ע"פ 6672/03 מרינה קמינסקי נ. מדינת ישראל

השופט י' טירקל:

1.המערער – שהוא יליד 1979 - והמערערת – שהיא ילידת 1984- קשרו קשר עם אחר (להלן – "הנאשם האחר") לשדוד את אחות סבתו של המערער, שהיתה כבת 78 (להלן – "המנוחה"), תוך שימוש באלימות. ביום 12.5.02 באו המערערים אל דירתה של המנוחה והנאשם האחר המתין להם בגן סמוך. המנוחה – שהמערער היה בן בית אצלה ונהג לבקר אותה עם המערערת – פתחה להם את הדלת ואירחה אותם בדירתה. בזמן שהמערערת שוחחה איתה, נטל המערער בקבוק זכוכית מן המטבח והלם בו בראשה של המנוחה. המערערת אותתה בידה לנאשם האחר לבוא אף הוא לדירה, ומשבא הלם באגרטל בראשה של המנוחה פעמים מספר וכן עטף את ראשה בשקית ניילון כדי לוודא שמתה. לבקשתו, גם מסרה לו המערערת כבל טלפון שאותו כרך והידק סביב צווארה של המנוחה. משהבחין שעודה חיה, דקר אותה בסכין בצווארה, פעמים מספר. לאחר מכן גנבו המערערים והנאשם האחר 1,000 ש"ח שמצאו בחדר השינה שבדירה והמערער גם תלש מצווארה של המנוחה שרשרת ותליון זהב וכן הסיר מידה צמיד זהב. המערערים הודו בעובדות אלה ובית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטים ש' טימן, נ' אחיטוב וע' סלומון-צ'רניאק), בהכרעת דינו מיום 4.3.03, הרשיע אותם על פי הודייתם בעבירה של סיוע לרצח לפי סעיף 300(א)(3) וסעיף 32 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן – "חוק העונשין") ובעבירה של שוד בנסיבות מחמירות לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין. בגזר דינו מיום 2.6.03, גזר על המערער מאסר לתקופה של 18 שנים לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. על המערערת גזר מאסר לתקופה של 15 שנים לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.

המערערים מערערים על חומרת העונשים שנגזרו עליהם.

2.באי כוח המערערים לא חלקו על חומרת מעשיהם של המערערים, ובאו לטעון לזכותם מכוחה של מידת הרחמים. לטענתם, הדיח הנאשם האחר את המערערים להשתמש בסמים, השניים היו נתונים לשליטתו ולהשפעתו ופעלו מתוך ציות עיוור לציווייו. הנאשם האחר הפעיל עליהם "מכבש לחצים", השפיל אותם וניצל את תלותם בסמים כדי לגרור אותם למעשה וכך לממן את צריכת הסמים. עוד טוענים הם, כי יש לפתוח למערערים פתח של תקווה ולהתחשב בגילם הצעיר, בעברם הנקי, בהודייתם ובכך שהביעו "חרטה כנה ועמוקה". בא כוח המערער הוסיף וביקש להתחשב במצבו הבריאותי – המערער חולה בצהבת "וקיימת אפשרות ממשית כי תוחלת חייו של המערער תקוצר באופן משמעותי" – ובכך שהופלה לרעה לעומת המערערת בעונש החמור יותר שנגזר עליו. בא כוח המערער הוסיף וביקש אף הוא להתחשב בתסקיר החיובי של שירות המבחן שהוגש עליה וכן בפעילויותיה החיוביות ובלימודיה בבית הסוהר.

3.בפרשה שלפנינו נאבקות זו בזו מידת הדין ומידת הרחמים. מצד מידת הדין ראוי להם למערערים שייגזרו עליהם עונשים חמורים שיבטאו את עוצמת הסלידה ושאט הנפש של החברה ממעשיהם הנפשעים וירתיעו עוברי עבירה בכוח; ועל אחת כמה וכמה משרבו האלימים ושופכי הדמים (על הצורך לנקוט בעבירות כאלה גישה מחמירה, הרואה בעונש המרבי את נקודת המוצא, ראו דברי השופט י' קדמי בע"פ 2630/93 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מט(1) 3; וכן ראו דברַי בע"פ 1456/01 חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 609). יפים לכאן דברי המשנה לנשיא מ' אלון באומרו:

"תופעה זו של אלימות --- הייתה לנגע שפשט בחברה, ויש לעוקרו על-ידי עונשים הולמים, למען ישמע ויראה המערער ולמען ישמעו ויראו עבריינים בכוח אחרים. בכגון דא יש להחמיר בדינו של הנאשם, הן מתוך הבעת שאט נפש והוקעת מעשיו והן מתוך מגמה של הרתעה. אכן, תגמול כנקמה אינו מידה בין מידות הענישה; אך כאשר מדובר בענישה על מעשה פשע חמור, כגון זה שלפנינו, יש שמצוי גם מצוי בדרכי הענישה ובמטרותיה, בין היתר, שיקול התגמול בתור הבעת סלידה ושאט נפש ממעשה העבירה, אשר מעוות את דמותה התרבותית הבסיסית של חברה אנושית --- וחומרת הענישה היא ביטוי להוקעת המעשה ולסלידה הימנו" (ע"פ 2157/92 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(1) 81, 84. כן ראו: ע"פ 156/80 כוכבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 744; ע"פ 870/85 תוהמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 733, 736 – 737;).

כנגד חומרה זאת עומדים החסד והרחמים. המערערים הודו במעשיהם, הביעו חרטה והכו על חטא וכידוע "מודה ועוזב ירוחם" (משלי, כח, יג). כמו כן יש לזכור את גילם הצעיר – ובמיוחד, גילה הצעיר של המערערת – ועברם הנקי, המצדיקים הקלה בעונש במטרה לפתוח להם פתח של תקווה ולהביא לתיקונם ולשיקומם. יש גם מקום לומר – ואולי זה הטעם העיקרי להקלה – כי למערערים לא היה רצון חופשי ועצמאי אלא שהיו משועבדים להתמכרותם לסמים ולרצונו של הנאשם האחר. אם אכן זה היה מצבם, שאלה היא אם ראוי לראות בהם בני דעת שיש לדון אותם כאנשים מן הישוב. זאת ועוד. אחת ממטרותיה של הענישה היא להרתיע עוברי עבירה בכוח ולהרחיק מלבם כל מחשבת אוון וכל הרהור עבירה (ראו דברַי בע"פ 351/80 חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477; ע"פ 6475/00 רג'בי נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 2001(3) 1052; רע"פ 6915/03 גומייד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); רע"פ 10231/03 קורן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)); כמו שנאמר: "ובערת הרע מקרבך והנשארים ישמעו ויראו ולא יוסיפו לעשות עוד כדבר הרע הזה" (דברים, יט, יט-כ). מכאן השאלה אם רשאים אנו להחמיר בעונשם של עבריינים כדי להרתיע אחרים ובכך להעמיס עליהם משא עוונות שטרם באו לעולם; או שעלינו לשוות לנגד עינינו רק את מעשיהם שלהם ומולם את נסיבותיהם האישיות ואת התקווה שייטיבו את דרכיהם. ומה יפים לכך דברי המשנה לנשיא ח' כהן:

"מקום שהשופט מחמיר בעונש משום שהעבירה נפוצה יתר על המידה, הוא עושה את הנאשם העומד לפניו שעיר לעזאזל ושולח על גבו חטאות כל בני ישראל לארץ גזירה. הוא מתעלם מן העובדה שאותו נאשם בטל בששים עבריינים דומים שלא הזדמנו לפני בתי המשפט, ומאידך גיסא מחמיר בעונשו של זה דווקא מחמת ריבוי העבריינים הדומים שלא נתפסו, אך שכולם יודעים קיומם. חומרתו המיוחדת של העונש אמורה --- להרתיע כל הקהל הגדול הזה מעבירות כאלו. אשמו האינדיוידואלי של הנאשם נדחה מפני אשמם הקולקטיבי (המשוער) של קהל עבריינים בכוח שעודם עומדים בחזקת חפים מפשע. הצדק שאנחנו עושים עמו הוא שאנחנו פוקדים עליו עוונותיהם של אחרים, במישרין או בעקיפין, בזדון או בשגגה" (ח' ה' כהן " ענישת 'צדק' – הרהורים שלאחר השפיטה" פלילים א (תש"ן) 9, 16).

ההכרעה בין מידת הדין לבין מידת הרחמים - לרבות ההכרעה בשאלה מה נשקל בגדרה של כל אחת ממידות אלה - היא קשה ומייסרת. כך היא, בדרך כלל, ובמיוחד כך היא כאשר מושכים השיקולים המנוגדים בעוצמה, כל אחד לעברו, כמו בפרשה שלפנינו. על כך אמרתי במקום אחר:

"במעשה זה [מעשה בראשית – י"ט] שיתף הקב"ה, לפי האגדה, את מידת הרחמים למידת הדין, אולם אנו, שופטים בשר ודם, אין בידינו לעשות מעשה שיתוף כזה. כך נקרע השופט גם בין שתי מדות אלה, בין מצוקתו של היחיד שעליו לגזור את דינו, לבין מצוקתו של הצבור המבקש למצוא בבית המשפט מזור ומרפא לחולייה של החברה. הוא מוצא עצמו פוסח על הסעיפים, ולפעמים אף אובד דרך, בין גישות ואסכולות שונות, ומנוגדות בתכלית, כמו בין אלה שתכליתן הטיפול והשקום לבין אלה הצופות אל ההרתעה ואף אל התגמול. באיזו יאחז ומאיזו יניח ידו?" (י' טירקל "על שפיטה ועל שפיטה עצמית", עלון מערכת השיפוט מס' 2, מאי 1984; כן ראו ע"פ 7564/99 כץ נ' מדינת ישראל , תקדין עליון 99(4), 306).

4.אף על פי כן, ולמרות השיקולים הסותרים, מַטַה חומרת מעשיהם של המערערים את הכף לחובתם. המערערים חברו עם אחר במטרה לרצוח אישה קשישה וחסרת ישע תמורת בצע כסף. לצורך מעשיהם גם ניצלו המערערים את האמון שנתנה בהם המנוחה וגמלו לה רעה תחת טובה. בכך העידו על עצמם שאין עליהם מורא שמים, אין עליהם מוראו של הדין ואין בלבם מעצורים אנושיים של מוסר ושל רחמים, אף לא כלפי הקרובים להם. במיוחד אמורים הדברים במערער, שהמנוחה נהגה בו כבאחד מנכדיה וטיפלה בו באהבה ובמסירות אחרי שבני משפחתו סילקוהו מביתם. היטיב לומר בית המשפט המחוזי כי: "חסד עשתה התביעה עם הנאשמים משתוקן כתב האישום והם הואשמו בסיוע לרצח ולא במעשה עצמו. אין בהחלפת הסעיף כדי לשנות מן המעשים מעוררי החלחלה שעשו הנאשמים ומן הקלות הבלתי נסבלת של נטילת חיי אדם, לשם סיפוק מיידי של צרכיהם, על ידי גניבת סכום כסף מזערי שהיה דרוש להם כדי לרכוש סמים". לדברים אלה אני מסכים.

5.כאמור לעיל, טוען המערער כי הופלה לרעה לעומת המערערת ובכך נפגע עקרון אחידות הענישה. אכן, עקרון אחידות הענישה הוא עיקרון מנחה המשמש נר לרגליו של השופט בבואו לגזור את הדין (ע"פ 419/81 פייביש נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(4) 701; ע"פ 392/88 דנזאנשווילי נ' מדינת ישראל , פ"ד מב (3) 309; ע"פ 5223/97 רוזנטל נ' מדינת ישראל , תקדין עליון 99(2) 118; ע"פ 1774/02 קדוש נ' מדינת ישראל , תקדין עליון 2002(3) 332). אולם אין בעיקרון זה כדי לפטור את בית המשפט מהטלת עונשים אינדיבידואלים על פי נסיבותיו של כל מקרה, ובכלל זה נסיבות ביצוע העבירה והנסיבות האישיות של העבריין (ראו דברַי בע"פ 7802/00 יחיא נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 2002(1) 327. עוד ראו: ע"פ 348/77 כהן נ' מדינת ישראל , פ"ד לב(1) 517; ע"פ 434/89, 444 ריים נ' מדינת ישראל , תקדין עליון 90(3) 1378; ע"פ 5640/97 רפאל נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(2) 433). כך גם בפרשה שלפנינו. בית המשפט המחוזי הסביר את ההבדל בין עונשיהם של המערערים בכך ש"חלקה של הנאשמת במעשים האקטיביים היה בכל זאת פחות מזה של הנאשם, כשהיתה בת 18, בעת ביצוע המעשה". לזכותה גם עומדות פעילויותיה החיוביות בבית הסוהר ותפקודה החיובי שם. לא זאת בלבד. עקרון אחידות הענישה אינו חזות הכל ויכול שיסוג מפני עקרונות וערכים אחרים. עונשה של המערערת אין בו כדי לכפות על בית המשפט לנקוט אמת מידה עונשית זהה שאינה הולמת את המערער (ראו דברי השופט מצא בע"פ 5450/00 שושני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 817, 822; ודברי השופט מ' חשין בדנ"פ 1109/02 שושני נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 2002(1) 410

והאסמכתאות שם).

6.סוף דבר, כמו שיש להזהר באהבה שלא תקלקל את השורה, יש להזהר שמידת הרחמים לא תקלקל את שורת הדין (ראו דברַי בעל"ע 1746/98 מדינת ישראל נ' פלוני, תקדין עליון 98(4) 307). למרות אומללותם של המערערים המַטַה את הלב לעבר מידת הרחמים, עלינו להקשות את לבנו ולמצות עמם את הדין.

7.לפיכך אני מציע לדחות את ערעורם של המערערים.

ש ו פ ט

השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט א' א' לוי :

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל.