס המסחרי, אם התובענה תידחה. בית המשפט קבע כי גרסת האחים ונשותיהם עולה בקנה אחד עם ההגיון וניסיון החיים. לבסוף דחה בית המשפט את טענת המערער לפיה בשל כך שהוא מכר את הקוטג' שלו על הבנק לממש את הקוטג'ים של אחיו בטרם מימוש הנכס המסחרי. בית המשפט קבע כי לבנק שיקול דעת בדבר סדר המימוש והחלטתו לממש תחילה נכס מסחרי ולא בתי מגורים היא החלטה סבירה.

הערעור והבקשה לסעד זמני

3.

על פסק דין זה הגיש המערער את ערעורו ועמו את הבקשה שלפני למתן סעד זמני. בערעור נטען כי בית משפט קמא טעה במסקנותיו ובגישתו וכן בקביעות עובדתיות. כך, למשל, התייחס בית המשפט לאֵם המערער ואחיו כמי שנפטרה בעוד למעשה היא בחיים. חלק נכבד מהערעור מקדיש המערער לטענה כי היה על הבנק לממש תחילה את השיעבוד על הקוטג'ים של האחים. לדבריו התייחסותו של בית המשפט לעניין זה הייתה לאקונית. כמו כן טוען המערער כי בית המשפט לא הסיק את המסקנות הנכונות מ"הקנוניה" הנובעת מההסדר שבין הבנק לאחים בעניין סדר מימוש המשכנתאות. המערער הוסיף וטען כי הבנק העלים ביודעין ובמכוון מסמכים ולכן טעה בית המשפט שלא הפעיל את דוקטרינת הנזק הראייתי. כן טוען המערער שהבנק לא עמד בחובות הגילוי הנדרשות כלפי הורי המערער שהם הם שהעניקו לבנק את המשכנתא.

4.

בבקשה לסעד זמני עמד המערער על כך שאם לא יינתן צו כמבוקש לא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו מאחר שהנכס ימומש והערעור יהפוך תיאורטי. בנכס, כך טוען המערער, פועלת מסעדה ומימוש הנכס יגרום להרס טוטאלי של המסעדה ולאובדן מבנה שהוא ייחודי ובעל ערך סנטימנטאלי. המערער הדגיש כי הוא כבר מימש את הקוטג' שלו והבנק מובטח באמצעות השעבודים על הקוטג'ים של האחים. המערער טוען כי גם מבחינת מיסוי יש עדיפות למימוש הקוטג'ים. מימוש הקוטג'ים, כך טוען המערער, יקטין את החוב ויאפשר, למצער, מימוש של חלק מהמבנה המסחרי בלבד. המערער הוסיף כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו שהרי לבנק לא יגרם נזק ונהוג להיעתר לבקשה לעיכוב הליכי מימוש בטרם מכירה לצדדים שלישיים.

תגובות המשיבים לבקשה למתן סעד זמני

5.

הבנק מתנגד לבקשה למתן סעד זמני. לטענתו, למערער לא ייגרם כל נזק בלתי הפיך שהרי אם בסופו של דבר יתקבל הערעור ממילא יוכל המערער להיפרע מהבנק את נזקיו כתוצאה ממימוש הנכס, זאת במיוחד כאשר מדובר בנכס מסחרי. הבנק הדגיש כי כל עיכוב גורם לו נזק בגין הריבית הנצברת על החוב. באשר למסעדה טוען הבנק כי ממילא יוכל המערער לטעון בעניין בפני ראש ההוצאה לפועל אך אין הצדקה לעיכוב הליכי מימוש על כל הנכס, שהמסעדה תופסת רק חלק קטן ממנו. הבנק מוסיף וטוען כי סיכויי הערעור נמוכים. באשר לטעות בעניין אמו של המערער טוען הבנק כי הטעות נבעה מהעובדה שהמערער נמנע מלהעיד את אמו ואי-הבאתה לעדות פועלת כנגד המערער. באשר לסדר המימוש טוען הבנק כי יש לו שיקול דעת בעניין.

6.

אחיו של המערער מתנגדים אף הם לבקשה למתן סעד זמני. לטענתם אם יינתן סעד זמני והערעור יידחה בסופו של דבר מימוש הנכס המסחרי לא יכסה את החוב ולא יהא מנוס ממימוש הקוטג'ים כך שמתן הסעד יגרום דווקא להם נזק בלתי הפיך. האחים מוסיפים וטוענים כי הם הבעלים של רוב הנכס המסחרי והם מעדיפים את מימושו כעת ואילו המערער כמיעוט הבעלים גורם להם נזקים בעל כורחם. האחים טוענים כי בקשת המערער היא בגדר "תמות נפשי עם פלשתים" מתוך יצר נקם באחים שהתנגדו מלכתחילה למכירת הקוטג'ים ודרשו את מימוש הנכס המסחרי. האחים טוענים כי הם קורבנותיו של המערער שהסתיר והעלים מהם מידע ופרטים וניסה לנשלם מנכסיהם. לטענת האחים למערער לא ייגרם כל נזק בלתי הפיך שהרי הבנק יוכל לכסות את נזקיו אם יתקבל הערעור. בהקשר זה טענו האחים כי בניגוד לטענת המערער המסעדה כלל איננה פעילה ומכל מקום יש להעדיף מימוש נכס מסחרי על פני מימוש בתי מגורים ואין כל הצדקה שלא לממש את הנכס בגינו ניתן האשראי מלכתחילה. האחים טענו כי סיכוי הערעור להתקבל נמוכים והם תומכים בממצאי פסק הדין.

דיון

7.

לאחר שעיינתי בכתב הערעור, בבקשה לסעד זמני, בתגובות ובתשובה לתגובות הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות. מתן סעד זמני בתקופת הערעור כפוף לקיומם של טעמים מיוחדים (תקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) אך אלה אינם קיימים בענייננו. הדרישה "לטעמים מיוחדים" נובעת מהשינוי בנקודת האיזון הראויה בין בעלי הדין שהרי לאחר דחיית התביעה ניתן לכאורה להניח כי התביעה אינה מבוססת. על כן, על מבקש הסעד להראות את ההצדקה למתן הסעד וזאת בנוסף לסיכויי הצלחה בערעור. בית המשפט יתחשב בשאלה האם אי מתן הסעד ייתר את שמיעת הערעור. כמו כן, מקום בו אם לא יינתן סעד ייגרם למבקש נזק בלתי הפיך או, למצער, כאשר מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקש, יטה בית המשפט להיעתר לבקשה. ההכרעה כרוכה באיזון שבין השיקולים השונים כאשר בין שיקול "סיכויי הערעור" לבין שיקול "מאזן הנוחות" קיים יחס הפוך: ככל שסיכוי הערעור להתקבל גבוהים יותר ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות" ולהיפך (ע"א 2722/06 גינות לאה בע"מ נ' בנק המזרחי בע"מ , פסקה 8 (טרם פורסם, 29.5.2006)).

8.

בשאלת סיכויי הערעור לא שוכנעתי, בלי להכריע כמובן בדבר, כי סיכוייו להתקבל לכאורה גבוהים. נראה שעיקר פסק הדין אינו מבוסס על התרשמות מהאחים. בית המשפט הסתמך על לשון שטר המשכנתא מ-1994. בית המשפט הסתמך על התנהגותו של המבקש עצמו כאשר נודע לו כי שטר המשכנתא לא בוטל. בית המשפט הזכיר תרשומת שנערכה בבנק בעניין פגישה עם המערער לפני מתן אשראי לצורך בניית הפרויקט המסחרי. המערער נדרש להביא והביא הערכת שמאי של הנכס. מכאן שהיה ברור לו שהמשכנתא תקיפה. בית המשפט הזכיר עניינים נוספים. כל העניינים הללו הם לכאורה עניינים שבעובדה שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם.

9.

מכל מקום יהיו סיכויי הערעור אשר יהיו, מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המערער. לא ייגרם לו נזק בלתי הפיך ואי מתן הסעד לא ייתר את שמיעת הערעור. בכך די כדי לדחות את בקשתו. כזכור, ענייננו בנכס מסחרי והרי "אין דומה פינויו של בעל דין מדירת מגורים לפינוי בית עסק" (רע"א 678/08 פרוספריטי פי. די. אם. איי. שרותי מזון (1977) בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (טרם פורסם, 24.1.2008) (להלן: עניין פרוספריטי )). וכפי שקבע השופט רובינשטיין "הטענה בדבר הצורך למכור נכס לתשלום החוב היא מאלה העשויות להישמע כאשר המדובר בדירת מגורים, אך ככלל לא בנכסים אחרים" (ע"א 863/05 בולוס נ'

Globe Master Management Ltd , פסקה ז' (טרם פורסם, 10.4.2005); כן ראו ע"א 4500/06 קוצר נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ (טרם פורסם, 8.6.2006)) . בענייננו גם אם בסופו של יום יתקבל הערעור יוכל המערער להיפרע מהבנק את נזקיו כך שלא מדובר בנזק בלתי הפיך. כפי שנקבע בפרשה אחרת:

"הנכס שלגביו ניתנה המשכנתא הינו נכס מקרקעין עסקי, להבדיל מדירת מגורים, ומשום כך הנזקים הפוטנציאליים העלולים להיגרם למבקשים, באם לא יעוכבו הליכי מימוש המשכנתא, הינם בסופו של דבר נזקים כספיים, אשר ניתנים לפיצוי." (ע"א 1418/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים השקעות בע"מ (טרם פורסם, 10.3.2004)).

10.

אכן "ברגיל, כאשר מדובר במימוש זכות קניין במקרקעין, ניטה לומר כי הנזק אינו ניתן לפיצוי בקלות. דא עקא, יש הבדל מרכזי בין קרקע המשמשת למגורים לבין קרקע למטרות מסחר והשקעה כספית. במקרה כזה העברת המקרקעין בעין אינה בלתי הפיכה, ומגלמת בתוכה נזק כספי הניתן לפיצוי" (ע"א 8632/06 בן יעקב נ' מימון , פסקה 3 (טרם פורסם, 7.1.2007)). יפים בהקשר זה מקל וחומר גם דברי השופטת ארבל שנאמרו זה לא מכבר ביחס למתן סעד זמני בערכאה הראשונה:

"הנזק שיגרם למבקשים כתוצאה מפינויו של הבניין הינו נזק כספי בלבד, שהינו בר-פיצוי במידה ויזכו המבקשים בתובענה. זאת, לאור העובדה כי המבקשים אינם מתגוררים בנכס והוא משמשם לצרכים מסחריים בלבד" (רע"א 5290/08 הורוביץ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ , פסקה 5 (טרם פורסם, 1.7.2008)).

וכן ראו דבריה בעניין פרוספריטי שם נקבע:

"בענייננו הנכס משמש לצרכים מסחריים, והגם כי אין להקל ראש בהשלכותיו של פסק הדין על עסקיהם של המבקשים, הרי שלא ניתן לומר כי מדובר בנזק בלתי הפיך ודומה כי העברת המקרקעין בעין מגלמת בחובה נזק כספי הניתן לפיצוי"

11.

הנה כי כן למערער לא ייגרם נזק בלתי הפיך. לעומת זאת, אם יינתן סעד כמבוקש וההליכים יימשכו עשוי הבנק למצוא את עצמו עם חוב שאינו ניתן לגבייה. יש להביא בחשבון גם את האינטרס של הבנק בגביית החוב (ראו עניין גינות לאה בע"מ , פסקה 11). כמו כן יש לזכור כי האחים טענו שלהם רוב בבעלות על הנכס והם מעדיפים את מימושו. האחים הזכירו כי האשראי ניתן מלכתחילה לצרכי הנכס המסחרי ולכן יש לממשו לפני מימוש נכסים אחרים. בנוסף טענו האחים כי אם יינתן סעד זמני כמבוקש יתפח החוב אף מעבר לשווים של הקוטג'ים מה שיחייב אותם להביא כספים נוספים. גם לכל אלו יש ליתן משקל. המסקנה היא כי אין להיעתר לבקשה למתן סעד זמני. ודוק: באשר למסעדה ולאפשרות של מימוש חלקי טען הבנק כי שמורות למערער כל טענותיו במסגרת הליך ההוצאה לפועל אך כי אין הצדקה לעיכוב הליכי מימוש על כל הנכס שהרי המסעדה תופסת רק חלק קטן ממנו. גם המערער בבקשתו רמז לאפשרות של מימוש חלקי (סעיף 36 לבקשה).

12.

הבקשה נדחית אפוא. שכר טרחה בסך 5000 ש"ח בגין בקשה זו ביחסים שבין המערער לבנק וכסכום הזה ביחסים שבין המערער למשיבים 3,2 ישולם לפי תוצאות הערעור.