עע"מ 3154/13 לאופר תעופה -גהי בע"מ נ. אירוהנדלינג בע"מ

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיאה ע' מודריק ) שהורה על ביטול מכרז שפרסמה רשות שדות התעופה, וזאת עד להכרעה בערעור שהוגש.

1.

ביום 4.2.2013 פרסמה רשות שדות התעופה (להלן: רש"ת ) מכרז למתן הרשאה למתן שרותי קרקע וליווי נוסעים בנתב"ג ובשאר נמלי התעופה בישראל (להלן: המכרז ). כיום, ניתנים השירותים נושא המכרז על-ידי שלוש חברות – המבקשת, המשיבה 1 (להלן: אירוהנדלינג ) והמשיבה 3 (להלן: קיו.איי.אס ) – מכוח המכרז הקודם (משנת 2006), וכן על-ידי חברת אל על ורש"ת עצמה. ההחלטה לערוך מכרז חדש, חלף הארכתו של המכרז הקודם, התקבלה על-ידי ועדת המכרזים העליונה של הרשות, לאחר שצוות בדיקה מיוחד המליץ על כך. בעקבות החלטה זו נשכרו שירותיה של חברת ייעוץ, שהגישה חוות דעת כלכלית ובה הצעה לעקרונות המכרז החדש. בין היתר, המליצה חברת הייעוץ על צמצום מספר בעלי ההרשאה. המכרז החדש שפורסם היה שונה מקודמו בשלושה רכיבים: צמצום מספר בעלי ההרשאה משלושה לשניים; היעדר הגבלה על הרשאה כפולה (קבלת הרשאה לשירותי קרקע במקביל להרשאה להפעלת טרקלין אירוח בנתב"ג); העמדת שיעור דמי ההרשאה המינימאליים על סך 5,530,000 ש"ח (פי שלושה מהסכום שנקבע במכרז הקודם).

2.

אירוהנדלינג פנתה לרש"ת בטרוניה על צמצום מספר ההרשאות וביטול ההגבלה שנכללה במכרז הקודם על הרשאה כפולה. משסירבה רש"ת לשנות את תנאי המכרז – הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים. בהמלצת בית המשפט, הובא הנושא לבחינה מחודשת של ועדת המכרזים העליונה, אך זו החליטה להמשיך ולקדם את ההליך המכרזי (החלטה מיום 11.3.2013). יומיים לאחר מכן, התכנסה ועדת המכרזים והחליטה להעניק הרשאות לקיו.אי.אס ולמבקשת, שנמצאו בעלות ההצעות הטובות ביותר. שתי הזוכות בהרשאה התחייבו לשלם לרש"ת דמי זיכיון מינימאליים העולים ב-15 מיליון ש"ח לשנה על דמי הזיכיון המשולמים כיום בידי שלוש הבעלות ההרשאה גם יחד.

3.

בעתירתה, טענה אירוהנדלינג כי קביעת תנאי המכרז נעשתה על בסיס תשתית עובדתית לקויה; כי ועדת המכרזים העליונה התפרקה משיקול דעת, וקיבלה את עמדת הגורמים המקצועיים ברש"ת ללא בחינה עצמאית כנדרש; כי קיים חשש שבבסיס ההחלטה על הגבלת מספר ההרשאות עמד למעשה האינטרס של רש"ת להשיא את רווחיה מדמי הזיכיון, שיקול שלא נזכר בהחלטות ועדת המכרזים, ולא הוצג לבית המשפט. לגופם של דברים, נטען כי צמצום מספר בעלי ההרשאה פוגע בחופש העיסוק מבלי שיש לכך תכלית ראויה; כי הצמצום יוביל לדואופול ולחריגה מדיני ההגבלים העסקיים; כי השיקולים הכלכליים שעליהם נסמכה ההחלטה בדבר צמצום מספר בעלי ההרשאה – הם שגויים ומבוססים על ניתוח לקוי של המצב המקביל באירופה. רש"ת חלקה על טענות אירוהנדלינג, וסמכה את ידיה על החלטות ועדת המכרזים, בטענה של היעדר עילה להתערבות בה. המבקשת הותירה לשיקול דעת בית המשפט את שאלת צמצום מספר ההרשאות ותמכה בחלק העתירה שביקש להחזיר את איסור כפל ההרשאות כתנאי במכרז, ואילו קיו.איי.אס התנגדה לכך. לאחר פרסום תוצאות המכרז, שינו השתיים את עמדתן, וסמכו את ידיהן על עמדת רש"ת.

4.

בית המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה והורה על ביטול המכרז. ראשית , נקבע כי הליך איסוף התשתית הראייתית שעמדה בבסיס החלטת ועדת המכרזים היה לקוי. בין היתר צוין כי לא הוצגה לועדת המכרזים חוות הדעת הכלכלית, אלא רק עמדת חטיבת המסחר של רש"ת, וכי סקירת המצב הנורמטיבי באירופה – שעל בסיסו נקבע הכלל בדבר צמצום מספר בעלי ההרשאה – נעשתה בצורה בלתי מדויקת. חוות הדעת הכלכלית עצמה נמצאה חסרה, שכן היא אינה מתייחסת לשאלה אם צמצום מספר ההרשאות יביא לתוצאה הרצויה, ואינה מסבירה מסקנתה זו. עוד נקבע כי ועדת המכרזים לא התייחסה להשלכות של הפסקת פעילותה של אחת מבעלות ההרשאה וכי היא לא הפעילה שיקול דעת עצמאי, ואימצה את המלצות חטיבת המסחר של רש"ת כמות שהן, ללא דיון. נוכח האמור, הורה בית המשפט על ביטול המכרז, ואפשר עריכת מכרז חדש. בית המשפט ציין כי החלטה זו עלולה להביא להפסד לקופה הציבורית, נוכח דמי הזיכיון הנכבדים שהסכימו הזוכות במכרז לשלם, אך לא מצא כי יש בכך לשנות את התוצאה שאליה הגיע.

5.

מכאן ערעור המבקשת. המבקשת טוענת כי ביטול מכרז הוא סעד קיצוני שיש להימנע ממנו. לשיטתה, לא הייתה הצדקה להתערב בשיקול דעת הרשות המינהלית ולהורות על ביטול המכרז, שכן הפגמים שעליהם הצביע בית המשפט קמא היו לכל היותר דיוניים ולא מהותיים. לדבריה, בית המשפט קמא אף ציין כי הגבלת מספר בעלי ההרשאות אינה פסולה, וככל שיהיה לכך ביסוס ניתן יהיה לכלול תנאי זה במכרז החדש שיפורסם. בנוסף, נטען כי בית המשפט סבר בשגגה כי ועדת המכרזים היא הגוף המופקד על עיצוב תנאי המכרז, בעוד שזו אחראית על פי דין רק על "אישור" המכרז. בהמשך, נטען כי חוות הדעת הכלכלית הוצגה לוועדת המכרזים עוד לפני החלטתה המקורית לאשר את המכרז, וממילא היא עמדה לנגד עיניה לאחר שהנושא הובא לבחינתה המחודשת בעקבות החלטת בית המשפט. המבקשת מוסיפה כי עריכת מכרז חדש בנקודת הזמן הנוכחית, לאחר חשיפת הצעתה, תפגע ביכולתה להתחרות בצורה שוויונית, ובית המשפט לא נתן לכך את דעתו. בד בבד עם הגשת הערעור הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין ולסעד זמני בערעור. בקשה זו מונחת, כאמור, לפניי.

הבקשה לעיכוב ביצוע

6.

המבקשת עותרת לעיכוב ביצוע פסק הדין, כך שהמכרז לא יבוטל ורש"ת לא תפרסם מכרז חדש תחתיו עד להכרעה בערעור. לדבריה, סיכויי הערעור להתקבל הם גבוהים מאד על רקע שגיאות רבות שנפלו בפסק הדין של בית המשפט קמא. בנוסף, גם שיקולי מאזן הנוחות תומכים בעיכוב הביצוע: המשאבים החדשים שיושקעו בהכנת מכרז חדש והגשת הצעות מעודכנות – ירדו לטמיון אם יתקבל הערעור, בנוסף, עריכת מכרז חדש שיתנהל בכפוף לתוצאות הערעור, עלולה להרתיע מציעים פוטנציאליים וכפועל יוצא מכך – לפגוע באינטרס הציבורי. מנגד, נטען כי לא ייגרם כל נזק לרש"ת, שאינה ממהרת לפרסם מכרז חדש, ואף האריכה את הסכמי ההרשאה הקיימים עם בעלות ההרשאה הנוכחיות. גם לאירוהנדלינג ולקיו.איי.אס. לא ייגרם כל נזק, שכן הן תמשכנה להיות בעלות הרשאה עד להכרעה בערעור. קיו איי אס, שהגישה אף היא ערעור על פסק הדין (עע"ם 1376/13), תומכת בבקשה אך מבקשת כי הדיון בערעורים ייקבע בהקדם. אירוהנדלינג מותירה את הבקשה לשיקול דעתו של בית המשפט, שכן לא ייגרם לה כל נזק אם יוקפא המצב הקיים. עם זאת, אירוהנדלינג מבהירה כי לשיטתה סיכויי הערעור הם קלושים ביותר.

7.

רש"ת מתנגדת לבקשה. הגם שהיא חולקת על תוצאות פסק הדין והנמקותיו, היא סבורה כי יהיה זה נכון ויעיל יותר לבצע עבודת מטה חדשה ולערוך מכרז חדש. את התנגדותה סומכת רש"ת על שיקולי מאזן הנוחות. לדבריה, מדובר במכרז למתן שירותים לתקופה ארוכה של 7.5 שנים, שניתן יהיה להפקיע את הזכייה בו ככל שיתקבל הערעור. בנוסף, הארכת ההרשאות הנוכחיות לפי המכרז הישן עד להכרעה בערעור תגרום נזק כבד לקופה הציבורית. מנגד, נטען כי המבקשת לא הצביעה על כל נזק בלתי הפיך שייגרם לה אם ייצא אל הפועל המכרז החדש.

דיון והכרעה

8.

כידוע, כלל הוא שאין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע פסק הדין שעליו מערערים (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). ניתן לחרוג מכלל זה בהתקיים שני תנאים: שסיכויי הערעור טובים ושמאזן הנוחות נוטה לכיוון עיכוב הביצוע. בין שני השיקולים קיימת "מקבילים כוחות" במובן זה שככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך (עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב

(14.3.2012)).

9.

לצורך הדיון אני מוכן להניח לטובת המבקשת ומבלי להכריע בכך, כי הערעור שהגישה מעורר שאלות הצריכות דיון. דא עקא, שדי בשיקולי מאזן הנוחות כדי להביא לדחיית הבקשה. מדובר במכרז למתן שירותים – להבדיל ממכרז להקמת מערכת – ולכן, ככל שיתקבל ערעור המבקשת בסופו של יום, אפשר יהיה "להפקיע" את הזכייה במכרז החדש ולחדש את החוזה נושא המכרז שבוטל (ראו עע"ם 872/12 מועצה אזורית מעלה יוסף נ' מילגם שירותים לעיר (16.2.2012)). הנחתי היא כי במכרז החדש שיפורסם יובהר כי תוצאותיו כפופות להכרעה בערעור זה. בצד האמור, אין חולק כי במכרז חדש כרוכות הוצאות כספיות נוספות עבור המבקשת, אלא שמדובר בנזק כספי גרידא, שניתן יהיה לדרוש פיצוי בגינו, ככל שיתקבל הערעור בסופו של יום (השוו: עע"ם 5582/11 נאות דברת פיתוח ובניין בע"מ נ' עיריית רחובות , פסקה 8 (27.10.2011)). מנגד, הותרת המצב הקיים על כנו עד להכרעה בערעור (הארכת ההרשאות מכוח המכרז הישן), תביא – לפי עמדת רש"ת – לפגיעה בקופה הציבורית נוכח דמי הזיכיון הנמוכים המשולמים כיום.

הבקשה נדחית אפוא. הוצאות הליך זה יילקחו בחשבון במסגרת הדיון בערעור.