בש"פ 7706/10 איימן מסארוה נ. מדינת ישראל

ערר על החלטות בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו במ"ת 23978-09-10 שניתנו ביום 17.10.2010 על ידי השופט צ' קאפח ולפיהן העורר ישהה במעצר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

העובדות על פי כתב האישום המתוקן

1.

כנגד העורר וכנגד שבעה נאשמים נוספים הוגש כתב אישום ובו נטען כי העורר ביצע מספר פעמים עבירה של סחר בסם מסוכן [לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים )]. יוער כי כתב אישום זו תוקן פעמיים לבקשת המשיבה, והמתואר להלן משקף את המיוחס לעורר על פי כתב האישום בנוסחו האחרון.

במסגרת האישום השלישי בכתב האישום נטען כי אחד הנאשמים שוחח מספר פעמים עם סוכן סמוי שהפעילה משטרת ישראל בקרב הנאשמים, וכי במהלך שיחות אלה הציע אותו הנאשם לסוכן הסמוי לרכוש 500 כדורי אקסטזי במחיר של 16 ש"ח לכדור. נטען כי אותו הנאשם מסר לסוכן הסמוי את מספר הטלפון של נאשם אחר על מנת שזה ימסור לו את הסם וזה נתן לו ביום 23.3.2010 את מספר הטלפון של העורר. העורר התקשר אל הסוכן הסמוי וקבע עימו מקום מפגש. לאחר מכן הגיע העורר למקום המפגש שנקבע, התקרב לרכבו של הסוכן הסמוי והניח על מושב הכיסא שליד הנהג, חבילה עטופה נייר ובה 421 כדורי סם מסוג " MDPV ", שנטען כי הוא "סם מסוכן" כהגדרתו בפקודת הסמים המסוכנים, ובתמורה מסר לו הסוכן הסמוי סך של 8,000 ש"ח.

במסגרת האישום הרביעי, נטען כי במהלך עסקת הסמים המיוחסת לנאשמים על פי האישום השלישי, התברר כי בחבילת הסמים שנמסרה לסוכן הסמוי ושהייתה אמורה להחיל 500 כדורי סם, היו חסרים 79 כדורים ובשלב זה הורו מפעיליו של הסוכן הסמוי לסוכן הסמוי לשוחח עם העורר ועם שני הנאשמים הנוספים ולדרוש את יתרת כדורי הסם. הסוכן שוחח עם העורר והנאשמים הנוספים מספר פעמים בנוגע לכדורי הסם החסרים, וביום 31.3.2010 נפגש אחד הנאשמים עם הסוכן ומסר לו קופסת סיגריות ריקה ובה 81 כדורי סם מסוכן מסוג " MDPV ", וזאת בידיעתם ובהסכמתם של הנאשם הנוסף והעורר. עוד נטען כי ביום 7.4.2010 העביר הסוכן הסמוי לאחד הנאשמים הנוספים סך של 2,000 ש"ח על חשבון הרווח כביכול ממכירת כדורי הסם.

במסגרת האישום השמיני, נטען כי ביום 29.5.2010 שוחח הסוכן הסמוי עם אחד הנאשמים ובמהלך השיחה ביקש לקנות 1,000 כדורי סם מסוכן מסוג אקסטזי, אז קבעו השניים להיפגש על מנת לקבוע את פרטי העסקה. למחרת היום נפגשו השניים בבת ים וסיכמו כי הסוכן הסמוי יאסוף את הנאשם האחר והם ייסעו לצפון על מנת להביא את הסם מן העורר. ביום 1.6.2010 אסף הסוכן הסמוי ברכבו את הנאשם הנוסף והם נסעו לכיוון כפר יונה לשם פגישה עם העורר וקניית כדורי הסם במחיר של 17 ש"ח ליחידה. במהלך הנסיעה, נטען כי העורר התקשר לנאשם הנוסף ומסר לו כי הוא שולח את אחיו לביצוע העסקה. בסמוך לכך הגיע אחיו של העורר מלווה בשניים לתחנת דלק ליד צומת תנובות. הסוכן הסמוי מסר לנאשם הנוסף סך של 17,000 ש"ח בגין כדורי הסם; הנאשם הנוסף נטל 2,000 ש"ח ומסר לאחיו של העורר 15,000 ש"ח. בתמורה, נטען כי אחיו של העורר ואחד מיושבי הרכב, מסרו לסוכן הסמוי על דעתו של העורר ובהסכמתו, שקית ובה 952 כדורים של סם מסוכן מסוג מתוקסי-מתקאתינון, אשר נטען כי הוא אתר של מתקאתינון וכי הוא מהווה סם מסוכן כהגדרתו בפקודת הסמים המסוכנים. בשלב זה הורה הסוכן הסמוי לשוטר סמוי לגשת לנאשם הנוסף וזה מסר לידו את חבילת הסמים.

2.

ביום 6.9.2010 ביקשה המשיבה להורות על מעצרם של הנאשמים - ובכלל זה על מעצרו של העורר - עד לתום ההליכים המשפטים נגדם. בבקשה נטען כי קיימות ראיות לכאורה כנגד הנאשמים וכי מסוכנותם של הנאשמים מחייבת את מעצרם עד תום ההליכים.

החלטות בית המשפט המחוזי

3.

ביום 17.10.2010 ניתנו שתי החלטות על ידי בית המשפט המחוזי. הראשונה, בשאלת קיומן של ראיות לכאורה כנגד העורר; והשנייה, בנוגע למסוכנות העורר.

בית המשפט המחוזי קבע כי קיימות ראיות לכאורה ביחס לכל האישומים כנגד העורר. במסגרת החלטתו עמד בית המשפט המחוזי על הודעות העורר ונאשמים נוספים בחקירתם במשטרה, על תמלילי השיחות בינם לבין הסוכן הסמוי ועל הודעות הסוכן הסמוי וקבע כי כל אלו מלמדים כי העורר ידע כי מדובר בעסקאות סמים וכי גם כאשר לא נכח בעת מסירת כדורים הרי שמסירת הסם נעשתה על דעתו ובהסכמתו. באשר לאישום השמיני שעניינו בחומר מסוג "מתוקסי-מתקאתינון" קבע בית המשפט המחוזי על בסיס חוות דעת מומחה שהוגשה מטעם המשיבה, כי חומר זה הינו אתר של מתקאתינון, חומר המוגדר כ"סם מסוכן" בפקודת הסמים המסוכנים, וכי בהתאם לסעיף 14 בסימן ב' של חלק א' לתוספת הראשונה לפקודת הסמים המסוכנים בהיותו אתר של חומר זה, מהווה אף הוא "סם מסוכן".

באשר למסוכנות העורר קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום להורות על הכנת תסקיר שירות מבחן לבחינת חלופת מעצר. בית המשפט המחוזי עמד על כך כי העבירה המיוחסת לעורר מצויה במדרג הגבוה של פקודת הסמים המסוכנים, וכי העורר יכול להוסיף ולקיים עסקות סמים גם אם ישהה בחלופת מעצר. בית המשפט המחוזי הוסיף ועמד על כך כי לעורר הרשעות קודמים, לרבות בסחר בסמים מסוכנים, וכי עומד לחובתו מאסר על תנאי חב הפעלה לתקופה של 12 חודשים.

נוכח האמור, הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

4.

מכאן הערר שלפניי.

טענות העורר

5.

העורר - באמצעות בא כוחו, עו"ד שועאע מנצור - משיג הן על קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומן של ראיות לכאורה והן על אי בחינת חלופת מעצר וזימון תסקיר שירות מבחן קודם למתן החלטת בית המשפט המחוזי.

באשר לקביעת בית המשפט המחוזי בדבר קיומן של ראיות לכאורה טוען העורר כי במועד בו נטען כי בוצעו העבירות לא היה הסם, אשר נטען כי סחר בו מנוי בתוספת הראשונה לסימן ב' לפקודת הסמים המסוכנים. בהקשר זה טוען העורר כי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה סוג הסם נמנה על הסוג הנזכר בסעיף 14 לתוספת הראשונה לפקודת הסמים המסוכנים הינה קביעה שגויה, וכי החלטת בית המשפט המחוזי נסמכת על חוות דעת שאינה נמנית על חומר הראיות. עוד טוען המבקש כי היה על בית המשפט המחוזי לייחס משקל לעובדה כי המשיבה ביקשה לתקן פעם אחר פעם את כתב האישום.

במהלך הדיון שהתקיים לפניי, ביקש העורר להגיש חוות דעת מטעמו ולפיה החומר " מתוקסי-מתקאתינון"

אינו אתר של מתקאתינון .

העורר מוסיף וטוען כי לא ידע ולא יכול היה לדעת כי החומר מהם היו מורכבים הכדורים שהועברו על פי הנטען באישום השמיני, הינו חומר המוגדר כסם מסוכן על פי פקודת הסמים המסוכנים.

עוד טוען העורר כי לא הוצגו ראיות לשיחות שקיים עם מי מהמעורבים בפרשה וכי החלטת בית המשפט המחוזי ניתנה על בסיס עדות הסוכן הסמוי, בהתעלם מהיותו נרקומן ואסיר לשעבר, כנטען על ידי העורר. לטענת העורר, הכדורים ניתנו לו בפיקדון על ידי אחד הנאשמים האחרים, ונאמר לו, מבלי שהייתה לו סיבה לחשוב אחרת, כי המדובר ב"כדורי ריצה".

6.

באשר לשאלת מסוכנותו, טוען העורר כי בית המשפט המחוזי שגה כשהורה על מעצרו מבלי לקבל תסקיר שירות מבחן בעניינו וכי ההחלטה להותירו במעצר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו מפלה אותו לרעה בהשוואה לנאשמת אחרת הנאשמת במסגרת אותו כתב אישום, שהמשיבה הסכימה לשחררה לחלופת מעצר.

טענות המשיבה

7.

המשיבה - באמצעות בא כוחה, עו"ד איתמר גלבפיש - עומדת תחילה על כך כי אין בפי העורר טענות בנוגע לקיומן של ראיות לכאורה ביחס למעשים המיוחסים לו באישום השלישי ובאישום הרביעי שבכתב האישום, וכי די באישומים אלו כדי להקים עילת מעצר.

בנוסף, המשיבה שבה וטוענת כי החומר " מתוקסי-מתקאתינון" הינו אתר של מתקאתינון , וכי חוות דעת ראש המעבדה האנליטית במדור לזיהוי פלילי במשטרת ישראל מהווה ראייה לכאורה להיות החומר אתר של סם מסוכן כאמור. בהקשר זה טוענת המשיבה כי במהלך הדיון לפני בית המשפט המחוזי לא חלק העורר על היותו של החומר האמור אתר של מתקאתינון .

באשר לטענת העורר לפיה לא ידע כי המדובר בחומר המוגדר כסם מסוכן על פי פקודת הסמים המסוכנים, טוענת המשיבה כי לכל היותר המדובר בטענת הגנה בדבר טעות שבדין שאינה פוגמת בתשתית הראיתית הלכאורית. כן טענה המשיבה בהקשר זה כי מחומר הראיות עולה ידיעה ברורה של העורר כי הכדורים אותם העביר הם סם מסוכן כאמור בפקודת הסמים המסוכנים. בהקשר זה עומדת המשיבה על כך כי השיחות נערכות תוך שימוש בקודים, כי לא דובר כלל ב"כדורי ריצה", וכי טענת העורר כי המדובר ב"כדורי ריצה" הועלתה רק בחקירתו השנייה במשטרה.

8.

באשר לטענות העורר בדבר האפשרות לאיין את מסוכנתו באמצעות שחרור לחלופת מעצר, עומדת המשיבה על כך כי לשיטתה העורר היה המקור לסמים נושא כתב האישום, וכי העסקאות המיוחסות לו בכתב האישום הינן עסקאות בהיקפים גדולים. כן עומדת המשיבה על כך כי מחומר הראיות עולה כי עיסוקו של העורר הוא בייצור סמים מסוכנים ובסחר בהם.

לבסוף, טוענת המשיבה כי אין עניינו של העורר דומה לעניינה של הנאשמת 8 הנאשמת במסגרת אותו כתב אישום, שכן אין לה כל עבר פלילי ומאחר שבעניינה סברה המשיבה כי קיים קושי ראייתי, וזאת בניגוד לעורר לו עבר פלילי עשיר ושיש כנגדו ראיות מבוססות.

9.

בסיומו של הדיון שהתקיים לפניי התרתי לעורר להגיש את חוות הדעת שהגשתה התבקשה והתרתי למשיבה להגיש תגובתה לחוות דעת זו.

10.

חוות הדעת שהוגשה על ידי העורר ניתנה על ידי פרופ' עמירם גולדבלום מהאוניברסיטה העברית בירושלים. על פי חוות דעת זו, החומר מתקאתינון אינו כולל "פונקציה כוהלית" ולכן לא ניתן להכין ממנו אתר. משכך, קובעת חוות הדעת כי

החומר " מתוקסי-מתקאתינון" אינו יכול להיות אתר של החומר מתקאתינון.

בתגובתה לחוות הדעת, שבה המשיבה וטענה כי לצורך ביסוס ראיות לכאורה לכך שהחומר " מתוקסי-מתקאתינון"

הינו סם מסוכן, די בחוות הדעת מטעמה שבחומר החקירה. בנוסף, שבה המשיבה ועמדה על כך כי די באישום השלישי והרביעי כדי להצדיק את מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בהודעת הערר, לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בדיון שהתקיים לפניי ולאחר שעיינתי בחומר החקירה שהוגש לעיוני על ידי המשיבה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

12.

ראשית, באשר להשגת העורר על החלטת בית המשפט המחוזי לפיה קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר. סעיף 21(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ) קובע כי על בית המשפט לבחון, טרם החלטתו על מעצר נאשם עד תום ההליכים, שקיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמת הנאשם במיוחס לו בכתב האישום. בשלב זה בוחן בית המשפט את חומר הראיות הגולמי המצוי בידי התביעה והאם יש בכוחו להצביע על סיכוי סביר להוכחת אשמתו של הנאשם [ראו: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2)133 (1996)]. בית המשפט אינו נדרש בשלב זה לבחינת משקלן האפשרי של הראיות שבפניו או את מהימנותן של האמרות המובאות בפניו, והאם די באלה כדי לבסס את הרשעה [ראו: בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.4.2005)].

במקרה שלפנינו, העורר אינו חולק על קיומן של ראיות לכאורה ביחס לאישום השלישי והרביעי בכתב האישום, אלא רק על קיומן של ראיות לכאורה ביחס לאישום השמיני. אכן, בעניין זה הצדק עם המשיבה בטענתה כי די באישומים אלה כדי להקים עילת מעצר. יחד עם זאת, אבקש להתייחס לטענות העורר באשר לקיומן של ראיות לכאורה לביסוס אשמתו במיוחס לו על פי האישום השמיני.

העורר מיקד את טענותיו בהקשר זה בהיותו של החומר " מתוקסי-מתקאתינון" אתר של החומר מתקאתינון המנוי בפקודת הסמים המסוכנים, ועל העדר ידיעתו של העורר בדבר היות החומר משום סם מסוכן כאמור בפקודת הסמים המסוכנים. סבורני כי אין בטענות אלה כדי להביא לכלל מסקנה כי לא הונחה תשתית ראייתית לכאורית להוכחת אשמתו של העורר. בחומר החקירה שהונח לפני בית המשפט המחוזי חוות דעת של ראש המעבדה האנליטית במדור זיהוי פלילי של המשטרה הקובעת באופן מפורש כי החומר " מתוקסי-מתקאתינון" הינו אתר מתילי של החומר מתקאתינון. משכך, ובהתאם לסעיף 1 לפקודת הסמים המסוכנים ולסעיפים 10א ו-14 לסימן ב' בחלק א' של התוספת הראשונה של פקודה זו, המדובר לכאורה ב"סם מסוכן". נוכח זאת, סבור אני כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי קיימת ראיה לכאורה להיות החומר סם מסוכן. אציין כי חוות הדעת הנגדית שהוגשה עניינה להליך ההוכחות שיתנהל, אך אין בה כדי לכרסם בעוצמה הראייתית הלכאורית של חוות הדעת שהוצגה על ידי המשיבה בשלב זה .

באשר לטענת העורר לפיה סבר כי המדובר ב"כדורי ריצה" ולפיה לא יכול היה לדעת כי המדובר בסם מסוכן מאחר שהחומר " מתוקסי-מתקאתינון" לא נמנה במפורש על הסמים המסוכנים בפקודת הסמים המסוכנים (בניגוד למצב כיום), אסתפק בכך שאציין כי מחומר הראיות עולה, כפי שנטען על ידי המשיבה, כי הנאשמים שוחחו ביניהם בקודים, דבר שלכאורה לא היה לו כל מקום אם סבור היה העורר כי העסקאות שבוצעו עניינן בחומר חוקי. בנוסף, יש לתת את הדעת לאופן בו בוצעה העסקה נושא האישום השמיני. יתר על כן, יוער כי הביטוי "כדורי ריצה" לא נזכר בתמלילי השיחות בין הסוכן הסמוי לבין הנאשמים השונים או במהלך השיג והשיח שניהל הסוכן הסמוי בעת ביצוע העסקה.

נוכח האמור לעיל, איני מוצא מקום לקבל את טענת העורר כי בית המשפט המחוזי טעה בקביעתו לפיה קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו.

13.

באשר לטענות העורר בדבר האפשרות לאיין את מסוכנותו באמצעות שחרור לחלופת מעצר, אציין כי עבירות של סחר בסמים מקימות עילת מעצר סטאטוטורית וזאת בשל הקושי ליתן אמון בנאשם בעבירות אלה שלא ישוב לעיסוק מסחרי בסחר בסם המצמיח "כסף קל" אף אם ישהה במעצר בית, ובשל הסיכון הנשקף לציבור כולו מהפצת סמים מסוכנים [סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק המעצרים; וכן ראו למשל: בש"פ 6968/10

אלרבאעיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.10.2010), פסקה 5 להחלטתה של השופטת א' חיות והאסמכתאות הנזכרות שם; בש"פ 74/10 יעקובי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009), החלטתו של השופט י' עמית (להלן: עניין יעקובי ) ].

באשר למקרה שלפניי, מסכים אני עם קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה זה אינו נמנה על אותם מקרים חריגים בהם ישוחרר נאשם בעבירות של סחר בסמים לחלופת מעצר [ראו: בש"פ 3899/95 מדינת ישראל נ' ג'מאל , פ"ד מט(3) 164 (1995) (להלן: עניין ג'מאל )]. לעורר מיוחסים שלושה מקרים של סחר בסמים מסוכנים במהלכם העביר 500 כדורים של סם מסוכן מסוג אחד וקרוב ל-1,000 כדורים המורכבים מאתר של סם מסוכן מסוג אחר. המדובר לכאורה בסחר בסמים בהיקפים בלתי מבוטלים, וזאת בלשון המעטה. בנוסף, לעורר עבר פלילי עשיר לרבות בעבירות של סחר בסמים מסוכנים והוא ריצה עונשי מאסר בפועל בגין ביצוע עבירות אלה. על התמדתו של העורר בעיסוק בסחר בסמים ניתן ללמוד מן העובדה כי העבירות נושא כתב האישום בוצעו במהלך התקופה בה היה תלוי ועומד נגדו עונש מאסר על-תנאי בגין עבירות סמים קודמות שביצע. עברו זו של העורר, כמו גם העבירות המיוחסות לו כעת, מלמדים שאין כל חריג בענייננו המחייב סטייה מהכלל שנקבע בעניין ג'מאל [ראו: עניין ג'מאל , בעמ' 170; בש"פ 6524/09 דואני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.2009, פסקה 6 להחלטת השופטת ע' ארבל והאסמכתאות הנזכרות שם].

אכן, אף אם קמה עילת מעצר נגד נאשם, על בית המשפט לבחון אפשרות לשחרר את הנאשם לחלופת מעצר שתאיין את מסוכנתו אך תפגע באופן פחות בחירותו ממעצר, וזאת בהתאם לסעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים. יחד עם זאת, אין לומר כי הדבר מחייב כי בכל מקרה ומקרה יבקש בית המשפט לקבל תסקיר שירות מבחן. יש להבחין לעניין זה בין בחינת האפשרות העקרונית לקיומה של חלופת מעצר לבין בחינה קונקרטית של חלופת מעצר מוצעת. במקום בו בית המשפט סבור כי קיימת מסוכנות מוכחת שאינה יכולה להיות מאוינת על ידי חלופת מעצר כלשהי, עשוי להתייתר הצורך בבחינת חלופה קונקרטית [ראו: בש"פ 9284/08 לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.11.2008), פסקה 6 להחלטתה של השופטת ע' ארבל והאסמכתאות הנזכרות שם; בש"פ 1668/09 זבולנס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009), פסקה 5 להחלטת השופטת א' חיות והאסמכתאות הנזכרות שם] . בנסיבות המקרה שלפניי ונוכח האמור לעיל באשר למסוכנותו של העורר, בשים לב לעבירות המיוחסות לו ולעברו הפלילי, איני מוצא כי נפל פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי שלא להורות על הכנת תסקיר שירות מבחן בעניינו של העורר [השוו: עניין יעקובי

הנ"ל, וכן ראו: בש"פ 4540/09 אבו גריבה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.6.2009), פסקה 18 להחלטתי].

אוסיף ואציין כי אין דינו של העורר כדין הנאשמת 8 כנטען על ידו, אשר נראה כי חלקה על פי כתב האישום היה קטן יחסית, וכן בשל היותה נעדרת עבר פלילי ובשל הקשיים הראייתים שסברה המשיבה כי קיימים כדי לבסס את הרשעתה.

נוכח האמור, סבור אני כי לא נפל פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי כי נוכח מסוכנות העורר, יש להורות על מעצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

14.

סוף דבר: הערר נדחה.