בש"פ 7847/10 מדינת ישראל נ. עמאש אדיב

לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי חיפה (השופט י' כהן ) מיום 24.10.2010 בת.פ. 29693-09-10, בה הורה על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר בחלוף שלושים וחמישה ימים לאחר שהוגש כתב אישום אולם לא הוקרא לו בהתאם לסעיף 60 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ).

העובדות לפי כתב האישום

1.

ביום 20.9.2010 הוגש כתב אישום כנגד המשיב. במסגרת כתב האישום נטען כי ביום 10.9.2010, בשעה 04:00, שהה המתלונן הראשון, קטין,

יחד עם חברו

המתלונן השני, קטין אף הוא, יחד עם קטינים נוספים במרכז הכפר בו הם מתגוררים. באותה העת הגיע למקום המשיב כאשר הוא מחזיק סכין גדולה. המשיב הבחין במתלוננים, ניגש אליהם כשהוא צועק ומקלל, תוך שהוא דוקר את המתלונן 1 בבטנו ובהמשך גם את המתלונן 2 דקירה עמוקה בבטנו. כתוצאה מהמתואר לעיל נגרם למתלונן 1 פצע דקירה באורך 1 ס"מ בבטן התחתונה, ולמתלונן 2 נגרם פצע דקירה בבטן עם חור במעי הדק וחור בדופן המעי. המתלונן 2 נזקק לניתוח שבמהלכו נתפרו שני הפצעים ובוצעה שטיפת חלל הבטן ושאיבת נוזל. את מעשיו ביצע המשיב כשהוא אמור להיות במעצר בית מלא בהתאם להחלטת בית משפט השלום בחדרה במ.ת. 9048-07-10 מיום 15.7.2010. המשיב הואשם בגרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 333 וסעיף 335(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ); פציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 334 וסעיף 335(א)(1) לחוק העונשין; החזקת סכין שלא כדין, לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין; והפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין.

הליכי המעצר עד כה

2.

כפי שעולה מהבקשה שלפניי, בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה גם בקשו למעצרו של המשיב עד לתום ההליכים כנגדו. בבקשה נטען כי המסוכנות הנובעת מהמשיב גבוהה הן לציבור בכלל והן למתלוננים בפרט לאור נסיבות ביצוע העבירה – דקירת שני קטינים בסכין ללא התגרות וללא סיבה הנראית לעין. כמו כן נטען כי נוכח ביצוע העבירות תוך הפרת תנאי מעצר בית מלא בהם היה נתון לא ניתן לתת עוד אמון במשיב הדרוש לשם שחרורו לחלופת מעצר. עוד ציינה העוררת כי המשיב הורשע בעברו בעבירות של איומים, הסגת גבול, היזק לרכב ועוד ואף ריצה עונשי מאסר בפועל בגינן. ביום 20.9.2010 נשמעו טענות הצדדים בבקשה למעצר עד תום ההליכים. בא כוח המשיב ביקש לדחות את הדיון על מנת לאפשר לו ללמוד את חומר הראיות בתיק והסכים להארכת מעצר עד להחלטה אחרת. לאחר שעיין בתיק החקירה קבע בית המשפט המחוזי (השופט ר' שפירא ) כי קיימת תשתית ראייתית מספקת לצורך מעצר ארעי ומעצר ביניים והורה על מעצרו של המשיב עד להחלטה אחרת. בנוסף, הורה בית המשפט המחוזי על הגשת תסקיר מעצר בעניינו של המשיב עד ליום 24.10.2010 ונקבע מועד להמשך דיון בבקשת המעצר, ליום 25.10.2010 בפני השופט א' טובי .

3.

עוד עולה מהבקשה שלפניי, כי ביום 20.10.2010 הוגש תסקיר שירות המבחן בעניינו של המשיב, בו נמנע שירות המבחן מהמלצה על שחרורו של המשיב ממעצר לאחר שבשיחה עם המשיב עלה שהוא מכור לשתיית אלכוהול וכי בעת היותו שיכור הוא מאבד את השליטה על התנהגותו. המשיב מסר לשירות המבחן כי הוא מכיר את המתלוננים אך אינו זוכר שתקף אותם מאחר שהיה תחת השפעת אלכוהול בעת ביצוע המעשים. שירות המבחן התרשם כי המשיב חסר כוחות ויכולת להתמודד באופן בוגר עם בעיותיו ובורח מהתמודדות עם המציאות הקשה באמצעות שתיית אלכוהול. שירות המבחן העריך כי הסבירות להישנות מעשים דומים לאלו המיוחסים לו בכתב האישום היא גבוהה. בנוסף התרשם שירות המבחן כי למשיב אין כוחות ויכולת להשתלב בתהליך טיפולי משמעותי ולשהות לאורך זמן במסגרת טיפולית. יצויין כי בשלב זה טרם נערך דיון בבית המשפט המחוזי בשאלת קיומן של ראיות לכאורה להוכחת העבירות המיוחסות למשיב.

ההליכים בתיק העיקרי עד כה

4.

מהבקשה שלפניי עולה כי דיון ראשון בתיק העיקרי התקיים ביום 24.10.2010 לפני השופט י' כהן . בראשית הדיון העלה בא כוח המשיב טענה מקדמית לפיה טרם בוצעה הקראת כתב האישום ומאחר שחלפו מעל לשלושים ימים מעת שהוגש כתב אישום וזה לא הוקרא למשיב יש לשחרר את המשיב בהתאם לאמור בסעיף 60 לחוק המעצרים. באת כוח העוררת הודתה בדיון שאכן עברו 35 וימים מאז הוגש כתב אישום וטרם הוקרא בשל טעות אנוש. ואולם, לטענתה מדובר באיחור של מספר ימים מועט ובכל מקרה המשיב הוחזק במעצר על פי החלטת שופט, ולכן מבלי להקל ראש בעובדה שכתב האישום טרם הוקרא למשיב, הרי שהמסוכנות הנשקפת ממנו גבוהה באופן שלא ניתן לשחררו לחלופת מעצר. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיב והורה על שחרורו ממעצר. כן הורה בית המשפט המחוזי לצדדים לטעון טענותיהם לעניין תנאי השחרור שיש להשית על הנאשם.

5.

באת כוח העוררת הפנתה את בית המשפט למצב העובדתי כפי שעולה מתסקיר שירות המבחן. בא כוח המשיב ביקש שלא להתייחס לפרטים שבית המשפט לא אמור לראותם עד לגמירת מלאכתו בשלב הכרעת הדין שכן עסקינן במותב היושב בתיק העיקרי. באת כוח העוררת טענה שבמצב בו יש לדון בתנאי השחרור אין מנוס מלהפנות לנתונים העולים מהתסקיר המעידים על מסוכנותו של המשיב. העוררת הפנתה לממצאיו השליליים של שירות המבחן באשר למשיב וכן לעובדה כי ביצע את העבירות כשהיה משוחרר בתנאים מגבילים ולכן לא ניתן לתת בו אמון. עוד הדגישה העוררת את בעיית שתיית האלכוהול של המשיב שעל בסיסה העריך שירות המבחן כי ישנה סבירות גבוהה להישנות המעשים. לעומת זאת, טען המשיב כי ניתן לאיין את מסוכנותו באמצעות מעצר בית ואיזוק אלקטרוני ופיקוח של סבו וסבתו.

6.

בית המשפט המחוזי הורה על שחרורו של המשיב למעצר בית בתנאים מגבילים בפיקוח סבו וסבתו, וכן הורה באופן מפורט על נסיבות קונקרטיות אשר רק בהן מותר למשיב לצאת את מקום החלופה בפיקוח מוקפד ובהתקיים תנאים מסוימים בלבד. נקבע כי על המשיב להיות בפיקוח תמידי של אחד מבין שני המפקחים. בית המשפט הורה למפקחים להפקיד תצהירים בבית המשפט ובהם יפרטו כי הם מבינים שהמשיב נתון במעצר בית ואסור לו לצאת את מקום החלופה. בנוסף לפיקוח שהוטל על המשיב נקבע כי יהיה נתון לאיזוק אלקטרוני לאורך כל שעות היממה. כמו כן נאסר על המשיב ליצור קשר כלשהו, במישרין ובעקיפין, עם כל אחד מהמתלוננים או העדים. בנוסף לכך, נקבע כי משטרת ישראל תהיה רשאית לבקר במקום חלופת המעצר בכל עת. עוד הורה בית המשפט המחוזי כי המשיב יפקיד סך של 10,000 ש"ח במזומן בקופת בית המשפט וכל אחד מהמפקחים יפקיד סך של 20,000 ש"ח. בית המשפט המחוזי הורה על עיכוב יציאתו מהארץ של המשיב. מעבר לכך הורה בית המשפט המחוזי על עיכוב שחרורו של המשיב ל-48 שעות על מנת לאפשר לעוררת לפנות לבית משפט זה.

7.

לאחר הדברים הנ"ל בוצעה הקראת כתב האישום למשיב.

נימוקי הערר

8.

לטענת העוררת – באמצעות בא כוחה, עו"ד איתמר גלבפיש – שומה היה על בית המשפט המחוזי לחדש את מעצרו של המשיב מיד לאחר שתוקן הפגם והוקרא לו כתב האישום. לטענת העוררת, בית המשפט המחוזי ראה עצמו כמחויב להורות על שחרורו של המשיב בשל המעצר הבלתי חוקי בו היה נתון ואף סבר כי אין לו סמכות לדון בהארכת מעצרו של המשיב ובכך שגה. לטענת העוררת לבית המשפט הייתה סמכות להורות על שחרורו של המשיב ומייד לאחר מכן לקיים דיון בשאלת הארכת מעצרו. עוד טוענת העוררת כי בית משפט זה אינו דן בערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לשחרור נאשם לפי סעיף 60 לחוק המעצרים, אלא מדובר בדיון להארכת מעצר לפי סעיף 62 לחוק המעצרים, ולפיכך בית משפט זה אינו כבול בשיקולים החלים בסוגיית שחרורו של נאשם לפי סעיף 60 לחוק המעצרים.

9.

העוררת חוזרת על טענותיה בעניין מסוכנותו הרבה של המשיב בעטיה לא ניתן לשחררו לחלופת מעצר. כמו כן שבה העוררת וטוענת כי לא ניתן לתת אמון במשיב לאור ביצוע העבירות דנן בהיותו משוחרר בתנאים מגבילים. עוד מוסיפה העוררת כי חלופת המעצר בה שוהה המשיב לפי החלטת בית המשפט המחוזי היא אותה חלופה בה שהה כאשר ביצע את העבירות דנן, מה שמעיד כי אין ביכולתם של המפקחים שמונו על ידי בית המשפט המחוזי לאיין את מסוכנותו של המשיב ולהציב לו גבולות. זאת ועוד, טוענת העוררת כי שגה בית המשפט המחוזי משלא נתן משקל להתרשמותו השלילית של שירות המבחן מהמשיב. מכל הטעמים שלעיל מבקשת העוררת לקבל את הערר, לבטל את החלטת השחרור של בית המשפט המחוזי בחיפה ולהורות על מעצרו של המשיב מחדש עד לתום ההליכים כנגדו, בכפוף למתן החלטה בדבר קיומן של ראיות לכאורה לאחר דיון בעניין.

תגובת המשיב

10.

לטענת המשיב – באמצעות בא כוחו, עו"ד מוחמד מסארווה – יש לדחות את הערר. לטענתו, אין זה ראוי לדון בבית משפט זה בהארכת מעצרו של המשיב ובתנאי מעצרו עד תום ההליכים שכן אין מדובר בבקשה לפי סעיף 62 לחוק המעצרים וכן אין מדובר בערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה למעצר עד תום ההליכים. המשיב מדגיש כי עסקינן בערר שהוגש על החלטת בית המשפט המחוזי לפי סעיף 60 לחוק המעצרים ולאחר שהעוררת בחרה שלא להגיש לערכאה הדיונית בקשה להארכת מעצר. משכך, נמנעה מהמשיב הזדמנות להציג את טענותיו לעניין הראיות לכאורה, מסוכנותו ותנאי מעצרו בפני הערכאה הדיונית. המשיב מוסיף כי נמנעה יכולתו האפקטיבית לטעון בהיבטים אלו של מעצרו בין היתר משום שטענתו בדבר מעצר לא חוקי לא נדונה בפני מותב הדן בסוגיית המעצר עד תום ההליכים אלא בפני המותב שדן בתיק העיקרי שלפניו התגלתה התקלה, ומשכך אותו מותב היה מנוע מלעיין בתסקיר שירות המבחן. עוד טוען המשיב כי החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא להורות על המשך מעצרו מאוזנת ומדתית ועולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 60 לחוק המעצרים והאופן בו פורש בפסיקתו של בית משפט זה. לטענתו, עצם תיקון הפגם אינו מצדיק השבתו למעצר שכן אין מדובר בתקלה טכנית שניתן לעבור עליה לסדר היום.

11.

לטענת המשיב, נקודת האיזון בעניינו השתנתה בעקבות המעצר הבלתי חוקי בו שהה. כך, טוען המשיב כי קבלת פרשנותה של העוררת תביא לאיונו של סעיף 60 לחוק המעצרים שכן בכל פעם שיתרחש פגם כאמור המאשימה תתקנו לאלתר ותטען כי אין כל נפקות לפגם. פרשנות שכזו אינה אפשרית לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מעבר לכך, טוען המשיב כי טענתה של העוררת כי בית המשפט המחוזי הורה על שחרורו לחלופת מעצר באותם תנאים מגבילים שהושתו עליו בזמן שביצע את העבירות דנן אינה מדויקת שכן למרות שעסקינן באותם מפקחים, סבו וסבתו, הרי שבפעם הקודמת מעצר הבית לא לווה באיזוק אלקטרוני וכן לא בוצעו הפקדות כספיות. לטענת המשיב, יש בהוספת האיזוק האלקטרוני וההפקדות הכספיות הפעם כדי לאיין את מסוכנותו. עוד טוען המשיב כי אין מקום שבית משפט זה יידרש לתסקיר שירות המבחן שכן הוא אינו יושב כערכאה דיונית בשאלת הארכת מעצרו עד תום ההליכים כנגדו, מה גם שהערר הוא על החלטת המותב בתיק העיקרי שלא נחשף לנתונים שצויינו בתסקיר שירות המבחן. יצויין כי הן בא כוח המשיב והן בא כוח העוררת הפנו את בית המשפט להחלטות שונות שניתנו על ידי שופטי בית משפט זה בעבר בסוגיה שבנדון ואשר אליהן אתייחס להלן.

דיון והכרעה

12.

לאחר שעיינתי בהודעת הערר על נספחיה ושמעתי את השלמת הטיעון בעל-פה מטעם הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות בעיקרו. ואולם, סברתי כי בנסיבות העניין יש להשיב את הדיון בשאלת הארכת מעצרו של המשיב לבית המשפט המחוזי כמפורט להלן.

המסגרת הנורמטיבית

13.

שתי הוראות חוק מעצבות את ההסדר הנורמטיבי החל בסוגיה שבנדון: סעיף 60 לחוק המעצרים וסעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי ):

שחרור באין משפט

60.

נאשם, שלאחר הגשת כתב האישום נגדו היה נתון במעצר בשל אותו כתב אישום, תקופה המצטרפת כדי 30 ימים ומשפטו לא החל, ישוחרר מן המעצר, בערובה או ללא ערובה; ואולם רשאי בית המשפט לדחות את מועד תחילת המשפט, בלא שישוחרר, ל-30 ימים נוספים, אם ביקש זאת הנאשם או סניגורו.

תחילת המשפט

143.

בתחילת המשפט יקרא בית המשפט את כתב האישום באזני הנאשם, ויסביר לו, אם ראה צורך בכך, את תכנו, אולם רשאי בית המשפט לא לעשות כן לגבי נאשם המיוצג על ידי סניגור, אם הודיע הסניגור לבית המשפט, כי קרא את כתב האישום באזני הנאשם והסביר לו את תכנו, ואם אישר הנאשם את ההודעה; דברי הנאשם וסניגורו יירשמו בפרוטוקול.

14.

הנה כי כן אם הוגש כתב אישום ולא נפתח משפטו של נאשם כעבור שלושים ימים יש לשחררו ממעצר. ואולם, תחילה יש לברר מהי "תחילת המשפט"? בהתאם לאמור בסעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי תחילת המשפט מתרחשת עם הקראת כתב האישום על ידי בית המשפט אשר נותן הסבר לנאשם בדבר תוכנו. מקום שהנאשם מיוצג ניתן להסתפק בהודעת הסניגור כי כתב האישום הוקרא על ידו לנאשם והוסבר לו, והנאשם אישר זאת לפני בית המשפט [ראו: החלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה בבש"פ 1948/03 שילון נ' מדינת ישראל , פ"ד נ"ז(2) 869 (2003) (להלן: עניין שילון ), בעמ' 873; כן ראו והשוו לעמדה לפיה המושג "תחילת משפט" בהקשרו של סעיף 60 לחוק המעצרים אינו מוגדר למעשה וכי יש לפרשו באופן גמיש על פי הנסיבות: החלטתו של השופט י' טירקל

בבש"פ 7376/96 צריקר נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(4) 70, 71 (1996); כן ראו והשוו: עניין שילון ,

בעמ' 873 מול אות השוליים "ב"; החלטתה של השופטת א' חיות

בבש"פ 5988/03 אמארה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.7.2003) (להלן: עניין אמארה ), סעיף 6].

הפגם והשלכתו על המשך המעצר

15.

הצדדים אינם חלוקים על כך שלא בוצעה הקראה של כתב האישום עובר לגילוי התקלה [ראו והשוו: החלטתי בבש"פ 7829/10 טרמצי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 27.10.2010) (להלן: עניין טרמצי ), שם המאשימה חלקה על טענת העורר כי לא בוצעה הקראה כדין]. עובדת שהייתו של המשיב במעצר בלתי חוקי התגלתה לראשונה במהלך הדיון לפני המותב בתיק העיקרי וזה האחרון פעל לאלתר לתיקון הפגם וביצע הקראה כדין. גם על עובדה זו אין עוררין. כאמור, לטענת העוררת משתוקן הפגם לאלתר לא הייתה כל מניעה כי בית המשפט יורה באופן מיידי על המשך מעצרו של המשיב שכן לא נגרם לו כל נזק ממשי למשיב ולמעשה עסקינן בתקלה טכנית.

16.

טענה זו אין בידי לקבל ויש לדחותה מכל וכל. כך, בבש"פ 7721/95 כהן נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(4) 166 (1995) הדגישה השופטת ד' דורנר כי:

"לאחר קבלת חוק היסוד, חידוש מעצר ללא בדיקה מחדש של הצורך במעצר מעיקרו על יסוד מכלול הנסיבות, לרבות המעצר הבלתי חוקי אם היה, אינו יכול להתקבל. גישה זו פוגעת באיזון הראוי בין זכות האדם לחירותו לבין הצורך בשמירה על שלום הציבור... התייחסות למעצר בלתי חוקי כאל תקלה טכנית – הניתנת לתיקון על-ידי מעצרו מחדש של נאשם ללא בדיקה מחודשת של עניינו תוך התחשבות במעצר הבלתי חוקי כנימוק היכול להצביע לכיוון שחרורו הופכת את סעיף 52 לאות מתה" ( שם , בעמ' 171).

עוד הוסיפה השופטת דורנר כי:

"הפגיעה בחירותו של אדם שלא כדין משליכה על השיקולים אם לשוב ולעוצרו. ראשית, על בית המשפט לראות בנאשם שהיה עצור שלא כחוק כמי ששוחרר במועד שבו פקע צו המעצר. כלומר, יש להתייחס למעצר מחדש כאל החזרת הנאשם אל בין כותלי הכלא לאחר ששוחרר. שנית, על בית המשפט להתחשב בפגיעה הקשה בחירותו של אדם שהיה עצור שלא כחוק כנימוק שלא לחדש את מעצרו..." ( שם ).

17.

דהיינו, נקודת האיזון בעניינו של נאשם ששהה במעצר בלתי חוקי שונה ומחייבת איזון חדש בין מכלול הנתונים שכן "אין מדובר בהליך טכני שנועד לתקן שגגה שנפלה במערכת על-ידי מתן אישור להחלטת המעצר המקורית על פי נימוקיה. נימוקים אלה היו יפים לשעתם. בינתיים נפל דבר, הנאשם שוחרר ממעצר או הוחזק במעצר בלתי חוקי" ( שם , בעמ' 170). בהסתמך על החלטתה זו של השופטת דורנר הדגיש השופט י' אנגלרד

בבש"פ 1694/99 מטר נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(2) 22, 27 (1999) (להלן: עניין מטר ) כי בעוד שבעבר הגישה הייתה כי חידוש המעצר הוא בבחינת הליך טכני שנועד לתקן שגגה שנפלה במערכת, הרי שלאור חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו השתנה המצב המשפטי ולא ניתן להורות עוד על הארכה אוטומטית של המעצר. כמו כן, בבש"פ 8024/02 אלכסנדר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.9.2002) (להלן: עניין אלכסנדר ) הדגיש השופט א' לוי

כי שחרורו של נאשם שהיה במעצר בלתי חוקי אינה יכולה להיחשב כ"תקלה" או "מטרד" שניתן לסלקו "בהינף יד על מנת להחזיר את ההליכים למסלולם ערב השחרור. גישה זו היא כמובן שגויה, הואיל והיא כרוכה בשלילת זכות יסוד שהכל מצווים לקיימה". ברוח זו הדגישה הנשיאה ד' ביניש בבש"פ 9997/07 גיאורגדזה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.12.2007) (להלן: עניין גיאורגדזה ) כי לא תמיד די יהיה בהקראה מאוחרת של כתב האישום כדי להכשיר למפרע את מעצרו של הנאשם

( שם , סעיף 3).

יוצא אפוא כי כיבוד זכויות החשוד והנאשם מחייב לקבוע כי מעצרו מחדש של מי שהוחזק במעצר בלתי חוקי אינו הליך טכני ובוודאי שאינו אוטומטי ועל בית המשפט לבחון מחדש את עניין מעצרו של נאשם שכזה, כאשר נקודת האיזון בעניינו שונה לאור המעצר הבלתי חוקי בו שהה.

18.

הפגם שבאי הקראת כתב האישום אינו פשוט כלל ועיקר. כפי שעמדה על כך הנשיאה ביניש

בעניין גיאורגדזה "כבר חזרנו ואמרנו לא אחת, כי בנושא חירותו של חשוד או נאשם בעבירה יש להקפיד על הוראות החוק כלשונן וכתכליתן" [ שם , סעיף 3; ראו גם: החלטתה של השופטת ד' ביניש (כתוארה אז) בבש"פ 7465/03 סלים נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(5) 12, 15 (2003)]. אף השופט א' רובינשטיין עמד על כך בבש"פ 10936/08 אלעטאונה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.1.2009) בהדגישו כי:

"אין צריך לומר, כי זכויות הנאשם אינן אך כתובות על ספר אלא יש לקיימן, וכי התביעה – וגם בתי המשפט – מצווים לעמוד בדרישות החוק בדווקנות, קלה כבחמורה. ברי כי בראש וראשונה מוטל על התביעה – וגם בעומס הקיים הדבר אינו צריך להיות בלתי אפשרי בעידן המחשב ובסימון פשוט למדי – לוודא כי דרישות החוק ישמרו; זאת – גם מקום שעסקינן בתיקים מורכבים ועתירי בקשות ומסמכים, ולא כל שכן בתיק מעין זה..." ( שם , סעיף ט').

אוסיף ואדגיש כי לקיפוח זכויותיהם של חשודים ונאשמים, אף אם עסקינן בהפרת זכויות דיוניות, עשויה להיות השלכה בהמשך הדרך על תוצאת ההליך ועל הגינותו ובנסיבות מסויימות לגרום אף לעיוות הדין. עסקינן בזכויות חוקתיות מהמעלה הראשונה וככאלה יש להקפיד על קיומן ביתר שאת. על שמירתן של זכויות אלה מופקדים בתי המשפט והמאשימה כאחת.

המסגרת הדיונית והסמכות להורות על המשך מעצרו של נאשם ששהה במעצר בלתי חוקי

19.

אכן, צודקת העוררת כי לאחר שהורה בית המשפט המחוזי על שחרורו של המשיב ממעצרו הבלתי חוקי מוסמך היה לדון במעצרו מחדש. בעבר עלתה הטענה כי לאחר שהערכאה הדיונית שחררה נאשם ששהה במעצר בלתי חוקי היא אינה מוסמכת עוד לדון במעצרו מחדש. כך, נדחתה, לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הטענה כי אם שוחרר נאשם מכוח סעיף 60 לחוק המעצרים רק שופט בית המשפט העליון מוסמך להאריך את המעצר בהתאם לבקשה לפי סעיף 62 לחוק המעצרים [ראו: החלטתו של השופט י' זמיר בבש"פ 2179/99 מלכה נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(2) 187, 190 (1999) (להלן: עניין מלכה ); ראו גם: החלטתו של השופט י' טירקל בבש"פ 9888/02 מדינת ישראל נ' פלוני

(לא פורסם, 24.11.2002), סעיף 4]. כך, לאחר ששוחרר הנאשם בשל מעצר בלתי חוקי מוסמכת הערכאה הדיונית להורות על המשך מעצרו לאחר קיום דיון מתאים בבקשה שצריכה להגיש המאשימה לחידוש מעצרו עד תום ההליכים כנגדו. סמכות זו אינה מעוגנת בחוק המעצרים אך הפסיקה הכירה בה זה עשרות בשנים [ראו: עניין מלכה , בעמ' 191; כן ראו החלטתו של השופט א' רבלין בבש"פ 4526/06 מסרי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 19.6.2006), סעיף 4]. לחלופין, שמורה למאשימה הזכות לפנות לבית משפט זה בבקשה מתאימה לפי סעיף 62 לחוק המעצרים תחת הפנייה לערכאה הדיונית. דרך נוספת לפנות לערכאה הדיונית לשם חידוש מעצרו של הנאשם ששוחרר בשל מעצר בלתי חוקי היא הגשת בקשה לעיון חוזר לפי סעיף 52 לחוק המעצרים (עניין מטר , בעמ' 27).

20.

בהקשר זה טוענת העוררת כי שגה בית המשפט המחוזי משסבר כי אין בסמכותו להורות על הארכת מעצרו של המשיב ולכן שיחרר אותו לחלופת מעצר. טענה זו אינה מדויקת ואיני יכול לקבלה. מעיון בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לא ניתן ללמוד כי בית המשפט סבר שאין הוא מוסמך להורות על מעצרו של המשיב לאחר שחרורו ממעצר בלתי חוקי. מעיון בהחלטת בית המשפט המחוזי עולה כי לאחר שערך איזון בין השיקולים המתנגשים הגיע לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין יש לשחרר את המשיב לחלופת מעצר, החלטה שהיה בסמכותו לקבלה. העוררת מערבת בטענתה זו מין בשאינו מינו שכן יש להבחין בין מישור הסמכות למישור שיקול הדעת. אכן הערכאה הדיונית מוסמכת להורות על המשך מעצרו של המשיב לאחר שחרורו ממעצר בלתי חוקי, אך אין היא מחויבת לעשות כן. כך, הדגיש השופט י' זמיר בעניין מלכה כי עצם העובדה שלערכאה הדיונית מוקנית סמכות להורות על מעצרו של מי ששוחרר עקב מעצר בלתי חוקי אינה מחייבת אותה להורות על מעצרו, שכן לאור חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וברוחו גם חוק המעצרים, מחויב בית המשפט ליתן משקל ממשי להתרחשותו של המעצר הבלתי חוקי תוך איזון בין השיקולים הנוגדים המתמודדים על הבכורה ( שם , בעמ' 190).

21.

ואולם, המאשימה לא הגישה לבית המשפט המחוזי בקשה להורות על חידוש מעצרו של המשיב עד תום ההליכים כנגדו ואף לא הגישה בקשה לבית משפט זה לפי סעיף 62 לחוק המעצרים. העוררת בחרה להגיש לבית משפט זה ערר על החלטתו של המותב שישב בהליך העיקרי לשחרר את המשיב בתנאים מגבילים עקב היותו נתון במעצר בלתי חוקי. משכך, יש לדחות את טענתה של העוררת כי מצויים אנו במסגרת הדיונית של סעיף 62 לחוק המעצרים או בערר על החלטתו של בית משפט הדן בהארכת מעצר. המסגרת הדיונית בה עסקינן היא ערר על החלטת בית משפט לפי סעיף 60 לחוק המעצרים, ולכן יש לבחון את החלטתו של בית המשפט ואופן הפעלת שיקול דעתו באספקלריה של סעיף 60 לחוק המעצרים. בא כוח העוררת הסביר כי המאשימה לא הגישה בקשה לחידוש מעצר לבית המשפט המחוזי כיוון שהתקלה התגלתה רק בשעת הדיון לפני המותב היושב בתיק העיקרי ולא בהליכי המעצר. אכן, זהו מצב דברים מובן אולם אינו נדיר בהכרח, ומכל מקום לא היה בנסיבות הללו כדי למנוע מהעוררת להגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לחידוש מעצר כך שתובא לפני מותב שאינו יושב בתיק העיקרי, ולחלופין להגיש בקשה מפורשת לבית משפט זה לפי סעיף 62 לחוק המעצרים. ואולם, העוררת הכתירה את פנייתה לבית משפט זה במילים "הודעת ערר לפי סעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996". אין מדובר בעניין סמנטי משום שמסגרת דיונית זו היא המָתווה את אמות המידה לבחינת החלטתו של בית המשפט המחוזי.

האינטרסים המתנגשים במסגרת החלטה לפי סעיף 60 לחוק המעצרים

22.

כפי שקבעה הנשיאה ביניש בעניין גיאורגדזה ניתן לעיתים לרפא את הפגם שבאי תחילת המשפט כדין גם בדיעבד, באמצעות חידוש ההליך וקיום הקראה בהקדם האפשרי. ברוב המקרים יש בפתרון זה כדי להבטיח את זכויותיו של הנאשם אף שנעשה הוא בדיעבד ( שם , סעיף 3). יחד עם זאת, כפי שהטעימה הנשיאה ביניש בעניין גיאורגדזה

אין בחידוש ההליך ובקיום הקראה כדין בדיעבד כדי לרפא את הפגם בכל מקרה שבו נעצר אדם לתקופה העולה על שלושים ימים טרם תחילת משפטו. לא תמיד די יהיה בהקראה מאוחרת של כתב האישום כדי להכשיר למפרע את מעצרו של הנאשם ( שם ). אימתי ניתן לרפא את הפגם בדיעבד?

23.

בעניין

גיאורגדזה הדגישה הנשיאה ביניש כי שאלת המשך מעצרו של נאשם ששהה במעצר בלתי חוקי מחייבת הכרעה בדבר עוצמת הפגם והמידה בה נפגעו זכויותיו של הנאשם ( שם , סעיף 3; עניין מסרוואה , בעמ' 161-160). דהיינו, השאלה היא בעיקרה האם קיפוח זכותו של נאשם להקראת כתב אישום כדין גרמה לו לעיוות דין (ראו למשל: עניין שילון , בעמ' 874; עניין אמארה , סעיף 6). כמו כן, היו שסברו כי מעצרו מחדש של מי ששהה במעצר בלתי חוקי דורשת התקיימותה של "תוספת" מעבר לנסיבות הקודמות שהצדיקו את מעצרו של הנאשם, בבחינת שינוי נסיבות המצדיק עיון חוזר בהחלטה לשחרר את הנאשם ממעצר, כמו למשל התגברות החשש לביטחון הציבור או החשש משיבוש הליכי משפט (ראו למשל: עניין מטר , בעמ' 28; עניין אלכסנדר ). ואולם, נדמה כי גישה זו לא אומצה בפסיקתו של בית משפט זה שכן הודגש בפסיקה כי שהייתו של נאשם במעצר לא חוקי מהווה רק נתון אחד שיש להביאו בגדר יתר השיקולים הנוגדים הצריכים לעניין ( שם ). זאת ועוד, בבש"פ 1552/04 אבו עסא נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 24.2.2004) קבע השופט מ' חשין (כתוארו אז) כי:

"יש לאזן בין האינטרסים המושכים לצדדים ולהחליט על פי האינטרס הנעלה. חייבים אנו אמנם להיות חרדים לחירותו של האדם, אך בה-בעת אין לשכוח גם את זכויות היסוד של קורבנות העבירה בפועל ובכוח".

השופט

חשין הדגיש את שיקול המסוכנות העולה מן הנאשם כבעל חשיבות ממשית. בבש"פ 8971/00 חזות נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.12.2000) הדגיש השופט א' רבלין (כתוארו אז) כי:

"העובדה שנפל פגם בהליכים שנתקיימו בבית המשפט, בעטיה של התרשלות התביעה, אינו מהווה שיקול מכריע ויחיד בשאלה אם יש מקום להיעתר לבקשה להורות מחדש על מעצר. בית המשפט אינו רשאי להתעלם מן השיקולים האחרים העומדים ביסוד הבקשה אך ורק בשל מורת הרוח נוכח מחדלי התביעה" ( שם , סעיף 4).

כמו כן הודגש בפסיקה כי יש לבחון את משכו של המעצר הבלתי חוקי. כך, בבש"פ 10506/07 מטר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.12.2007) הדגיש השופט א' רובינשטיין כי "איני מקל ראש גם במעצר לא חוקי של שעה אחת, אך כמובן יש משמעות גם לאורך המעצר הנמשך, שהיה יום אחד" [ראו גם: החלטתו של השופט י' טירקל בבש"פ 9888/02 מדינת ישראל נ' פלוני

(לא פורסם, 24.11.2002)].

24.

מסכים אני למדיניות השיפוטית העולה מהפסיקה לפיה השאלה אם הפגם ניתן לריפוי היא שאלה שיש להכריע בה בכל מקרה על פי נסיבותיו המיוחדות. לא בכל מקרה ניתן לרפא את הפגם בדיעבד. כדי לרפא את הפגם יש בדרך כלל לפעול לאלתר לחידוש ההליך ולקיום הקראה כדין לפי מצוותה של הוראת סעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי, כפי שפעל במקרה דנן השופט המלומד בבית המשפט המחוזי. ברם, סבורני כי יהיו מקרים שבנסיבותיהם המיוחדות יתאפשר ריפוי הפגם גם בחלוף תקופה מסוימת אף אם לא נעשה הדבר לאלתר, שכן כאמור הקושי שבמעצר לא חוקי הינו רב אך אינו חזות הכל. יוצא אפוא כי השיקולים המכריעים ביניהם יש לאזן על מנת להכריע בדבר הארכת מעצרו של הנאשם הם בעיקר: מידת הפגיעה בזכויות הנאשם והאם נגרם לו עיוות דין; תקופת הזמן בה שהה במעצר בלתי חוקי; מסוכנותו, ולעניין זה רשאי להסתייע בית המשפט בהמלצות שירות המבחן. ראוי להבהיר כי שאלת המעצר לאחר 30 ימים טרם נפתח משפטו של הנאשם עשויה להתעורר בפני המותב היושב לדין בתיק העיקרי, כמו במקרה דנן, ואז מתעורר הקושי בחשיפת המותב לממצאי תסקיר שירות המבחן ולנתונים המצביעים על "אופיו" של הנאשם ועל עברו הפלילי. בנסיבות כאלה ראוי כי שאלת המשך מעצרו של הנאשם תיבחן על ידי מותב שונה מהמותב הדן בתיק העיקרי. אני סבור כי בשאלת הארכת מעצרו של הנאשם יש להביא בחשבון גם שיקולים נוספים כגון: האם מדובר בהתרשלות גרידא מצד המאשימה; האם הותרתו של הנאשם במעצר תעלה כדי "התנהגות שערורייתית" לאור התנהלות המאשימה; מידת תום הלב של הנאשם והיקף תרומתו להיווצרות הפגם, דהיינו האם הכשיר הנאשם במו ידיו את הנסיבות להתגבשות הפגם (ראו בעניין זה את הערתי בנסיבותיו של עניין טרמצי לעניין התנהלות הנאשם ובא כוחו). יובהר, כי לטעמי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים וכל מקרה יבחן על פי נסיבותיו.

מן הכלל אל הפרט

25.

במקרה דנן שהה המשיב במעצר בלתי חוקי בן חמישה ימים. אכן, אין מדובר בתקופה של שבועות או חודשים אך גם בפרק זמן זה אין להקל ראש שעה שעסקינן בחירותו של נאשם ובזכויות אדם מהמעלה הראשונה. הפגם תוקן על ידי בית המשפט המחוזי ועל פני הדברים לא נראה כי נגרם למשיב עיוות הדין ואף לא נגרעה יכולתו האפקטיבית להתגונן בפני האישומים העומדים כנגדו. מאידך, טענה המשיבה כי לא ניתן לשחרר את המשיב לחלופת מעצר נוכח המסוכנות הנובעת ממנו והעובדה כי החלופה אליה שוחרר היא אותה חלופה שהפר ואשר במהלכה בוצעו העבירות דנן. ראשית , אני סבור כי בית המשפט המחוזי לא יכול היה להתייחס באופן מושכל לשאלת מסוכנותו של המשיב והיתכנותה של חלופת מעצר בעניינו, שכן בית המשפט, בהיותו המותב הדן בתיק העיקרי, לא היה רשאי לעיין בתסקיר שירות המבחן ולהיחשף לעברו הפלילי של המשיב. שנית , סבורני כי העוררת לא דייקה בטענתה כי בית המשפט המחוזי שחרר את המשיב לאותה חלופת מעצר במהלכה ביצע את העבירות דנן. בא כוח המשיב טען כי הגם שעסקינן באותם מפקחים הרי שבפעם הקודמת לא חויבו בביצוע הפקדה כספית וכן בפעם הקודמת לא נקבע איזוק אלקטרוני. בא כוח העוררת לא הכחיש טענה זו. משכך, נדמה כי לאור הנתונים החלקיים בלבד שהובאו לפני בית המשפט המחוזי אודות מסוכנותו של המשיב הרי שסבר הוא כי תוספת זאת לתנאים המגבילים תסייע לאיון מסוכנותו של המשיב על אף שעסקינן באותם המפקחים. בכך נדמה כי על פניו לא נפל כל פגם בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי.

26.

ואולם, נוכח התמונה החלקית בלבד שהייתה לפני המותב בתיק העיקרי אודות מסוכנותו של המשיב, שהיא אחד השיקולים המרכזיים באיזון בגדרי סעיף 60 לחוק המעצרים, הרי שסבור אני כי יהיה זה אך נכון להחזיר את הדיון בשאלת המשך מעצרו של המשיב לבית המשפט המחוזי. יודגש, כי בית המשפט המחוזי ידון בשאלת מעצרו של המשיב בגדרי השיקולים המנחים לפי סעיף 60 לחוק המעצרים ולא ידון בעניין כאילו הוגשה אליו בקשה לחידוש מעצרו של המשיב, ובתנאי שיקבע כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת האישום נגד המשיב, בהמשך לאמור בסעיף 15 לכתב הערר שהוגש לבית משפט זה, בו צויין כי טרם נערך דיון בשאלת קיומן של ראיות לכאורה. כמו כן יודגש כי המותב שידון בעניין מעצרו של המשיב יהיה מותב שונה מהמותב הדן בתיק העיקרי. הנני מורה איפוא לעוררת להגיש לאלתר בקשה לבית המשפט המחוזי לקיום דיון דחוף בשאלת מעצרו של המשיב.

27.

אשר על כן, הערר נדחה, בעיקרו, בכפוף לאמור לעיל. עד להכרעה בשאלת מעצרו של המשיב על ידי בית המשפט המחוזי, אשר יש לקוות שתינתן בהקדם, יוותר המשיב במעצר.