רע"א 5278/20 קריית אונגוואר נ. עיר דוד בניה ופיתוח (1993) בע"מ

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ע' אבמן-מולר ) בהפ"ב 54711-10-19 והפ"ב 38750-11-19 מיום 25.6.2020, בו התקבלה בקשת המשיבים לאישור פסק בוררות בהליך זבל"א שהתקיים בין הצדדים ונדחתה בקשת המבקשת לביטולו.

הרקע לבקשה

1.

בין המבקשת לבין משיבה 1 (להלן: המשיבה) נחתם הסכם בקשר לבניית פרויקט מגורים בשכונת רמות בירושלים. בסעיף 48 להסכם נקבעה תניית בוררות כדלקמן:

"במקרה של חילוקי דעות בין הצדדים בנושאים שאינם טכניים, ובכל הנושאים כאמור הקשורים להסכם זה ביצועו ואו הפרתו, יפנו הצדדים לבוררות זבל"א (להלן: 'הבוררים'). הבוררים לא יהיו מוגבלים בזמן או בדין המהותי או בכללי הדיון ו/או הראיות, ויוכלו לפסוק לדין או לפשרה וכן לתת פסקי דין וצווים זמניים. הבוררים יהיו חייבים לנמק החלטותיהם. החתימה על הסכם זה כמוה כחתימה על שטר בוררות. אם לא יצליחו הצדדים או הבורר מטעם מי מהם, להגיע להסכמה בקשר למינוי הבורר השלישי, ימונה הבורר השלישי על ידי בית הדין הרבני האזורי בירושלים".

2.

לאחר שנתגלעה מחלוקת בין הצדדים בנוגע לביצוע ההסכם, פנו הצדדים להליך בוררות. בהתאם לתניית הבוררות בהסכם, מינתה המבקשת את עו"ד יצחק דהן (להלן: הבורר דהן ) והמשיבה מינתה את עו"ד איתן פלג כבורר מטעמה (להלן: הבורר פלג ). נוכח העובדה שהצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה לגבי זהות הבורר השלישי, לבסוף פתחה המשיבה בהליך בבית המשפט (הפ"ב 60052-08-18), במסגרתו מונה עו"ד עמי פולמן כבורר שלישי (להלן: הבורר פולמן ).

3.

לאחר שנשמעו עדים בהליך הבוררות, ניתנה הוראה על ידי הבוררים להגשת סיכומים בכתב. לאחר שהוגשו מרבית סיכומי הצדדים, ונותרה רק הגשת סיכומי תשובה של המבקשת לעניין התביעה שכנגד שהוגשה נגדה, הגישה המבקשת בקשה לצירוף ראיות וחקירת עדים. ביום 11.9.2019 דחו הבוררים פלג ופולמן את הבקשה בשל השלב הדיוני בו הוגשה. ביום 16.9.2019 נתן הבורר דהן החלטה אחרת בעניין, בה פירט את הבקשות שהוגשו על ידי המבקשת בתיק והבהיר כי לשיטתו יש לבטל את ההחלטה מיום 11.9.2019 ולערוך דיון בבקשות. עוד הוסיף כי אם לא תתקבל הצעתו "אני מודיע בזאת על התפטרותי".

4.

ביום 29.10.2019 ניתן פסק הבוררות, אשר נחתם על ידי הבוררים פלג ופולמן בלבד. בפסק הבוררות קיבלו הבוררים את תביעת המשיבה ודחו את התביעה שכנגד שהגישה המבקשת. שני הבוררים ציינו כי פסק הבוררות הועבר להתייחסותו של הבורר דהן, אך זה עמד על התפטרותו.

5.

לשלמות התמונה יצוין כי עובר למתן פסק הבוררות ויומיים לפני המועד שנקבע לשמיעת סיכומים בעל-פה, ביום 2.7.2019 הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בקשה להעברת הבורר מטעם המשיבה, הבורר פלג, מתפקידו (הפ"ב 4283-07-19). לצד הבקשה להעברת הבורר פלג מתפקידו הגישה המבקשת גם בקשה למתן צו מניעה המורה שלא לקיים את ישיבת הסיכומים שנקבע ליום 4.7.2019 בטרם הכרעת בית המשפט. ביום 7.7.2019 התקיים דיון בבקשה לסעד זמני והיא נמחקה בהסכמה, זאת מבלי לגרוע מזכותה של המבקשת להעלות את טענותיה בעתיד. עוד יצוין כי הדיון שנקבע לשמיעת סיכומים בעל-פה לא התקיים בשל העובדה שהמבקשת לא התייצבה אליו וניתנה הוראה להגשת סיכומים בכתב.

6.

כמו כן, ביום 29.10.2019, היום בו ניתן פסק הבוררות כאמור, הגישה המבקשת בקשה לבית המשפט למינוי בורר מטעם המשיבה, בה נטען כי לאחר התפטרות הבורר דהן ומינוי בורר חלופי תחתיו, אין פורום בוררות חוקי המוסמך להמשיך בהליך הבוררות (ה"פ 51017-10-19). על כן, המבקשת ביקשה מהמשיבה להודיע מי יהיה הבורר החדש מטעמה. נוכח העובדה שבמועד הגשת הבקשה ניתן פסק הבוררות זה מכבר, הדיון בה אוחד עם הדיון בבקשות לאישור ולביטול פסק הבוררות.

7.

בבקשתה לביטול פסק הבוררות טענה המבקשת כי פסק הבוררות שניתן אינו בתוקף ומתקיימות במקרה זה עילות ביטול מכוח סעיפים 24(2), 24(3), 24(6), 24(9) ו-24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ).

פסק דינו של בית המשפט המחוזי והשגות המבקשת

8.

בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הביטול. בבקשה שלפנַי תקפה המבקשת רק חלקים מפסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל כן אתמקד בחלקים אלה בלבד. בית המשפט דחה את טענתה העיקרית של המבקשת, כי פסק בוררות שניתן בהרכב חסר מהווה פעולה בחוסר סמכות מצד הבוררים, הנכנסת בגדרי סעיף 24(3) לחוק הבוררות. בעניין זה בית המשפט ציין כי לאחר התפטרות הבורר דהן כאשר הלכה למעשה כבר הסתיים הליך הבוררות, המבקשת לא פעלה למינוי בורר חליפי במקומו, אלא פנתה בבקשה לקיים הליך בוררות חדש מתחילתו. בנסיבות אלה נקבע כי אין לאפשר למבקשת ליהנות ממחדלה. מה גם שנראה כי הדברים נעשו בכוונת מכוון ובחוסר תום לב, כדי לנצל את המצב ולכפות על המשיבה את ניהול ההליך מתחילתו לפני בוררים אחרים. לגופו של עניין, התפטרותו של הבורר דהן הייתה כאמור בשלב הסופי של הליך הבוררות, לאחר שהוגשו הסיכומים מטעם שני הצדדים ונותרה רק הגשת סיכומי תשובה של המבקשת בתביעה שכנגד. בהתאם לסעיף 20 לחוק הבוררות, די לו לפסק בוררות שיהיה חתום על ידי רוב הבוררים, בציון העובדה שהבורר השלישי שלא חתם, לא רצה או לא יכול היה לחתום עליו. בנסיבות המקרה דנא, כאשר הליך הבוררות הסתיים לפני התפטרותו של הבורר דהן ופסק הבוררות הועבר להתייחסותו, מצא בית המשפט כי ניתן לראות בהתפטרותו משום סירוב לחתום על פסק הבוררות. לתוצאה זו, ציין בית המשפט, ניתן היה להגיע גם באמצעות דוקטרינת הבטלות היחסית, המאפשרת לבית המשפט להפריד בין הפגם לבין תוצאתו של הפגם. נוכח השלב שבו היה מצוי הליך הבוררות מושא בקשת הביטול, תוצאה של ביטול ההליך כולו מעיקרו הייתה מרחיקת לכת, באופן שיש בו כדי לגרום עוול ועיוות דין למשיבה.

9.

בית המשפט גם דחה את טענת המבקשת כי נוכח שינוי עובדתי שחל לאחר מתן פסק הבוררות (העובדה שהיא אינה צריכה לשלם כיום דמי היתר לרשות מקרקעי ישראל) קיימת עילת ביטול מכוח סעיף 24(10) לחוק הבוררות, עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד. נקבע כי אף אם השתנו הנסיבות, אין לומר כי יש בכך עילה לביטול הפסק. הקביעה העקרונית בפסק הבוררות לעניין חובת תשלום דמי ההיתר במערכת היחסים שבין המבקשת לבין המשיבה, בעינה עומדת, וכך גם הקביעה לעניין הפרת ההסכם. כן נדחתה טענת המבקשת כי קיימת עילת ביטול מכוח סעיף 24(3) לחוק הבוררות, על פיה הבוררים פעלו בחוסר סמכות נוכח העובדה שעניינה של תביעת המשיבה הייתה לסעד הצהרתי. זאת, נוכח העובדה שבהסכם נקבע כי המשיבה מוותרת על "סעד או תרופה, בין זמניים ובין קבועים, בדרך של צו עשה, צו אל-תעשה, צו עיכוב, צו מניעה או כל תרופה אחרת שתכליתה עיכוב אכיפת ההסכם". בית המשפט מצא כי סעיף זה בהסכם אינו שולל את זכותה של המשיבה לבקש פסק דין הצהרתי. לבסוף, בית המשפט דחה את טענת המבקשת כי הבוררים חרגו מסמכותם כאשר הכריעו בבקשה להבאת ראיות נוספות על פי הדין ודחו אותה בשל עניינים שבסדר דין, למרות שבהסכם בין הצדדים נקבע כי הבוררים אינם כפופים לדין המהותי ולדין הדיוני. בית המשפט ציין כי הפטור שניתן לבוררים מהדין הדיוני אין משמעו כי הייתה מוטלת עליהם חובה לקבל כל בקשה בכל עת, ככל שעניינה סדרי הדיון בבוררות.

מכאן הבקשה שלפנַי.

10.

בבקשתה מעלה המבקשת שורה של סוגיות משפטיות שהיא רואה בהן סוגיות עקרוניות: האם הבוררים פלג ופולמן היו רשאים להוציא תחת ידיהם פסק בוררות בהיעדר קוורום חוקי ובהינתן שכך המצב, פסק הבוררות ניתן בחוסר סמכות; האם ניתן לראות בהתפטרות הבורר דהן סירוב לחתום על פסק הבוררות; האם ניתן לתקן את הפגמים שנפלו בבוררות באמצעות דוקטרינת הבטלות היחסית; האם כאשר חלקו הארי של פסק בוררות אינו רלוונטי במועד נתינתו, נוכח שינויים עובדתיים, עדיין יש מקום לאשר את הפסק; האם כאשר צדדים מחליטים כי הבוררות תתנהל שלא בהתאם לדין המהותי ולסדרי הדין והראיות, הבוררים רשאים לדחות בקשות רק על סמך פגמים פרוצדורליים; האם הבוררים היו רשאים לדון בתביעה למתן סעד הצהרתי, כאשר הצדדים להליך הבוררות הסכימו כי האפשרות להגשת תביעה תהיה אך ורק כתביעה כספית.

דיון והכרעה

דין הבקשה להידחות אף מבלי להיזקק לתשובת המשיבה.

11.

בהתאם להלכה הפסוקה, רשות ערעור על החלטות בענייני בוררות תינתן רק במקרים חריגים, בהם מתעוררת שאלה משפטית עקרונית או ציבורית בעלת השלכות החורגות מעניינם של הצדדים לבקשה, או מקום בו נדרש הדבר מפאת שיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין (ראו לאחרונה: רע"א 5555/20 נוף כנרת פוריה בע"מ נ' בסיס , פסקה 6 (1.9.2020); רע"א 8592/19 שמחה נ' החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ , פסקה 7 (20.8.2020); רע"א 3374/20 בדעאן נ' ד"ר עזאם רפעאת , פסקה 10 (8.7.2020)). הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר הבקשה נסובה על החלטות שעניינן אישור או ביטול פסק בוררות (ראו: רע"א 3735/20 רוטנשטיין נ' זורח , פסקה 10 (22.7.2020); רע"א 3594/20

נציגות המרפסות נ' קליין את שניטמן הנדסת מבנים בע"מ , פסקה 6 (24.6.2020)). למרות שהמבקשת מעלה בבקשתה שאלה עקרונית החורגת מעניינה הקונקרטי בדמות שאלת מתן פסק בוררות על ידי שניים מהרכב בוררים לאחר התפטרות החבר השלישי בהרכב מתפקידו, אין הדבר מצדיק מתן רשות ערעור. זאת מפני שאין במתן מענה לשאלות שהועלו כדי להשפיע על תוצאת הבקשה מפאת הנסיבות הקונקרטיות של המקרה (ראו והשוו: רע"א 6953/11 הוד מעלת הפטריארך אירינאוס הראשון נ' הפטריארך בפועל תיאופילוס ג'אנופולוס (20.12.2011); רע"א 991/13 מנכ"ל משרד הבריאות נ' ד"ר אלכסנדר רוטנמר (7.2.2013)). ואבהיר.

12.

ראשית ייאמר כי אין ממש בטענת המבקשת כי פסק הבוררות ניתן בחוסר סמכות מכיוון שנחתם על ידי הבוררים פלג ופולמן בלבד. סעיף 20 לחוק הבוררות, שכותרתו "צורת פסק הבוררות", קובע כדלקמן:

פסק הבוררות יהיה בכתב וייחתם על ידי הבורר בציון תאריך החתימה; בבוררות לפני בוררים אחדים, די בחתימת רובם אם צויין בפסק ששאר הבוררים אינם יכולים או אינם רוצים לחתום עליו . (ההדגשה שלי – ד.מ.)

הסעיף כולל כמפורט בו שני תנאים הכרחיים לקיומו של פסק בוררות, כתב וחתימה. בהיעדר שני התנאים האמורים מדובר בטיוטת פסק בוררות בלבד הנעדרת תוקף של פסק בוררות (ראו: רע"א 404/08 מפרם פרוייקטים (1990) בע"מ נ' מועצה מקומית קרית טבעון , פסקה 33 (31.8.2008)). עם זאת, כאשר מדובר בהרכב בוררים, הקל המחוקק בדרישת החתימה באמצעות מתן אפשרות לחתימה על ידי רוב בלבד, אך נלווית לכך דרישה להתייחסות בפסק הבוררות לסיבה להיעדר חתימת הבוררים הנותרים (ראו: רע"א 3716/18 עמותת אהל לאה נ' ברלין , פסקה 6 (29.5.2018)).

13.

בענייננו, פסק הבוררות נחתם על ידי רוב הבוררים והבוררים שחתמו על הפסק, פלג ופולמן, הסבירו מדוע חתימתו של הבורר דהן נעדרת. שותף אני למסקנת בית המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין, פסק הבוררות מקיים את תנאי סעיף 20 לחוק הבוררות, וכי טענות המבקשת בנושא נגועות בחוסר תום לב.

14.

הינה כי כן, גם אליבא דגירסת המבקשת כפי שהיא מתארת בפרק "העובדות הצריכות לעניין" בבקשתה, אין מקום לשעות לטענותיה. לפי המתואר, לאחר שהבוררים פלג ופולמן נתנו החלטה ביום 11.9.2019 בעניין דחיית בקשת המבקשת לצירוף ראיות וחקירת עדים – החלטה שלא מצאה חן בעיניו של הבורר דהן – "איים" הבורר דהן כי אם ההחלטה לא תבוטל הוא יתפטר מתפקידו. בקשתו לא נתקבלה ועל כן ביום 16.9.2019 הוא אכן התפטר מתפקידו. באותו שלב כל מסכת הראיות כבר נפרסה לפני כל הרכב הבוררים. אף הוגשו סיכומים מטעם המשיבה. הוגשו סיכומים מטעם המבקשת וסיכומי תשובה מטעם המשיבה. נותרה אך הגשת סיכומי תשובה מטעם המבקשת לעניין התביעה הנגדית שהגישה המשיבה נגדה. כל זאת כאשר ההחלטה המקורית של הבוררים הייתה כי הסיכומים יישמעו בעל-פה, אך החלטה זו סוכלה בשל אי התייצבות המבקשת לדיון שנקבע לשם כך. בהמשך לכך, ביום 22.9.2019 מינתה המבקשת את עו"ד ש' פוריס במקום הבורר דהן וביום 29.10.2019 פנתה לבית המשפט בבקשה לחייב את המשיבה למנות בורר מטעמה כדי ששני הבוררים החדשים מטעם שני הצדדים ימנו יחדיו את הבורר השלישי (נלמד מתוך עיון בה"פ 51017-10-19 ב"נט-המשפט" שהמבקשת לא ראתה לנכון לצרפה לבקשתה הנוכחית). היינו אליבא דדעת המבקשת, התפטרותו של עו"ד דהן גררה אחריה ביטול כל הליך הבוררות, ובקשתה לחייב את המשיבה למנות בורר מטעמה, הלכה למעשה לא הייתה אלא הודעה על ביטול הליך הבוררות מדעיקרא ובקשה להתחיל אותו מחדש. למותר גם לציין כי באותו יום ממש (29.10.2019) ניתן פסק הבוררות בחתימת הבוררים פלג ופולמן כאמור. קשה עד למאוד לקבל התנהלות דיונית מעין זו במסגרתה מנסה המבקשת לכפות על המשיבה "הר כגיגית" לקיים את הליך הבוררות מתחילתו רק בשל כך שבקשתה לצירוף ראיות ושמיעת עדים לא נתקבלה. בנסיבות אלו, אף אם הייתה הצדקה להתפטרות הבורר דהן, ואין צורך להכריע בכך במסגרת זו (למרות שהתפטרות בורר כמענה לאי קבלת דעתו על ידי דעת הבוררים האחרים בהליך בוררות נראית על פניה מוקשית, בעייתית מאוד ולא פשוטה), הרי דרך המלך הייתה לפנות לבית משפט לפי סעיף 12(א) לחוק הבוררות הקובע כי אם נתפנתה כהונתו של בורר, גם עקב התפטרותו, יחולו הוראות הסעיפים 8 עד 10 לחוק על מינוי בורר חליף (אלא כאשר כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות) (וראו: ע"א 491/76 גאולים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' צדוק , פ"ד לא(3) 625 (1977)). במקרה שכזה, ברירת המחדל היא כי הבוררות מתנהלת החל מאותו שלב שבו היא נמצאת (רע"א 8420/14 מורל נ' צור (22.2.2015)).

15.

היינו, במקרה זה, מקום שבו כמעט והסתיים הליך הבוררות, זולת הגשת סיכומי תשובה על ידי המבקשת, דבר שהיה בידה לעשות ללא קשר להתפטרות הבורר דהן, הסעד שעמד לפני המבקשת היה אחד ויחיד – מינוי בורר חליפי במקום הבורר דהן כדי שיעמול על כתיבת פסק הדין. תחת זאת, המבקשת לא התייצבה למועד שנקבע לשמיעת סיכומים בעל-פה במועד שנקבע, ובחלוף חודש וחצי מאז התפטרות הבורר דהן פנתה בבקשה שלא היה לה כל בסיס בדין , זאת על פני הדברים אך כדי לסכל את מתן פסק הדין. התנהלות מעין זו, היא כאמור התנהלות בחוסר תום לב ואין מקום לאפשר לה ליהנות מפרי הבאושים שהצמיחה (וראו: ע"א 6636/17 פרופ' מנחם סמדג'ה נ'

BANKRUPTCY OFFICE GENEVA (27.8.2019); ע"א 3496/15 בבלפור נ' גבעת מרום בע"מ , פסקה 9 (17.1.2017)).

16.

בנסיבות אלו אין צורך לדון בטענות המבקשת לגבי השימוש שעשה בית המשפט המחוזי בדוקטרינת הבטלות היחסית. מה גם שהדברים נאמרו, במידה רבה, בבחינת למעלה מן הצורך.

הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.