רע"א 5902/19 פלוני נ. משרד הבריאות

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת א' לוי ) בת"א 33427-06-17 מיום 10.7.2019 בגדרה נדחתה בקשת המבקשת לפסול את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט בתחום האורתופדי.

רקע

2.

בבית המשפט המחוזי מתנהלת תביעת נזיקין שהגישה המבקשת נגד מדינת ישראל – משרד הבריאות, היא המשיבה, בגין רשלנות רפואית שאירעה לטענתה בעת ביצוע ניתוחים אורתופדיים מסוג הלוקס ולגוס בכף רגלה השמאלית.

3.

מהבקשה עולה כי לאחר שהוגשו תחשיבי נזק מטעם הצדדים, הציע בית המשפט המחוזי למנות מומחה מטעמו בתחום האורתופדי. בתחילה מונה ד"ר נוף כמומחה מטעם בית המשפט, אך משהתברר כי המבקשת התייעצה עם ד"ר נוף עוד טרם הגשת התביעה בעניין מצבה הרפואי, הורה בית המשפט המחוזי על ביטול מינויו, ומינה את פרופ' ניסקה כמומחה מטעם בית המשפט תחתיו (להלן:

פרופ'

ניסקה ).

4.

פרופ' ניסקה הגיש את חוות דעתו ביום 5.5.2019, וזו, לטענת המבקשת, התקבלה במשרד באי כוחה רק ביום 23.6.2019. על-פי חוות דעתו של פרופ' ניסקה, הניתוחים שבוצעו ברגלה של המבקשת נעשו בהתאם לסטנדרט המקובל.

5.

לטענת באת-כוחה של המבקשת, משקיבלה את חוות דעתו של פרופ' ניסקה, היא העבירה אותה לעיונו של המומחה מטעמה של המבקשת – ד"ר גורן, אשר ציין בפניה כי לפני שנים ספורות הוא ערך חוות דעת לתמיכה בתביעת רשלנות רפואית שהתנהלה נגד פרופ' ניסקה, ואשר עסקה אף היא בניתוח מסוג הלוקס ולגוס שביצע פרופ' ניסקה. לנוכח המידע האמור, פנתה באת-כוח המבקשת לבית המשפט המחוזי וביקשה לפסול את חוות דעתו של פרופ' ניסקה מאחר ולטענתה קיים חשש ממשי לניגוד עניינים.

החלטת בית המשפט המחוזי

6.

בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקשת, וקבע כי אין מקום לפסול את חוות דעתו של חוות דעתו של פרופ' ניסקה ולהטיל ספק במהימנותו, בשיקול הדעת העצמאי וביושרו המקצועי. עוד נקבע כי הבקשה הוגשה "בעלמא, ללא בסיס ובאופן סתמי". כך, נקבע כי לא נמסרו פרטים לגבי מספר ההליך שהתנהל, לכאורה, נגד פרופ' ניסקה, מועדי האירוע או נסיבותיו, התפתחויות ההליך וכיצד הסתיים.

בית המשפט המחוזי קבע עוד כי אף אם טענת המבקשת הייתה מתבררת כנכונה מבחינה עובדתית, היא אינה יכולה להוות בסיס, כשלעצמה, לפסילת המומחה. נקבע כי קבלת הבקשה תוביל להשלכות רוחב בגדרן כל רופא אשר היה בעברו מושא לחוות דעת אשר ניתנה על ידי מומחה מטעם מי מהצדדים לתביעה מסוימת, ייפסל באופן אוטומטי ולא יוכל לשמש כמומחה מטעם בית המשפט בתביעה זו. נקבע כי מסקנה שכזו אינה סבירה, וכי אין חשש לניגוד עניינים במצב האמור, שכן לפרופ' ניסקה אין קשר או קרבה למי מהמצדדים המעורבים בתיק, ואין כל חשש לפגם בכשירותו, מקצועיותו, האובייקטיביות שלו או הליך מינויו.

לבסוף צוין כי השיהוי בהגשת הבקשה עד לאחר שהתקבלה חוות דעתו של פרופ' ניסקה השוללת את טענות התביעה, מצטרף אף הוא לנימוקי דחיית הבקשה. נקבע כי המבקשת הייתה רשאית להתייעץ עם ד"ר גורן לגבי מינויו של פרופ' ניסקה ולבקש לפסלו סמוך לאחר מינויו, וכי בחירתה להימנע מכך אינה מצדיקה את השיהוי בהגשת הבקשה.

הבקשה דנן

7.

בבקשה דנן טוענת המבקשת כי בית המשפט המחוזי שגה בדחיית בקשתה, וכי היה עליו לפסול את חוות הדעת בשל החשש מפני ניגוד עניינים. לטענת באת-כוח המבקשת, עד למועד בו התקבלה חוות הדעת של פרופ' ניסקה והעברתה לד"ר גורן, היא לא יכולה הייתה לדעת על ניגוד העניינים האמור, ואך בשל כך הוגשה הבקשה במועד בו היא הוגשה. עוד נטען כי מי שהיה צריך להתריע בפני בית המשפט על ניגוד העניינים בו הוא מצוי הוא פרופ' ניסקה עצמו, וזאת מיד כשראה כי ד"ר גורן, אשר הגיש חוות דעת בעבר בתביעה שהוגשה נגד פרופ' ניסקה, הוא המומחה מטעם התובעת-המבקשת.

8.

בתשובת המשיבה לבקשה, נטען כי דינה להידחות. המשיבה סומכת ידיה על נימוקיו של בית המשפט המחוזי, וטוענת כי במקרה הנדון לא הובאו ראיות של ממש לכך שנפל פגם היורד לשורש העניין בחוות דעתו של פרופ' ניסקה, ועל כן, בהתאם לכללים שהותוו בפסיקה, אין לפסול את חוות דעתו. המשיבה מוסיפה כי לו חוות דעתו של פרופ' ניסקה הייתה קובעה כי המשיבה אחראית לנזקיה של המבקשת, יש להניח שהמבקשת לא הייתה מבקשת לפסלה. מכאן, כך נטען, כי הבקשה לפסול את חוות הדעת של פרופ' ניסקה נובעת אך מתוכנה ומסקנותיה.

המשיבה טוענת עוד כי משנודע לה על הקשר המקצועי שבין המבקשת לבין ד"ר נוף, שמונה כמומחה מטעם בית המשפט כאמור, היא התנגדה לכך טרם קבלת חוות הדעת מד"ר נוף, ולא השתהתה, וכי כך אף נדרשה המבקשת לפעול.

לטענת המשיבה, חוות דעת מטעמו של ד"ר גורן מצורפות לכתבי תביעה נגד רופאים רבים, ומשכך אין זה סביר שכל אותם רופאים יהיו פסולים מלשמש כמומחים מטעם בית המשפט בתביעות שבהן ד"ר גורן הוא מומחה מטעם אחד הצדדים.

דיון והכרעה

9.

לאחר העיון בבקשה ובנספחיה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות.

כידוע, פסילת חוות דעת היא צעד קיצוני שיינקט אך במקרה בו נמצא כי נפל בה פגם היורד לשורשו של עניין, ושיש בו כדי לגרום לעיוות דין (ראו: רע"א 1138/12 אי.די.איי חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני , פסקה 12 (9.4.2012) (להלן: עניין אי.די.איי ); רע"א 1834/18 שירותי בריאות כללית נ' פלונית , פסקה 13 (3.5.2018)). כן נקבע, כי הזהירות בנקיטת צעד כזה מקבלת משנה תוקף מקום בו בקשת פסילת חוות הדעת מוגשת לאחר שזו הושלמה על-ידי המומחה מטעם בית המשפט, וזאת מאחר שבשלב זה ישנו חשש שתוצאת חוות הדעת היא שהובילה לבקשת הפסילה (ראו: עניין אי.די.איי, שם ; אליעזר ריבלין תאונת הדרכים: תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים 690 (2012)).

10.

במקרה הנדון, בקשת הפסילה הוגשה רק לאחר השלמת חוות הדעת על-ידי פרופ' ניסקה, והמצאתה לצדדים. עובדה זו, כאמור, מגבירה את החשש מכך שהגשת הבקשה נבעה מתוצאת חוות הדעת ומסקנותיה. ואולם, לטענת באת-כוח המבקשת, נודע לה על ניגוד העניינים האמור רק לאחר שהמציאה את חוות הדעת למומחה מטעמה. כמו כן, לטענתה, האחריות לעדכן את בית המשפט בניגוד העניינים הנטען הייתה מוטלת על כתפיו של המומחה מטעם בית המשפט כחלק מחובות האמון שהוא חב לבית המשפט כמומחה מטעמו.

ואכן, ככלל, על המומחה מטעם בית המשפט לדווח לבית המשפט "על כל נסיבה שעלולה, אפילו לכאורה ולמראית עין, לפגום בניטרליות שלו" (ראו: רע"א 6234/09 חיות נ' הדר-חברה לביטוח בע"מ , פסקה 4 (17.11.2009) (להלן: עניין חיות )). בענייננו, פרופ' ניסקה לא דיווח לבית המשפט המחוזי על חוות הדעת שהוגשה על-ידי ד"ר גורן בתביעת רשלנות רפואית שהוגשה נגדו, וככל שהוא היה מודע לנסיבות אלה – יש להצר על כך.

11.

ואולם, כפי שצוין לעיל, ההחלטה לפסול חוות דעת היא צעד קיצוני ביותר, במיוחד מקום בו הבקשה הוגשה לאחר שחוות הדעת הומצאה כבר לצדדים, כבענייננו. כמו כן, במקרה דנן, הבקשה נסמכת על מארג עובדתי דל למדי (הנובע, ככל הנראה, מהיעדר גישה של באת-כוח המבקשת לנתונים נוספים בנדון), אשר מציב קושי ממשי לקבוע כי היה על פרופ' ניסקה ליידע את בית המשפט בדבר זיקתו להליך.

12.

בנסיבות אלה, לא מצאתי להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי אין לפסול את חוות דעתו של פרופ' ניסקה. אמנם כן, על המומחה מטעם בית המשפט מוטלת החובה לדווח על כל ניגוד עניינים בו הוא מצוי, ככל שאכן ניגוד עניינים כאמור קיים, אך אין בכך כדי לגרוע מחובתם של הצדדים ובאי כוחם לפעול באופן סביר להעלאת כלל הטענות בדבר מינוי המומחה סמוך ככל הניתן להחלטת המינוי. בתוך כך, על באי כוח הצדדים לעדכן את הצדדים עצמם ואת המומחים מטעמם – בסמוך לאחר קבלת החלטת המינוי – בדבר זהות המומחה שמונה, תוך בירור האם עלולות להתעורר טענות בדבר ניגוד עניינים או נסיבות אחרות לפסלותו של המומחה טרם שהלה ממציא את חוות דעתו. צעדים אלה הם בגדר אמצעים סבירים שעל באי-כוח הצדדים לנקוט על מנת למנוע תקלות בהמשך הדרך ולייעל את ההליך.

13.

במקרה הנדון, המבקשת נמנעה מעדכונו של ד"ר גורן על מינויו של פרופ' ניסקה כמומחה מטעם בית המשפט סמוך למינויו, ובכך תרמה אף היא למצב המורכב שנוצר.

לפיכך, בעיתוי הנוכחי, ועל בסיס הנתונים העובדתיים הדלים הקיימים, קשה מאוד לקבוע כי נפל פגם בחוות דעתו של פרופ' ניסקה, או כי היה עליו ליידע בדבר ניגוד עניינים אפשרי. לו הייתה מוגשת בקשת הפסילה על נימוקיה סמוך למינויו של פרופ' ניסקה, ובטרם השלים את הכנת חוות דעתו, ייתכן כי היה מקום לרדת לעומקן של טענות המבקשת בנדון, וזאת ללא החשש הקיים בעת הזו מההשלכות הכרוכות בפסילת חוות דעת הן על פרופ' ניסקה עצמו והן על ההליך הנדון.

14.

לנוכח האמור, לא מצאתי להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי בהחלטתו שלא לפסול את חוות דעתו של פרופ' ניסקה. עם זאת, בשל המורכבות המתוארת לעיל, יש להותיר פתח למבקשת להעלות טענותיה בנדון לאחר חקירתו של פרופ' ניסקה. לאחר מכן, וככל שיתווספו פרטים חדשים שידרשו זאת, יחליט בית המשפט המחוזי כחכמתו (ראו: עניין חיות ).

15.

סוף דבר: הבקשה נדחית. בנסיבות העניין, לא ייעשה צו להוצאות.