ע"פ 10715/08 ישראל אשר ולס נ. מדינת ישראל

לפניי בקשה להורות על עיכוב ביצוע עונש המאסר אותו השית בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת ח' בן עמי ) על המבקש במסגרת ת.פ. 2065/08 וזאת עד להכרעה בערעור.

הרקע העובדתי

1.

ביום 2.7.2008 הרשיע בית המשפט המחוזי את המבקש בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ). בד בבד זיכה בית המשפט המחוזי את המבקש, מחמת הספק, מביצוע שתי עבירות של התעללות בקטין לפי סעיף 368(ג) סיפא לחוק העונשין. ביום 18.11.2008 גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המבקש והשית עליו עונש מאסר לתקופה של שמונה שנים, מתוכן שש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שלא יעבור בתוך שלוש שנים ממועד שחרורו מן המאסר עבירת אלימות מסוג פשע בגינה יורשע.

2.

תמצית האירועים בהם הורשע המבקש בהתאם להכרעת הדין הינה זו: ביום 2.4.2006 שהה המבקש לבדו בבית עם בנו בן שלושת החודשים (להלן: התינוק ), כשאשתו יצאה לעבודתה. בשעה 22:00 לערך, התעורר התינוק משנתו והחל לבכות. בכי זה הפריע לשנתו של המבקש. משלא חדל הבכי, טלטל המבקש את התינוק בחוזקה, תוך העפת ראשו לכל הכיוונים, עד שנשמט מידיו וראשו נחבט בקיר הבית. משנוכח כי התינוק אינו נושם הזעיק המבקש את אנשי מגן דוד אדום והתינוק פונה כשהוא מחוסר הכרה ומונשם לבין החולים הדסה עין כרם בירושלים, שם אובחנו דימומים נרחבים במוחו כמו גם המטומות, בעיקר על פניו ובראשו. מצבו של התינוק הידרדר, בעיקר נוכח עליית הלחץ התוך-גולגולתי בראשו. ביום 10.4.2006 נפטר התינוק "כתוצאה מבצקת מוחית, דמם סוב-דורלי ודימומים מרובים ברשתיות עיניו" (ראו עמ' 951 לגזר הדין).

טענות המבקש

3.

המבקש טוען כי במהלך ניהול המשפט הוא היה משוחרר, תחילה במעצר בית ולבסוף שוחרר ללא מגבלות כלשהן. לאחר מתן הכרעת הדין הגדיל בית המשפט המחוזי את הערבויות שהופקדו כתנאי לשחרורו של המבקש לסך של 250,000 ₪. בתום גזר הדין הורה בית המשפט המחוזי כי העורר ישהה במעצר בית, למעט יציאה שלוש פעמים ביום לתפילות בבית הכנסת. לטענת המבקש, לכל אורך המשפט היה ברור כי הוא אינו מעלה כל חשש לסיכון הציבור. גם החשש להימלטות מהדין, לטענתו, הינו חשש בעלמא שכן עד היום היה המבקש משוחרר והוא לא ניסה להימלט.

4.

לטענת המבקש, סיכויי הערעור שהגיש טובים, שכן מדובר בערעור על הכרעת דין מורכבת אשר מעלה שאלות משפטיות בלבד ואין בו כל ערעור על מהימנות. הטענה כי סיכויי הערעור טובים נסמכת על שלושה נדבכים:

הנדבך האחד , הטענה כי הודאתו של המבקש נגבתה ממנו מבלי שניתנה לו הזכות להתייעץ עם עורך דין עובר למתן ההודאה, וחרף זאת קיבל בית המשפט המחוזי את הודאתו תוך סיוג ההלכה שנפסקה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.2006) (להלן: הלכת יששכרוב ), לאחר שקבע כי אי יידוע המבקש בדבר זכויותיו לא נעשה בזדון אלא תוך רשלנות וכי השפעתו של פגם זה על מתן ההודאה אינה משמעותית. בהקשר זה טוען ב"כ המבקש, עו"ד א' פלדמן, כי מדובר בשאלה משפטית כבדת משקל אשר לא הוכרעה על ידי בית משפט זה. עוד מוסיף עו"ד פלדמן כי בנסיבותיו של המקרה דנן ההשלכות של אי יידועו של המבקש בדבר זכויותיו הינן קשות במיוחד לנוכח העובדה כי מדובר בבחור צעיר מהעדה החרדית אשר מנותק מעולם התקשורת והיה לו זה המפגש הראשון עם חקירת משטרה ועם מערכת המשפט ולכן לא היה מודע כלל לזכויותיו הבסיסיות ביותר.

הנדבך השני , לטענת עו"ד פלדמן, הוא הקביעות הרפואיות שעל בסיסן הורשע המבקש. לטענת עו"ד פלדמן, קיימות עדויות סותרות מצד הרופאים בבית החולים שבו טופל התינוק. בין היתר התייחס ב"כ המבקש לכך שד"ר סרג'יו ליאל, מתמחה ברפואת עיניים, בדק את התינוק ביום 3.4.2006 לצורך שלילה או אישור של תסמונת התינוק המטולטל ( Shaken Baby Syndrome - SBS ). אחד התסמינים במסגרת תסמונת זו הוא שטפי דם ברשתית. ד"ר ליאל ציין בממצאיו כי ישנו דימום בזגוגית בלבד. לעומת זאת, בבדיקה יומיים לאחר מכן מצאה ד"ר ענתבי כי קיימים דימומים נרחבים ברשתית. בית המשפט המחוזי סבר כי מסיבות שונות ד"ר ליאל שגה בקביעתו - בין משום שהדימום בזגוגית מנע ממנו לראות את הדימום ברשתית (ד"ר ענתבי השתמשה במכשור מתוחכם יותר) ובין משום שד"ר ליאל היה מתמחה "בלבד" ולא רופא מנוסה. בהתבסס על כך, קבע בית המשפט המחוזי כי התינוק סבל מ- SBS וכתוצאה מתסמונת זו מת בסופו של דבר. עו"ד פלדמן טוען כי כל המומחים בתיק הסכימו שכאשר מדובר ב- SBS

אזי התסמין של דימומים ברשתית חייב להופיע מייד לאחר ה"טלטול" שאם לא כן אין קשר סיבתי בין השניים. במקרה דנן, טוען עו"ד פלדמן כי ממצאיו של ד"ר ליאל שיקפו את המצב העובדתי ביום 3.4.2006, ובאותו מועד לא היו דימומים ברשתית. יומיים לאחר מכן, לאחר שחלה הידרדרות חמורה במצבו של התינוק והוא כבר היה במצב של מוות מוחי, אכן נמצאו דימומים ברשתית, שיכולים היו להיגרם משורה של גורמים (כגון המוות המוחי, ניסיונות ההחייאה ועוד) אך ללא קשר סיבתי ל"טלטול". לממצא זה קשר הדוק ליסוד הקשר הסיבתי שבין מעשיו של המבקש לבין המוות ולכך השלכה ישירה על הרשעתו בעבירת הריגה. תת-נדבך נוסף הנוגע להרשעת המבקש בעבירת הריגה הינו העובדה שעבירת ההריגה מחייבת יסוד נפשי של אדישות כלפי התוצאה. במקרה דנן, טוען עו"ד פלדמן, לכל היותר ניתן לומר שמדובר בגרם מוות ברשלנות.

הנדבך השלישי בטיעוניו של עו"ד פלדמן הינו בקשה להגשת ראיה נוספת בערעור שבכוונת הסנגוריה להגיש. הכוונה לעדותו של אותו ד"ר ליאל, שבזמנו הגיע לבית החולים הדסה עין כרם לצורך התמחות ברפואת עיניים ממכסיקו. במהלך המשפט לא עלה בידי ההגנה לאתר את ד"ר ליאל אולם מספר ימים לאחר מתן גזר הדין הצליחו בני משפחתו של המבקש לאתרו בעיר מונטריי שבמכסיקו ובכוונתם להביאו לעדות.

5.

אשר לנסיבותיו האישיות של המבקש, צויין בבקשה כי למבקש ולאשתו נולד בן לפני כשנה וחצי והשניים מגדלים את בנם במסירות ומנסים לשכך את כאבם מהטרגדיה שפקדה אותם. בדיון שלפניי ציין עו"ד פלדמן כי מאז הולדת בנו השני של המבקש נמצאת המשפחה תחת פיקוח הדוק של הרשויות ובתסקירים השונים שהוגשו בעניינו של המבקש עלה בבירור כי בני הזוג חיים בהרמוניה וכי המבקש אינו מהווה כל סכנה לבנו הקטן.

בנסיבות האמורות, ולאור סיכויי הערעור הטובים, טוען ב"כ המבקש כי על אף תקופת המאסר הארוכה יחסית יש מקום לעכב את ביצוע עונש המאסר עד להכרעה בערעור.

טענות המשיבה

6.

ב"כ המשיבה, עו"ד י' שגב, ציינה כי אין חולק שמדובר בהכרעת דין מורכבת וסבוכה, אך יחד עם זאת סומכת המדינה את ידיה על פסק הדין של בית המשפט קמא. עו"ד שגב טענה כי הכלל הבסיסי, כידוע, הוא שנאשם שהורשע ונגזר דינו, ירצה את עונשו באופן מיידי. בע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241, 267 (2000) (להלן: עניין שוורץ ) נקבעו הכללים שעל פיהם יחליט בית המשפט האם לעכב ביצוע גזר דין. לדברי עו"ד שגב, בהתאם לשיקולים שנקבעו בפסק דין זה אין מקום לעכב את ביצוע גזר הדין במקרה דנן.

7.

אשר לסיכויי הערעור, הנדבך הראשון שעניינו הטענות שהועלו במסגרת משפט הזוטא בנוגע לאמצעים פסולים כביכול שהביאו למסירת ההודאה על ידי המבקש, מבוסס, לטענת עו"ד שגב, על הכרעות עובדתיות. לדבריה, בית המשפט המחוזי ניתח ארוכות את מכלול העדויות בעניין זה, הן של השוטרים והן של המבקש והכריע כי האמצעים הפסולים שנטענו לא היו או היו במידה פחותה דבר שלא הוביל למסירת הודאה שלא מרצון חופשי. לטענת המשיבה, בית המשפט קמא יישם את הלכת יששכרוב על נסיבות המקרה והגיע למסקנה כי לא היה די בפגמים שנפלו לכאורה כדי לפסול את הודאתו של המבקש.

8.

אשר לנדבך השני, שעניינו הרשעת המבקש בעבירת ההריגה, לטענת המשיבה הכרעה זו התבססה בעיקרה על העדפת חוות הדעת הרפואיות מטעם המאשימה על פני חוות הדעת הרפואיות מטעם ההגנה. מבחינה זו, טוענת המשיבה, יש לערכאה הדיונית - אשר שמעה את עדותם של המומחים הרפואיים - יתרון על פני ערכאת הערעור. אשר לממצאיו של ד"ר ליאל, בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיבה שד"ר ליאל ככל הנראה לא ראה את שטף הדם ברשתית, בין משום שלא השתמש במכשור מתוחכם מספיק ובין משום שהדימום בזגוגית הסתיר את הדימום ברשתית. בנוסף, טוענת עו"ד שגב, כי האבחנות המבדלות שהוצעו על ידי ההגנה לא נמצאו כמסבירות את הנזק הרפואי שנגרם לתינוק ולכן נדחו ובצדק. גם בסוגיית הקשר הסיבתי בין מעשיו של המבקש לבין התוצאה הקטלנית לעניין ההרשעה בהריגה, טוענת עו"ד שגב כי חוות הדעת הרפואיות נותחו באריכות על ידי בית המשפט המחוזי ואין מקום להתערב בקביעותיו.

9.

לבסוף, טוענת עו"ד שגב, כי מדובר בתקופת מאסר ארוכה של 6 שנים, כלומר אין חשש שתחילת ריצוייה ייתר את שמיעת הערעור. בנוסף, טוענת עו"ד שגב כי על אף שבמשך כל המשפט היה המבקש משוחרר, הרי משניתנה הכרעת הדין ומשנגזר דינו של המבקש לתקופת מאסר כה ארוכה, השתנתה נקודת האיזון ויש חשש להימלטות מהדין, על אף הערבויות הגבוהות שהופקדו.

10.

בשולי הדברים יצויין כי עו"ד שגב ביקשה כי ככל שיעוכב ביצוע העונש, ימשיכו התנאים שקבע בית המשפט המחוזי לעמוד בתוקפם, לרבות איסור על שהיית המבקש לבד עם בנו הקטן. עו"ד פלדמן הסכים לבקשה זו.

דיון והכרעה

11.

הכלל הוא שעונש מאסר יש לבצע באופן מיידי ואין מעכבים ביצוע עונש מאסר אלא בנסיבות יוצאות מגדר הרגיל או אם קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות דחייה. הכלל מעוגן בתפיסה כי עם תום המשפט בערכאה הדיונית, משנקבע כי הוכחה האשמה מעבר לספק סביר, נשללת מן המורשע חזקת החפות.

12.

בעניין שוורץ הנ"ל הותוו השיקולים העיקריים שאותם על בית המשפט לשקול בדונו בבקשה לעכב ביצוע עונש מאסר עד להכרעה בערעור שהוגש על פסק הדין, תוך איזון בין האינטרס הציבורי באכיפה מיידית של המאסר לבין האינטרס הפרטי של המבקש הספציפי אשר זכויותיו עלולות להיפגע מעבר לנדרש. נעבור לבחון שיקולים אלו בנסיבות המקרה דנן.

13.

העבירה בה הורשע המבקש הינה מן החמורות ביותר והיא בוצעה כלפי בנו חסר הישע, בן השלושה חודשים. על אף שמצד אחד מדובר בטרגדיה אישית של המבקש עצמו הרי שמן הצד האחר מדובר במעשה אלימות כלפי תינוק רך אשר הביא לתוצאה המחרידה של מות התינוק. חומרתה של עבירה זו ונסיבות ביצועה מטות את הכף לטובת אכיפה מיידית של עונש המאסר שכן הדבר יעלה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי באכיפה מיידית של העונש כשמדובר בעבירות מסוג זה. בא כוחו של המבקש הפנה למספר החלטות בהן עוכב ביצוע העונש גם כאשר דובר בעבירת הריגה [ע"פ 20/04 קליינר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.1.2004); ע"פ 7539/00 לוין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.11.2000); ע"פ 1565/00 דראושה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.3.2000); ע"פ 9158/99 שני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.12.1999)]. מעיון בהחלטות אלה ברור כי מדובר במקרים חריגים ונדירים אשר בהם הנסיבות האישיות של הנאשם או נסיבות מיוחדות אחרות הן שהביאו את בית המשפט להורות על עיכוב ביצוע. באלה נדון מייד.

14.

שיקול נוסף שפועל לחובתו של המבקש בכל הנוגע לסוגיית עיכוב ביצוע העונש הינו השיקול של אורך המאסר שהושת על המבקש - 6 שנים. ככל שתקופת המאסר אורכה יותר כך פוחת החשש כי הנאשם ירצה את עונשו בטרם יישמע ערעורו תוך פגיעה באפקטיביות של זכות הערעור. בנוסף, אורך תקופת המאסר שהושתה עלול להגביר את החשש להימלטות מן הדין אף אם במהלך המשפט בערכאה הדיונית התייצב המבקש למשפטו כנדרש (עניין שוורץ , עמ' 278). גם בהקשר זה הפנה אותי עו"ד פלדמן למספר מקרים שבהם על אף תקופת המאסר הארוכה שנגזרה עיכב בית משפט זה את ביצוע עונש המאסר [ראו למשל: ע"פ 11597/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.12.2005); ע"פ 7756/03 קוממי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.9.2003); ע"פ 3559/03 יגור נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 20.4.2003); ע"פ 9147/01 בשן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.12.2001)]. מדובר, כאמור, במקרים חריגים אשר בשל נסיבות מיוחדות - בין נסיבות אישיות ובין נסיבות הקשורות לסיכויי הערעור - מצא בית המשפט לסטות מן הכלל ולהורות על עיכוב ביצוע העונש.

15.

נסיבותיו האישיות של המבקש שלפניי, העדר עבר פלילי והתנהגותו במהלך המשפט בערכאה הדיונית, מטים את הכף - במידה זו או אחרת - לטובת עיכוב הביצוע של העונש. כפי שצויין לעיל, מדובר בבחור צעיר, ללא עבר פלילי, אשר עבר טרגדיה אישית קשה. בנוסף, כאמור, במהלך המשפט נולד למבקש ולאשתו בן נוסף, כיום בן כשנה. המבקש ואשתו, על פי הנטען, מנסים לשקם את חייהם לאחר האובדן, ושליחתו של המבקש למאסר תקשה על כך מאוד.

16.

השיקול האחרון שנותר לבחון הינו השיקול של סיכויי הערעור. ככל שהערעור מושתת על נימוקים מוצקים יותר, כך גוברת ההצדקה להימנע מאכיפה מיידית של גזר הדין בטרם יבורר הערעור לגופו (עניין שוורץ , עמ' 279). כמובן שבשלב הבקשה לעיכוב ביצוע לא ניתן להעריך באופן מיטבי את סיכויי הערעור ומדובר בבחינה לכאורית של הטענות המועלות בערעור. הטענות המרכזיות של המבקש במסגרת הערעור פורטו לעיל, והן כאמור מורכבות משלושה נדבכים. ככל שהדברים נוגעים לראיה הנוספת שבדעת המבקש לבקש להגיש בשלב הערעור (כלומר עדותו של ד"ר ליאל), הרי שמבלי לקבוע מסמרות בעניין, בקשות כאלה ככלל אינן מתקבלות על ידי ערכאת הערעור. בכל הנוגע לסוגיית הקשר הסיבתי בין מעשיו של המבקש לבין התוצאה של הריגת התינוק הרי שאכן הכרעתו של בית המשפט המחוזי מתבססת בעיקרה על חוות הדעת הרפואיות שהוצגו בפניו, על העדים שהעידו בפניו ועל העדפת אחת מהתזות הרפואיות על פני השנייה. משכך, ומבלי שיהיה בכך משום אמירה נחרצת לעניין גורלו של הערעור, גם בסוגיה זו איני סבור כי סיכויי הערעור הינם גבוהים ביותר, מה עוד שהכרעת הדין הינה מנומקת ומפורטת לעילא ולעילא.

סבורני כי הנדבך כבד המשקל ביותר הינו זה הנוגע לטענות הזוטא ובפרט הטענה כי משלא יודע המבקש בדבר זכותו להיוועץ עם עורך דין, הרי דינן של הודאותיו במשטרה להיפסל. טענות אלה, אם תתקבלנה, עשויות לכאורה להביא לזיכויו המלא של המבקש (להבדיל מיתר טענותיו אשר מתמקדות בהמרת הכרעת הדין מעבירת הריגה לעבירה של גרם מוות ברשלנות). יחד עם זאת, טענות אלה נדונו בפרוטרוט על ידי בית המשפט המחוזי אשר יישם את הלכת יששכרוב על עובדות המקרה וסבר כי הפגמים שנפלו בחקירתו של המבקש אין בהם כדי להביא לפסילת הודאותיו. בית המשפט קמא לא סטה מהלכת יששכרוב אלא יישמה כפי ראות עיניו תוך איזון בין שמירה על זכויותיו של המבקש לבין האינטרסים הנוגדים שעניינם גילוי האמת, לחימה בעבריינות והגנה על שלום הציבור.

17.

לסיכום, אם נצא מנקודת ההנחה כי הכלל הוא ריצוי מיידי של גזר הדין, תוך שאנו לוקחים בחשבון את חומרת העבירה והנסיבות הקשות של המקרה דנן, סבורני כי תוצאת הדברים צריכה להיות דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע. הערעור אמנם מעלה טענות כבדות משקל אולם לדאבוני, בשלב לכאורי זה, איני יכול לומר כי רבים הסיכויים שהמבקש יזוכה בדינו. נסיבותיו האישיות של המערער אמנם מעוררות אמפתיה, אך אין בהן די.

18.

סוף דבר, החלטתי לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין. עיכוב הביצוע שניתן על ידי בית המשפט המחוזי, עד ליום 4.1.2008, יעמוד בעינו. יחד עם זאת, מזכירות בית המשפט מתבקשת לקבוע את הדיון בערעור בהקדם.