רע"א 7592/08 פי.די.די.יהלומים בע"מ נ. I.DO.Diamonds Inc

השופט י' דנציגר:

לפניי בקשת רשות ערעור על חלק מהחלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 24.8.08 בבש"א 14878/08 (ה.פ. 634/08) (כבוד השופט ד"ר ע' בנימיני ) אשר דחה את בקשתם של המבקשים לחייב את המשיבים בהפקדת ערובה למילוי פסק הבוררות שניתן על ידי הבורר, השופט בדימוס אמנון סטרשנוב, ביום 10.6.08 (להלן בהתאמה – פסק הבוררות ו הבורר ).

העובדות בתמצית

1.

המבקשת 1 היא חברה לשיווק יהלומים בישראל ובארה"ב שמנהליה הם המבקשים 2-3. המשיב 2, עידו איצקוביץ, הוא יהלומן שעיקר עסקיו בארה"ב. המבקשת והמשיב 2 היו שותפים במשיבה 1, חברה הפועלת בתחום המסחר ביהלומים הרשומה במדינת נבאדה, ארה"ב. ביום 16.8.08 חתמו הצדדים על "הסכם היפרדות" במסגרתו הוחלט כי המבקשת תעביר את מניותיה במשיבה 1 לידי המשיב 2 ומנגד תקבל סך של כחמישה מיליון דולר ארה"ב בגין השקעותיה במשיבה 1 (להלן – הסכם ההיפרדות ).

2.

לאחר החתימה על הסכם ההיפרדות התגלעו מחלוקות בין הצדדים, כאשר המבקשים טענו כי המשיב 2 מפר את הסכם ההיפרדות ואינו עומד בתשלומים שהתחייב לשלם במסגרתו. בהתאם לתניית הבוררות שנכללה בהסכם ההיפרדות, הועברו המחלוקות האמורות להכרעתו של בורר.

3.

ביום 10.6.08 ניתן פסק הבוררות, במסגרתו קיבל הבורר את תביעת המבקשים בקובעו כי המשיבים הפרו את הסכם ההיפרדות ועליהם לשלם למבקשים כלדקמן:

"א.

עידו והחברה, ביחד וכל אחד לחוד, ישלמו לפי.די.די לאלתר את יתרת החוב שבפיגור, כולל הריבית, כפי שהוסכם בין הצדדים – בסך כולל של 723,724

דולרים אמריקניים.

ב.

מסך התשלומים העתידיים... ינוכו הסכומים... ובסה"כ 129,169$ . יתרת החוב תשולם ע"י עידו והחברה בתשלומים חודשיים, שווים ורצופים, עד לפירעון כל היתרה, כמפורט בסעיף 5 להסכם ההיפרדות וביתר סעיפיו.

ג.

... היה ועידו והחברה לא יעמדו בשלושה

תשלומים חודשיים, על פי הסכם ההיפרדות, תהיה פי.די.די רשאית לגבות את יתרת החוב במלואו."

[סעיף 34 לפסק הבוררות, ההדגשות במקור ].

בנוסף, נקבע כי המשיבים ישלמו למבקשים את הוצאות הבוררות בסך כולל של 25,000 ש"ח ושכר טרחת עו"ד בסך 40,000 ש"ח [סעיף 35 לפסק הבוררות].

ההליכים עד כה

4.

ביום 6.7.08 הגישו המשיבים לבית המשפט קמא בקשה לביטול פסק הבוררות, על יסוד העילות הקבועות בסעיפים 24(3) ו-24(7) לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 (להלן – חוק הבוררות ). בתמצית, טוענים המשיבים כי הבורר הכריע "לפי נטיית ליבו" ותוך סטייה מהותית מהוראות דיני החוזים הנוהגים במדינת ישראל ולפיכך, דינו של פסק הבוררות להתבטל (להלן – בקשת הביטול ).

5.

לאחר שהוגשה בקשת הביטול, הגישו המבקשים, ביום 13.7.08, לבית המשפט קמא בקשה למתן צווי עיקול זמניים וצווי מרווה וכן לחיוב המשיבים בהפקדת ערובה

בהתאם לסעיף 29 לחוק הבוררות (בש"א 13786/08). ביום 13.7.08 קיבל בית המשפט קמא (כבוד הרשם, השופט א' אורנשטיין ) את הבקשה והורה על מתן צווי עיקול זמניים וצווי המרווה ואולם, לא התייחס בהחלטתו לבקשה להפקדת ערובה כאמור לעיל.

6.

ביום 31.7.08, לאחר שלטענתם צווי העיקול הזמניים וצווי המרווה לא תפסו כל נכסים משמעותיים שיש בהם כדי להבטיח את מילוי פסק הבוררות ומשלא שולם על ידי המשיבים דבר על חשבון החוב, הגישו המבקשים לבית המשפט קמא בקשה נוספת להרחבתם של הסעדים הזמניים, במסגרתה ביקשו פעם נוספת לחייב את המשיבים להפקיד ערובה להבטחת מילוי פסק הבוררות וכן ביקשו את הרחבתם של צווי המרווה על מחזיקים נוספים (בש"א 14878/08). ביום 24.8.08 קיבל בית המשפט קמא (כבוד השופט ד"ר ע' בנימיני ) את בקשתם של המבקשים להרחבת צווי המרווה אולם דחה את בקשתם לחייב את המשיבים בהפקדת ערובה שתבטיח את מילוי פסק הבוררות בקובעו:

"אין בסיס לבקשה לחייב בעל דין המבקש ביטול פסק בורר להפקיד ערובה לביצוע [...] הבורר כתנאי לדיון בבקשה."

מכאן הבקשה שלפניי, המופנית כנגד חלק זה של ההחלטה.

נימוקי הבקשה

7.

לטענת המבקשים, סעיף 29 לחוק הבוררות קובע מפורשות כי חיוב בהפקדת ערובה הינו סעד זמני שבית המשפט מוסמך לתיתו על מנת להבטיח את מילויו של פסק בוררות שניתן.

לטענתם, בנסיבות העניין סעד זה הינו היחיד שיכול להבטיח את מילויו של פסק הבוררות, לאור העובדה כי המשיבים הינם תושבי חוץ שמקום מושבם הוא בלאס וגאס, נבאדה, כי הדיון הראשון בבקשה לביטול פסק בוררות נקבע ליום 17.3.09 וכי הצווים הזמניים האחרים שניתנו עד כה לא סייעו בתפיסתו של רכוש אשר יש בו כדי להבטיח את תשלומו של חלק מהותי מהסכום שנפסק לטובת המבקשים

על ידי הבורר. יתר על כן, טוענים המבקשים כי החוב הפסוק נובע מ"סטוק" של יהלומים, אשר ניתן להבריחם על נקלה, בפרט נוכח המרחק הגיאוגרפי הרב וחוסר היכולת לנקוט בהליכי הוצאה לפועל עד לאישורו של פסק הבוררות. עוד בהקשר זה טוענים המבקשים כי כל התנהלותם של המשיבים מכוונת לסכל את גביית החוב.

8.

מוסיפים המבקשים וטוענים כי קיים בעניינם פסק בוררות מפורט וברור, כאשר סיכוייה של בקשת הביטול הינם קלושים הן לאור התערבותם המצומצמת של בתי המשפט בפסקי בוררות והן לאור עילות הביטול שלהתקיימותן טוענים המשיבים. לפיכך, טוענים המבקשים כי "עילת התביעה" העומדת בבסיסה של הבקשה להפקדת ערובה הינה חזקה מזו העומדת למתדיין "רגיל" בבקשה דומה. לטענתם, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתם, הן משום מצבם "הקרוב יותר" למצבו של מי שאוחז בידו פסק דין סופי מאשר למי שזה עתה הגיש את תביעתו, כאשר "עילת תביעתם" היא "מוצקה ואיתנה" והן משום שיסוד ההכבדה (אשר פורט לעיל) מבוסס כדבעי. עוד מבקשים המבקשים ללמוד גזירה שווה מתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984, שעניינה הבטחת תשלום הוצאותיו של נתבע במקרים בהם סיכוייה של התובענה הם קלושים.

9.

לאור כל האמור לעיל, מבקשים המבקשים להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא ולהורות למשיבים להפקיד ערובה להבטחת מילויו של פסק הבוררות כתנאי להגשתה של הבקשה לביטולו.

תגובת המשיבים

10.

מנגד, מתנגדים המשיבים לבקשה. לטענתם, אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא, שהיא החלטת ביניים דיונית הנוגעת לענייני בוררות. לבקשתו של בית משפט זה, התייחסו המשיבים בתגובתם להחלטתה של כבוד השופטת ע' ארבל שניתנה ברע"א 4758/05 אוביץ נ' נאות א.פ. נכסי מקרקעין בע"מ (לא פורסמה, 11.10.05) (להלן – עניין אוביץ ), וטענו כי החלטה זו תומכת בטענתם הנ"ל.

11.

מוסיפים המשיבים וטוענים כי הגם שלכאורה קיימת "עילת תביעה טובה" למי שאוחז בידו פסק בוררות לטובתו, הרי שטענותיהם בבסיס הבקשה לביטול פסק הבוררות הינן טובות ומבוססות היטב ולפיכך, נשמטת עילת התביעה לה טוענים המבקשים. יתר על כן, טוענים המשיבים כי המבקשים לא הביאו ראשית ראיה לקיום תנאי "ההכבדה" וממילא אינם טוענים כי מצבו של מי מהמשיבים ימנע ממנו לשלם את סכום החוב, ככל שיהיה עליו לשלמו בסוף ההליך. לפיכך, טוענים המשיבים כי בצדק דחה בית המשפט קמא את בקשתם של המבקשים להפקדת ערובה.

12.

לבסוף, טוענים המשיבים כי החיוב המיידי שהושת עליהם הינו סכום של 723,724 דולר ארה"ב, כאשר יתר החוב הנטען ישולם בעשרות תשלומים על פני מספר שנים. בנסיבות אלה, טוענים המשיבים כי הבקשה להפקדת ערובה יכולה להתייחס, לכל היותר, לסכום הנ"ל. בנוסף, טוענים המשיבים כי אין מקום להתנות את שמיעתה של בקשתם לביטול פסק הבוררות בהפקדת ערובה כאמור, שכן בית המשפט אינו מוסמך להתנות את שמיעת הבקשה בהפקדת הערובה וכי קביעה כאמור תביא לפגיעה בלתי מידתית בזכות הטיעון.

13.

לאור כל האמור לעיל, מבקשים המשיבים לדחות את הבקשה, תוך שהם מציינים כי בכוונתם לפנות לבית המשפט קמא בבקשה שיבטל את הצווים הזמניים הנוספים שהוציא כנגדם.

דיון והכרעה

14.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה על צרופותיהן ובחנתי את השתלשלות האירועים המפורטת לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום להיעתר לבקשה. לפיכך, אציע לחברותיי ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור ולקבלה במובן זה שהמשיבים

יחוייבו בהפקדת ערבות להבטחת מילויו של פסק הבוררות במלואו כתנאי לשמיעת בקשתם לביטול פסק הבוררות.

15.

הלכה היא כי אין ליתן רשות ערעור על החלטותיהם של בתי משפט לפי חוק הבוררות אלא במקרים המעוררים שאלה בעלת אופי משפטי או ציבורי מיוחד, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים או כאשר נדרשת התערבותה של ערכאת הערעור משיקולי צדק ומניעת עיוות דין

[ראו למשל: רע"א 3680/00 אהרון גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית

בע"מ, פ"ד נז(6) 605 (2003); רע"א 2766/06 סבג נ' רחמים (לא פורסם, 21.1.08); רע"א 4886/08 מ. אסרף חברה קבלנית לעבודות בניין בע"מ נ' פריטלי בע"מ

(לא פורסם, 24.9.08)]. סבורני כי המקרה שלפניי נופל בגדרם של המקרים החריגים המחייבים את התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק ומניעת עיוות דין, שכן לדידי, הותרת החלטתו של בית המשפט קמא על כנה עלולה לגרום לעיוות דין למבקשים [השוו: רע"א 207/08 מצנר נ' פלינט (לא פורסם, 17.4.08 )].

במה דברים אמורים?

16.

סעיף 29 לחוק הבוררות מסדיר את סמכותו של בית המשפט ליתן צווים זמניים במסגרת הליך של בקשה לאישור פסק בוררות או ביטולו, לרבות חיובו של בעל דין במתן ערובה להבטחת מילויו של פסק הבוררות, בקובעו:

"(א)

משהוגשה בקשה לאישור פסק בוררות או לביטולו, רשאי בית המשפט להורות על עיקול נכסי בעל הדין שנגדו ניתן הפסק, עיכוב יציאתו מן הארץ או מתן ערובה למילוי פסק הבוררות ; הבקשה יכול שתהיה בעל-פה, ורשאי בית המשפט לפטור את המבקש ממתן ערובה.

(ב)

הוראות כל חיקוק בדבר עיקול זמני, עיכוב יציאה מן הארץ ומתן ערובה יחולו על סעד לפי סעיף זה בשינויים המחוייבים."

[ ההדגשה שלי – י.ד. ]

הנה כי כן, סעיף 29 הנ"ל הינו הבסיס לחיובו של בעל דין המבקש לבטל פסק בוררות להפקיד ערובה לביצועו של פסק הבוררות ולדידי, על יסוד סעיף זה מוסמך בית המשפט לקבוע כי הפקדת ערובה כאמור הינה תנאי לדיון בבקשה לביטול פסק הבוררות, כפי שאכן, נעשה לא פעם [ראו למשל: בש"א (ת"א) 3774/08 שותפות הרצל 108 נ' מיצר לפיתוח בע"מ (לא פורסם, 4.6.08)].

17.

יתר על כן, מקובלת עלי טענתם של המבקשים לפיה בנסיבות העניין, כאשר הם אוחזים בידיהם פסק הבוררות לטובתם, מאזן השיקולים עומד לטובתם מלכתחילה ועל המשיבים מוטל הנטל להוכיח את סיכויי הצלחתם לבטל את פסק הבוררות.

יפים לעניין זה דבריה של כבוד השופטת ע' ארבל בעניין אוביץ הנ"ל:

"התערבות בית המשפט בפסק בוררות היא מצומצמת ביותר, ומתוחמת הן על-ידי חוק הבוררות שקובע בסעיף 24 רשימה סגורה של עשר עילות אפשריות לביטול הפסק, והן על-ידי ההלכה הפסוקה... לפיכך, מלכתחילה עומד מאזן השיקולים לטובתו של מבקש הסעד הזמני. על הצד שמבקש את ביטול הפסק יהיה מוטל להראות כי סיכויי הצלחתו לביטול הפסק גבוהים למרות הגישה המצמצמת במתן סעד מסוג זה. לחילופין יהיה עליו לעמוד בנטל כבד להראות כי מאזן הנוחות נוטה לצידו באופן משמעותי..."

[ שם , בפסקה 6]

מבלי לקבוע מסמרות באשר לתוצאה הראויה של בקשת הביטול, איני סבור כי במקרה שלפנינו הרימו המשיבים את הנטל להראות כי סיכויי הצלחתה של בקשת הביטול הם גבוהים או כי מאזן הנוחות נוטה לצידם באופן משמעותי.

18.

אשר למאזן הנוחות , הרי שהוא נוטה לטובת המבקשים. ראשית, המבקשים אוחזים בידם פסק בוררות מנומק וברור המשתרע על פני ארבעה עשר עמודים שניתן לטובתם. שנית, פסק הבוררות מחייב את המשיבים לשלם להם סך של כ- 3.3 מיליון דולר ארה"ב

וכן 65,000 ש"ח בגין הוצאות ניהול הבוררות ושכר טרחת עורכי דינם, כאשר סכומים אלו כשלעצמם מעידים על קיומו של יסוד ההכבדה, גם אם לא הוכחה כוונתם של המשיבים להברחת נכסים ואיני קובע מסמרות בעניין זה [ראו: רע"א 7513/06 גב ארי פיתוח והשקעות בע"מ נ' גייר

(לא פורסם, 29.1.07)]. שלישית, העובדה כי מקום מגוריהם ועסקיהם של המשיבים הינו בלאס וגאס, נבאדה, "תורמת" אף היא ליסוד ההכבדה. יתר על כן, ברי כי בית המשפט קמא סבר כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשים, שאם לא כן לא היה מוציא צווי עיקול וצווי מרווה לבקשתם של המבקשים וממילא לא היה מרחיב את צווי המרווה. עצם העובדה כי צווי העיקול וצווי המרווה לא הועילו בתפיסתו של רכוש משמעותי, תומכת אף היא בקבלת הבקשה. על כן – מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשים.

לבסוף, לאחר שעיינתי בתגובתם של המשיבים אשר הוגשה לבית המשפט קמא [נספח ד'2 לבקשה] ובתגובתם שהוגשה לבקשה שלפנינו, לא שוכנעתי כי המשיבים הראו מדוע מאזן הנוחות נוטה לטובתם, לא כל שכן באופן משמעותי . בנסיבות אלה, סבורני כי קיים חשש כבד כי אי מתן הסעד של הפקדת ערובה כתנאי לשמיעתה של בקשת הביטול יכביד על קיום פסק הבוררות. דברים אלו מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה כי המועד לשמיעת הבקשה נקבע ליום 17.3.09, בעוד חמישה וחצי חודשים.

19.

אשר לסיכויי ההצלחה של המשיבים בבקשת הביטול , סבורני כי היה על בית המשפט קמא לבחון עניין זה לגופו טרם דחיית הבקשה להפקדת ערובה "שכן לולא בחינה ספציפית של המקרה יתרוקן מתוכנו המבחן של בחינת סיכויי הצלחת הבקשה, ככל שמדובר במתן סעד זמני בבקשה לביטול פסק בוררות" [עניין אוביץ הנ"ל, בפסקה 8]. עם זאת, מבלי לקבוע מסמרות באשר לתוצאה הראויה של בקשת הביטול, לאחר שעיינתי בבקשה לביטול פסק הבוררות הנסמכת, כאמור, על העילות הקבועות בסעיפים 24(3) ו-24(7) לחוק הבוררות, התרשמתי כי סיכוייה של הבקשה להתקבל אינם גבוהים. כידוע, עילת הביטול של "טעות על פני הפסק" בוטלה עם חקיקתו של חוק הבוררות ולפיכך, לא די בטענה כי הבורר טעה

ביישום הדין המהותי ויש להראות מדוע פסיקתו מנוגדת לדין המהותי [ראו: סמדר אוטולנגי בוררות - דין ונוהל כרך ב' 1070-1071 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)].

בנוסף, סבורני כי קיים קושי גם ביחס לטענתם של המשיבים בדבר התקיימותה של העילה הקבועה בסעיף 24(3) לחוק הבוררות – חריגת הבורר מסמכות – רק משום שפסק בניגוד לדין המהותי. על פי הלכה הפסוקה, במקרה בו הטענה להתקיימותה של חריגה מסמכות מבוססת על פסיקתו של הבורר בניגוד לדין המהותי, הרי שהעילה המתאימה לביטולו של פסק הבוררות היא זו הקבועה בסעיף 24(7) לחוק הבוררות בלבד, המהווה "דין מיוחד" למקרים כגון דא [רע"א 113/87 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' שטאנג , פ"ד מה(5) 511 (1991)]. לפיכך, הסיכויים כי בקשת הביטול תתקבל על יסוד עילה זו אינם גבוהים אף הם.

20.

למרות האמור לעיל, מקובלת עליי טענתם של המשיבים לפיה אין מקום בנסיבות העניין לחייבם בהפקדת ערבות השווה למלוא הסכום שעליהם לשלם למבקשים על פי פסק הבוררות, שכן עליהם לשלם סכום מיידי של 723,724 דולר ארה"ב והיתרה בעשרות תשלומים הנפרסים על פני מספר שנים. בנסיבות אלה, סבורני כי די בהפקדתה של ערבות בסך 1,000,000 (מיליון) דולר ארה"ב, המגלמת את הסכום הנ"ל וכן סכום נוסף המייצג חלק מהתשלומים שאמורים להשתלם עד למועד שנקבע לדיון בבקשת הביטול.

21.

לאור כל האמור לעיל, אציע לחברותיי לקבל את הבקשה, לבטל את החלטתו של בית המשפט קמא ככל שהיא נוגעת להפקדתה של הערבות ולחייב את המשיבים להפקיד כערובה 1,000,000 דולר ארה"ב, לא יאוחר מיום 22.10.08. היה והמשיבים לא יפקידו את הסכום האמור במזומן או באמצעות ערבות בנקאית עד למועד הנ"ל, כי אז תימחק בקשתם לביטול פסק הבוררות (ה.פ. 634/08).

המשיבים ישאו בהוצאותיהם של המבקשים בגין בקשה זו וישאו בשכר טרחת עורכי דינם בשתי הערכאות בסך 30,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופטת מ' נאור :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופטת א' חיות :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.