רע"א 833-23 רע"א 833-23

לפניי בקשה למתן רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ח' פלינר) בת"א 54076-06-22 מיום 08.01.2023, בגדרה נדחתה בקשת המבקשת (להלן: נוברטיס) למתן צו מניעה זמני שעניינה מניעת מכירה או ייצוא לאיחוד האירופי ולבריטניה של תכשיר המיוצר בישראל על-ידי המשיבה (להלן: טבע) – שיש בו, לטענת נוברטיס, כדי להפר פטנט ישראלי.

רקע והליכים קודמים

1.כעולה מהבקשה ומנספחיה, נוברטיס היא חברת תרופות גדולה אשר פיתחה את התרופה GILENYA (להלן: תרופת הגילניה) לטיפול במחלת הטרשת הנפוצה, באמצעות קפסולה לנטילה דרך הפה. ביום 30.01.2021 נרשם בישראל פטנט מס' 255737, שעניינו תרכובת תרופת הגילניה (להלן: הפטנט). פטנט זה יעמוד בתוקף עד ליום 09.10.2028.

2.טבע, גם היא חברת תרופות גדולה, מייצרת בישראל קפסולה, המכוּנה 'פינגולימוד טבע', לטיפול במחלת הטרשת הנפוצה (להלן: התכשיר).

3.ביום 22.03.2022, פקעה תקופת ההגנה הרגולטורית של תרופת הגילניה במדינות האיחוד האירופי ובבריטניה. בהמשך לכך, ולאחר שהגיע לידיה של נוברטיס מידע לפיו טבע מתכוונת לשווק את התכשיר במדינות האיחוד האירופי ובבריטניה, פנתה נוברטיס לטבע ביום 26.04.2022, וטענה כי התכשיר המיוצר בישראל מפר את הפטנט. נוברטיס דרשה כי טבע תחדל לשווק "במדינה כלשהי" את התכשיר המיוצר בישראל, וכן תתחייב שלא לשווק את התכשיר באיחוד האירופי ובבריטניה. ביום 26.05.2022, השיבה טבע למכתב ההתראה, תוך שהכחישה את דבר הפרת הפטנט.

4.ביום 26.06.2022 הגישה נוברטיס כתב תביעה נגד טבע, על סך של 10 מיליון ש"ח, בגין הפרת הפטנט; ולצידה "בקשה בהולה לסעדים זמניים (במעמד צד אחד)", בגדרה התבקש בית משפט קמא להורות לטבע להימנע מכל שיווק או מכירה של התכשיר במדינות האיחוד האירופי ובבריטניה (להלן: הבקשה לסעד זמני). לבקשה זו צורפה חוות דעת מומחה התומכת בטענות נוברטיס להפרת הפטנט.

בהחלטתו מיום 26.06.2022, דחה בית משפט קמא את בקשת נוברטיס למתן סעד זמני במעמד צד אחד, והורה על הגשת תשובת טבע לבקשה לסעד זמני.

ביום 10.07.2022, הוגשה תשובת טבע לבקשה לסעד זמני, בגדרה כפרה טבע בהפרת הפטנט, והוסיפה כי בנסיבות העניין לא מתקיימים התנאים למתן סעד זמני. לתשובת טבע צורפה חוות דעת מומחה השוללת מכול וכול את טענות נוברטיס ביחס להפרת הפטנט.

5.במאמר מוסגר יוער, כי ביום 05.07.2022, הגישה טבע בקשה למתן צו מגן, במסגרתה עתרה להגן על מידע סודי בבעלותה אשר ייתכן ויהיה צורך לגלותו במסגרת ההליך; וביום 08.07.2022 ניתן צו מגן בהסכמת הצדדים. בנסיבות אלו, מצאתי לצמצם בהחלטה זו, ככל האפשר, את תיאור הטענות העובדתיות הסותרות שהועלו על-ידי הצדדים ביחס לפטנט ולתכשיר.

6.ביום 27.07.2022 התקיים דיון בבית משפט קמא, בגדרו נחקרו המצהירים הרלוונטיים מטעם הצדדים; וביום 08.01.2023, לאחר שהגישו הצדדים את סיכומיהם – ניתנה ההחלטה מושא הבקשה דנא, בגדרה נדחתה הבקשה לסעד זמני. בהחלטה מנומקת ומפורטת קבע בית משפט קמא, כי "[נוברטיס] לא הוכיחה באופן לכאורי, בשלב הנוכחי של התיק, ש[טבע] הפרה את הפטנט"; וכי מכל מקום, מאזן הנוחות נוטה לטובת טבע.

אשר לסיכויי התביעה, בית משפט קמא עמד על מורכבות השאלות הצריכות ביאור לצורך הכרעה אם הופר הפטנט, וציין כי הליך של בקשה למתן סעד זמני, שמעצם טיבו מתאפיין בדחיפות וכולל דיון ברמה לכאורית בלבד – אינו מתאים לקיום בירור מעמיק בשאלות אלו. בית משפט קמא הוסיף ובחן, בין היתר, את חוות דעת המומחים שהגישו הצדדים, שהעלו עמדות מנוגדות באשר לשאלות שבמחלוקת, ובסופו של יום קבע, כאמור, כי סיכויי התביעה כפי שהתבררו בשלב זה, אינם מטים את הכף אל עבר מתן הצו הזמני.

בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי גם מאזן הנוחות נוטה לטובתה של טבע. בתוך כך, צוין כי הנזק שעלול להיגרם למבקשת הוא כספי גרידא, בר-שיפוי, וכי בניגוד לנטען על ידה, נוברטיס לא הוכיחה חשש לקיומו של "נזק קטסטרופלי" שייגרם לה אלמלא יינתן לה סעד זמני; ומצד שני, לא ניתן להתעלם מהנזקים הכספיים והתדמיתיים שייגרמו לטבע כתוצאה מקבלת הבקשה לסעד זמני.

בנוסף, נקבע כי נוברטיס ידעה מראש על מועד הפקיעה של תקופת ההגנה הרגולטורית באיחוד האירופי, ויכלה לברר במועד מוקדם יותר היכן טבע מייצרת את התכשיר; וכן כי נוברטיס לא הביאה לידיעת בית המשפט את דבר קיומן של החלטות שניתנו בעניינה בחוץ לארץ. בנסיבות אלו, נקבע כי יש לדחות את הבקשה למתן סעד זמני גם משיקולים שעניינם תום לב ושיהוי מצידה של נוברטיס.

7.נוברטיס מיאנה להשלים עם החלטתו של בית המשפט המחוזי, ומכאן הבקשה שלפניי.

עיקר טענות הצדדים בבקשה למתן רשות ערעור

8.נוברטיס מעלה בבקשתה מספר טענות נגד החלטת בית המשפט המחוזי. את עיקר חיציה מבקשת נוברטיס להפנות כלפי הקביעה כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה. לשיטתה, כניסת התכשיר של טבע, שהוא תכשיר גנרי, לשווקי האיחוד האירופי ובריטניה – תגרום לקריסת מחירי תרופת הגילניה באופן מידי וללא יכולת לשקם מחירים אלו; ובהתאם, הדבר יגרום לאובדן כמעט מוחלט של נתח השוק של נוברטיס. נוברטיס מוסיפה כי היא נוהגת לממן את המשך המחקר והפיתוח שלה באמצעות תקבולים ממכירות של תרופות מצליחות שפותחו על ידה, כדוגמת תרופת הגילניה, ומשכך, הנזקים שייגרמו לה כתוצאה מאי מתן הסעד הזמני, הם גם נזקים של מניעת מחקר ופיתוח. בנסיבות אלו, נטען כי אין להשוות בין הנזקים שייגרמו לנוברטיס לבין הנזקים שייגרמו לטבע, אשר היקפם לא הוכח; וכי מכל מקום, טבע נטלה סיכון ביודעין, בכך שהפרה את הפטנט, ועל כן יש ליתן משקל מועט לנזקים שייגרמו לה.

נוברטיס מוסיפה וטוענת כי היה על בית משפט קמא להכריע באופן פוזיטיבי בסיכויי התביעה, אך הוא בחר להימנע מהכרעה בסוגיה זו נוכח מורכבות הטענות ונוכח חוות הדעת הסותרות שהוגשו. מכל מקום, לשיטת נוברטיס, משעה שבית המשפט המחוזי "החליט שלא להחליט" ביחס לסיכויי התביעה, הרי שלכל הפחות "קיימת שאלה רצינית לדיון", וממילא יש ליתן בכורה לשיקולי מאזן הנוחות.

לבסוף, נוברטיס מבקשת להשיג גם על קביעות בית משפט קמא ביחס לשיהוי ולחוסר תום לב מצידה. הוטעם, כי טבע החלה להיכנס לשוק הרלוונטי באיחוד האירופי רק בחודש אפריל 2022, ובאותו שלב טרם היה ידוע לנוברטיס היכן התכשיר מיוצר, וזו פעלה על מנת לגלות היכן התכשיר מיוצר, וכאשר גילתה זאת – החלה לפעול באופן מידי בעניין; כי המועד לבחינת שיהוי בבקשה לסעד זמני אינו מועד הקמת עילת התביעה, אלא הנקודה בה התעורר הצורך בסעד זמני; וכי נוברטיס הביאה לידיעת בית משפט קמא את מלוא המידע הנדרש אודות ההליכים הרלוונטיים שהתקיימו בחו"ל.

9.מנגד, טבע סומכת ידיה על החלטתו של בית משפט קמא וטוענת כי אין כל עילה להתערבות בה. אשר למאזן הנוחות, נטען כי בצדק קבע בית משפט קמא כי זו נוטה לטובתה של טבע, שכן נוברטיס לא הצביעה על נזקים שייגרמו לה אשר אינם ניתנים לכימות כספי; וכי מכל מקום, מאחר שטבע אינה השחקנית היחידה שהשיקה תכשיר גנרי בשוק האירופי, הרי שמתן סעד זמני לא יסייע לנוברטיס, אלא רק יגרום לנזקים לטבע.

אשר לסיכויי התביעה, נטען כי בית המשפט המחוזי הכריע כי לא ניתן לקבוע, ולו באופן לכאורי, כי הפטנט של נוברטיס הופר, וזאת לאחר שעיין בחוות הדעת שהונחו בפניו, שמע את טענות הצדדים בהרחבה, ואף התרשם באופן בלתי אמצעי מחקירות המצהירים מטעם הצדדים. לשיטת טבע, אין כל מקום להתערב בקביעה זו.

טבע סומכת ידיה גם על קביעותיו של בית משפט קמא הן ביחס לשיהוי שדבק בבקשת נוברטיס למתן סעד זמני; והן ביחס לחוסר תום הלב שלה, עת לא גילתה את מלוא העובדות ביחס להליכים הרלוונטיים באיחוד האירופי ובבריטניה. בהקשר זה נטען, כי נוברטיס הייתה מודעת לכך שטבע קיבלה אישורי שיווק לתכשיר במדינות האיחוד האירופי ובריטניה, לפחות מאז חודש ספטמבר 2020; וכי מקום ייצור התכשיר היה פומבי וידוע לכל – כך שנוברטיס פעלה בשיהוי של כשנה ומחצה טרם הגשת הבקשה למתן סעד זמני. לא זו אף זו, טבע טוענת כי היא החלה לייצא ולשווק את התכשיר בטורקיה, אוקראינה ושוויץ מספר שנים עובר למועד הגשת הבקשה, וכי מידע זה היה בידיה של נוברטיס אשר לא עשתה דבר בנדון.

10.בתגובתה לתשובת טבע, נוברטיס ביקשה להדגיש כי צפויים להיגרם לה נזקים "קטסטרופליים" שאינם ניתנים לכימות אלמלא יינתן לה הסעד הזמני שהתבקש; וכי בית משפט קמא נמנע מהכרעה פוזיטיבית בסיכויי התביעה להפרת הפטנט, מתוקף מורכבות הסוגיה. עוד נטען, כי נוברטיס לא הגישה את הבקשה בשיהוי, אלא מיד לאחר שהתברר לה כי טבע מתעתדת לשווק באיחוד האירופי ובבריטניה את התכשיר המיוצר בישראל.

דיון והכרעה

11.לאחר עיון בבקשה על נספחיה, בתשובה לה, ובתגובה לתשובה, באתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות.

12.בהתאם להוראות סעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, בית משפט זה ייעתר לבקשה למתן רשות ערעור על "החלטה אחרת" של בית המשפט המחוזי, אם שוכנע כי "... אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור על פסק הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים או שעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או שעלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה". מכך עולה, כי על דרך הכלל, יש לברר את טענות הצדדים על החלטות אחרות שניתנו במהלך הדיון, אגב הערעור על פסק הדין כולו; ואילו החריג לכך הוא מצב בו נדרש הדבר באופן מידי, להמשך ניהולו של ההליך באופן מלא והוגן (רע"א 1487/23 כץ נ' ראז חקלאות אחזקות ופיתוח בע"מ, פסקה 15 (06.03.2023)). זאת ועוד, גם למורכבותה של הסוגיה שבבסיס הבקשה יכול שתהיה השפעה על השאלה האם ראוי לבררה במסגרת ערעור על החלטת ביניים (רע"א 4655/22 עו"ד צפריר נ' גרין, פסקה 9 (21.07.2022)).

ככל שהדברים נוגעים להחלטות שעניינן מתן סעד זמני, הלכה היא כי שיקול דעתה של הערכאה הדיונית הוא רחב, נוכח יכולתה להתרשם באופן ישיר ובלתי אמצעי מהצדדים להליך. משכך, התערבות בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית שמורה למקרים חריגים בלבד (ראו: רע"א 5129/22 א. מרתון גיא בע"מ נ' חי, פסקה 16 (03.08.2022); רע"א 3751/22 בנילוז נ' לוי, פסקה 14 (28.06.2022)).

בענייננו, ההחלטה מושא הבקשה דנא אינה נופלת בגדר החריגים שנמנו לעיל, ואינה מצדיקה מתן רשות ערעור. בית המשפט המחוזי דן באופן יסודי בטענות הצדדים; בחן את חוות הדעת שהונחו בפניו; והתרשם מחקירותיהם של המצהירים מטעם הצדדים. על יסוד כל אלה, ניתנה החלטתו המנומקת והמפורטת של בית משפט קמא, ולא מצאתי בטענותיה של נוברטיס כל בסיס להתערבות בקביעות אלה.

13.כאמור לעיל, נוברטיס מפנה את עיקר טענותיה ביחס לקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה. נוברטיס טוענת כי "הנזקים שייגרמו [לה] אינם ניתנים באופן פרקטי לכימות כספי [...] שכן מדובר באובדן לקוחות, אובדן השוק וקריסת המחיר של התרופה"; וכי ייגרמו לה נזקים שאינם הפיכים גם כתוצאה מהיעדר יכולת להשקיע במחקר ובפיתוח של תרופות חדשות. ברם, טענותיה של נוברטיס במישור זה נדחו, כעניין שבעובדה, על-ידי בית משפט קמא, לאחר שנחקרו בפניו מצהירי הצדדים, ולא מצאתי טעם מבורר להתערבות בקביעות אלו.

זאת ועוד, נוברטיס לא ביקשה לסתור את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה התגמולים מתרופת הגילניה מהווים 6 אחוזים בלבד ממכירותיה; ואף לא סתרה את קביעת בית משפט קמא כי קיימות תרופות גנריות נוספות בשוק האירופי, אשר לשיטת נוברטיס, מפרות את הפטנט. אומנם טענות בדבר הפרת הפטנט על-ידי אחרים בשוק מסוים, כשלעצמן, אינן יכולות להצדיק הפרה של פטנט, בפרט כאשר נטען על-ידי נוברטיס כי היא פועלת במגוון ערוצים נגד ההפרות המתבצעות, לשיטתה, במדינות שונות. ואולם, יש בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת טענת נוברטיס שלפיה מתן הסעד הזמני נחוץ על מנת להגן עליה מפני "קטסטרופה" (ראו גם: רע"א 6802/21 נעורים פרמצבטיות (1991) בע"מ נ' אביק שיווק בע"מ, פסקה 24 (19.12.2021).

14.קביעות עובדתיות אלו בדבר מאזן הנוחות, מקבלות משנה תוקף לנוכח מסקנת בית משפט קמא כי בשלב דיוני זה, לא ניתן לקבוע "ולו באופן לכאורי" כי הפטנט הופר; וכן בשים לב לטענת טבע, שלא נסתרה, לפיה לא זו בלבד שהיא אינה מפרה את הפטנט, אלא שהאופן שבו היא מייצרת את התכשיר, אף מוגן בפטנט נפרד הרשום על שמה.

15.טענת נוברטיס, לפיה, היה על בית משפט קמא 'להיכנס לעובי הקורה' ולברר את סיכויי התביעה באופן מעמיק יותר, ומשלא נעשה כן הדבר פועל לטובתה – מבקשת למעשה להפוך את היוצרות, ולהשית על טבע את נטל ההוכחה הרובץ על שכמה של נוברטיס, כמי שעותרת לקבלת סעד זמני. עמד על כך השופט א' גרוניס ברע"א 11964/04 צפי פרופיל חן (1983) בע"מ נ' חיים אזולאי, פ"ד נט(6) 350, 354–355 (2005):

"השיקולים שמפעיל בית-המשפט בדונו בבקשה לסעד זמני בתביעה בגין הפרת פטנט אינם שונים, באופן עקרוני, מאלו המנחים אותו כאשר הוא מתבקש ליתן סעד זמני במסגרת הליך בכל נושא אחר. קרי, על התובע להוכיח באופן לכאורי כי הנתבע הפר את הפטנט שבבעלותו ולהראות שמאזן הנוחות מטה את הכף לטובת מתן הצו המבוקש."

באותו עניין אף נקבע, בניגוד לטענתה של נוברטיס, כי לערכאה הדיונית הדנה בבקשה למתן סעד זמני מסור שיקול דעת רחב בכל הקשור לעומק הבירור הנדרש על מנת להכריע ביחס לסיכויי התביעה; וכי "בדרך-כלל לא ייכנס בית-המשפט לעומקן של שאלות מקצועיות מורכבות השנויות במחלוקת בין בעלי-הדין באשר להפרתו הנטענת של הפטנט, שכן שאלות כאלה ראוי לברר בהליך העיקרי" (שם).

16.בענייננו, אין בידי לקבל את טענת נוברטיס לפיה בית משפט קמא "החליט שלא להחליט". כאמור לעיל, בית המשפט נדרש בהחלטתו, בפירוט רב, לטענות הצדדים בנוגע לסיכויי התביעה; ובסופו של יום, הכריע כי נוברטיס לא עמדה בנטל הלכאורי הנדרש על מנת לקבל סעד זמני.

17.בנסיבות אלו, כאשר נמצא כי נוברטיס לא הרימה את הנטל לשכנע את בית המשפט המחוזי, הן בטענותיה בדבר הפרת הפטנט, הן בטענות בדבר הנזקים שייגרמו לה אלמלא יינתן לה סעד זמני – לא מצאתי כי המקרה דנא בא בגדר אותם מקרים חריגים בהם תתערב ערכאת הערעור בהחלטת הערכאה הדיונית בנוגע למתן סעדים זמניים. ממילא, איני נדרש ליתר קביעותיו של בית משפט קמא, בכל הנוגע לשיהוי וחוסר תום לב שנפלו בהגשת הבקשה למתן סעד זמני.

18.סוף דבר: הבקשה למתן רשות הערעור נדחית. בנסיבות העניין, נוברטיס תישא בהוצאות טבע בבקשה זו, בסך של 10,000 ש"ח.

תוכן החלטה זו מותר בפרסום. המסמכים שהוגשו בתיק ייוותרו חסויים בהתאם לצו המגן שאושר על-ידי בית המשפט המחוזי ביום 08.07.2022.