בש"פ 9362/09 גיא חסן נ. מדינת ישראל

ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת קלרה רג'יניאנו) אשר הורה על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

1.

נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של תקיפה בנסיבות מחמירות בצוותא ואיומים בצוותא, לפי סעיף 380 בצירוף עם סעיף 382(א) ועם סעיף 29, וכן סעיף 192 בצירוף עם סעיף 29 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. לפי עובדות כתב האישום, בשלהי חודש ספטמבר 2009, בשעת לילה מאוחרת, פנה הקטין ח.ס. כשהוא בגילופין אל המתלונן בעת שזה ישב במסעדה, וביקש ממנו כי ייתן לו אש, תוך שהוא דוחף את מרפקו לצדי גופו של המתלונן. המתלונן השיב לו כי אין לו אש, אך ח.ס. לא חדל מבקשתו. המתלונן ביקש מח.ס כי יחדל מכך וכי יעזוב את המקום, וח.ס. בתגובה ניגש לדלפק השירות והחל צועק לעבר המלצריות שעבדו במקום ומפזר את קשי השתייה שעל הדלפק. כשאחת המלצריות ביקשה ממנו שיעזוב את המסעדה, פנה ח.ס. אל המתלונן ואיים עליו כי יפגע בו באומרו כי אם הוא "גבר" שייצא עימו החוצה. כאשר סיים המתלונן את ארוחתו, הוא קם ממקומו והחל פוסע לכיוון היציאה, שאז דלק אחריו העורר, ושפך עליו בקבוק מים. מייד לאחר מכן, הגיעו לזירה גם ח.ס. ושלושה נוספים (כולם יחד, להלן: התוקפים; כולם יחד זולת העורר ושני הנאשמים הקטינים, להלן: הנאשמים ), והחלו תוקפים את המתלונן באגרופים ובבעיטות בכל חלקי גופו, תוך שהם תולשים את שערות ראשו. אחד מן התוקפים, קטין, אף יידה אבנים לעבר המתלונן. תוקף אחר, הוא הנאשם 2 בכתב האישום, תקף את המתלונן באמצעות קרש בכל חלקי גופו. ניסיונו של העורר לסגת אל תוך המסעדה לא צלח, והתוקפים דלקו אחריו לתוכה והוסיפו להכותו. במהלך התקיפה, תקף העורר גם את המלצרית אלמוג כהן באגרופים, ובהמשך שבר בקבוק זכוכית והכה באמצעותו את המתלונן. התוקפים גם איימו על המתלונן כי ימצאו אותו ויפגעו בו. כתוצאה מן התקיפה נגרמו למתלונן חבלות שונות, ובכלל זה שפשופים בחלקים שונים בגוף וקרחות בקרקפתו. למלצרית אלמוג כהן נגרמה חבלה, אודם באזור הפנים והאף.

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המדינה בקשה למעצר העורר והנאשמים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם. בית משפט השלום בכפר-סבא (כב' השופטת נ' מימון-שעשוע) קבע בהחלטתו כי קיימות ראיות לכאורה לביסוס אשמתו של העורר בעבירות המיוחסות לו, המגבשות עילת מעצר. עם זאת, קבע בית המשפט כי יש ליתן את הדעת לכך שלמתלונן לא נגרמו חבלות משמעותיות וכי הוא לא נזקק לטיפול רפואי; לכך ששני הקטינים, שלהם הייתה מעורבות דומיננטית בתיק, שוחררו בתנאים מגבילים; ולכך שהעורר נעדר עבר פלילי. בסופו של יום, פסק בית המשפט כי יש לשחרר את העורר לחלופת מעצר בדרך של מעצר בית מלא בבית אמו, תוך מתן התחייבות עצמית, ערבות צד ג' והפקדת סכום כסף במזומן. יצוין, כי גם הנאשמים שוחררו לחלופות מעצר דומות. עוד קבע בית המשפט כי שירות המבחן יגיש בעניינו של העורר תסקיר מעצר.

3.

המדינה ראתה לערור על החלטת בית המשפט לשחרר את העורר והנאשמים לחלופת מעצר. בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת נ' אוהד) נעתר לערר המדינה

והורה על מעצר העורר והנאשמים עד תום ההליכים. בית המשפט המחוזי סבר כי בית המשפט קמא שגה בהעניקו משקל מהותי לתוצאות המכות שהפליאו התוקפים במתלונן, ולכך שהאחרון לא עזב את המסעדה לאחר האירועים ותחת זאת קרא לבן דודו. לפי קביעת בית המשפט, תוצאות המכות לא היו אלא יד המקרה, וגם בהינתן תוצאות אלה, לא ניתן להתעלם מחומרתם של האירועים, שהועצמה עקב הביצוע בצוותא, ו"מן הקלות הבלתי נסבלת" שבה הם התלקחו. עוד נקבע כי אין בפרק הזמן שנדרש לקבלת תסקיר שירות המבחן, כדי להצדיק את שחרורו של העורר על אתר. מטעמים אלה, הורה, כאמור, בית המשפט על מעצר העורר והנאשמים עד תום ההליכים, תוך שהוא מורה על קבלת תסקיר שירות המבחן בעניינם של השלושה.

4.

תסקיר שירות המבחן הוצג בפני בית משפט השלום ביום 28.10.09. בתסקיר נפרשה מסכת חייו הקשה של העורר, שהוריו התגרשו עת היה ילד ולאורך חייו סבל מצוקה כלכלית, שבעטיה נשר מן הלימודים בכיתה ח' וסירב להתגייס לצבא. אביו של העורר הינו חירש אילם ואמו כבדת שמיעה, והעורר, שהינו נעדר עבר פלילי, תומך באב ומסייע לו. שירות המבחן מצא כי בשל נסיבות חייו, התקשה העורר להתייצב במישור האישי והתעסוקתי ולבסס מסגרת שייכות חברתית נורמטיבית, ומסיבה זו, התקשה השירות לשלול קיומו של סיכון להישנות מעשים פליליים מצדו. בסופו של יום, המליץ השירות על שחרור העורר לחלופת מעצר בבית האם אך בשל מורכבות היחסים בין העורר לבינה, המליץ להוסיף לכך איזוק אלקטרוני. בית משפט השלום בכפר-סבא (כב' השופטת ר' קרלינסקי) אימץ את המלצת שירות המבחן והורה של שחרורו של העורר למעצר בית בבית אימו, שתשמש מפקחת בכל שעות היום, בתוספת איזוק אלקטרוני וערבויות כספית שונות. גם על החלטה זו ראתה המדינה לערור, ועררה התקבל, כאמור, על-ידי בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ק' רג'יניאנו). בהחלטתו עמד בית המשפט המחוזי על המסוכנות הרבה הגלומה במעשיו של העורר, המתעצמת עקב כך שהוא היה בגילופין וביצע את המעשה בחבורה. עוד סקר בית המשפט את תסקיר שירות המבחן, וקבע לגביו כי "לא נעשתה בחינה מעמיקה", וכי גם לאחר עיון בו מקנן ספק בדבר יכולתה של האם לספק פיקוח אפקטיבי על העורר.

להשקפת בית המשפט, התסקיר אינו מספק מענה לצורך במתן אמון בעורר עובר לשחרורו לחלופת מעצר, ואפשר ששתיקתו של התסקיר בעניין זה הינה "שתיקה מדברת". באיזון בין השיקולים, מצא בית המשפט לקבל את הערר ולהורות על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

על החלטה זו הוגש הערר שבפניי.

5.

העורר טוען כי בית המשפט נתפס לכלל טעות בקביעתו כי העבירה המיוחסת לו מגלמת רמה גבוהה של מסוכנות, גם בהיעדר עבר פלילי, עד כי אין מקום לשחררו לחלופת מעצר, חרף האמור בתסקיר. לדברי העורר, הראיות הלכאוריות הקיימות לגביו נוגעות אך לחלק מצומצם של האירוע המתואר בכתב האישום, ובכל מקרה אין בהן כדי להוכיח כי עשה שימוש בבקבוק שבור על מנת להכות את המתלונן. לטענתו, אם סבר בית המשפט כי החלופה שהציע אינה אפקטיבית, היה עליו לבחון חלופות אחרות שיהיה בהן כדי לאיין את מסוכנותו. עוד טוען הוא כי החלטת בית המשפט לוקה באפליה, נוכח שחרורם של הקטינים שהיו "הרוח החיה" באירוע אך מפאת גילם. לבסוף, גורס העורר כי על בית המשפט היה לתת דעתו לחרטה שהביע.

6.

המדינה טוענת מנגד כי המקרה שלפנינו הינו ביטוי לאלימות חסרת רסן, שהופנתה כלפי שני אנשים שונים בעת שהעורר היה בגילופין. המדינה חולקת על טענת העורר כי אין בנמצא ראיות לכאורה להוכחת השימוש שעשה בבקבוק שבור. באשר לחלופת המעצר המוצעת, סבורה המדינה כי לא ניתן לסמוך על כך שאמו של העורר תשמש לו גורם מציב גבולות, נוכח מצבה הבריאותי שמביא לכך שיותר משהעורר נסמך עליה, היא אשר נסמכת עליו. לדידה של המדינה, האלימות שהתגלמה באירועים המתוארים בכתב האישום אינה מאפשרת את שחרור העורר לחלופת מעצר, ואין מקום לשליחתו לתסקיר נוסף שיבחן שאלה זו.

7.

לאחר שעיינתי בבקשה ובצרופותיה, תמים דעים אני עם מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי לא ניתן לשחרר את העורר לחלופת המעצר שהוצעה על-ידו, וכי בשל כך יש לעצרו עד תום ההליכים. אינני רואה לקבוע מסמרות בשלב זה באשר לשאלת הכאת המתלונן באמצעות בקבוק שבור, שכן יש קושי להגיע לממצא ברור בנקודה זו בשלב הנוכחי, ואפילו ברמה הלכאורית. מן הצד האחד, משני מזכרים שערך החוקר רס"ר רן שמש ביום 30.9.09, לאחר צפייה בקלטת המתעדת את האירועים כפי שצולמו על-ידי מצלמות האבטחה של המסעדה, עולה כי העורר אחז בידו הימנית בקבוק וחבט באמצעותו במותקף. בנוסף, אין מחלוקת כי בשלביו המוקדמים של האירוע החזיק העורר בידיו בקבוק מים ושפך על העורר את תוכנו. מן הצד השני, על אף שהמתלונן התייחס בעדותו לבקבוק שבור, דבריו בעניין זה לא התייחסו ל שימוש

שנעשה בבקבוק, לא ייחסו שימוש מעין זה למי מן המעורבים ונאמרו ממקור שני ("אמרו לי שהם שברו בקבוקים"- עמ' 2, שורה 26 להודעה מיום 27.9.09). בנוסף, מהודעת יאיר רעני, בעל המסעדה שבה התרחשו האירועים, מיום 27.9.09, עולה כי הקטין ח.ס. הוא שהכין בקבוק זכוכית כדי לתקוף באמצעותו את העורר (עמ' 1, שורה 16 להודעה). מוכן אני להניח בשלב הנוכחי לטובת העורר ולצורך הערר שלפניי בלבד, כי שימוש מעין זה לא נעשה, ולבחון את שאלת מעצרו, בהתעלם מטענה זו של המדינה.

8.

סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996, קובע חזקת מסוכנות סטאטוטורית, בין היתר, בנוגע לעבירות שבוצעו באלימות או באכזריות. כתב האישום בענייננו מגולל מעשה אלימות קשה, שנעשה, לכאורה, ללא מניע נראה לעין בסועד תמים, אשר לא נגרר אחר פרובוקציות מצדו של אחד המעורבים, וביקש "לכבות את הלהבות", ללא הועיל. התוקפים פעלו בצוות, כשכל חוליה תורמת את חלקה לפגיעה במתלונן, מי בידיים חשופות, מי באמצעות כלים. פעולתם המשותפת של חמישה תוקפים שהטיחו מכות בלא רחם באדם אחד שניצב מולם ללא מגן, הופכת את מעשיהם לחמורים ומסוכנים עוד יותר, ולבעלי פוטנציאל גבוה לגרום לנזק חמור (ראו בש"פ 9403/09 מדינת ישראל נ' אביבי (לא פורסמה, 27.11.09)). היעדרו של מניע למעשים מחזק את החשש מפני מסוכנותו העתידית של העורר, והעובדה שהמעשים נעשו כשהעורר היה שיכור כלוט, עד כי, כפי שטען, לא עלה בידו לזכור כלל מה אירע באותו הערב, מוסיפים אף הם נדבך לחשש מפני שחרורו ממעצר. במובן זה, העובדה שבמהלך האירועים הכה העורר, על-פי המיוחס לו, גם את אחת המלצריות שעבדה במקום, מספקת אינדיקציה למסוכנותו הרוחבית של העורר, שלא נדרש רבות לשם הוצאתה מן הכח אל הפועל. המסכת העובדתית מצביעה על חלקו המשמעותי של העורר במעשים, ועל כך שלא נגרר למעשים שלא מרצונו אלא היה גורם מוביל ודומיננטי בהתפתחותם.

9.

ואולם, גם בהינתן חומרת העבירות שבנדון, על בית המשפט לשקול האם יש בנמצא חלופת מעצר שתוכל לאיין את מסוכנותו של העורר ולהגשים את מטרות המעצר (ראו למשל בש"פ 7524/06 י.מ. נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 25.6.06)). אכן, הישיבה במעצר אינה מקדמה על חשבון העונש, וחומרת העבירה אינה מהווה עילה עצמאית להחזקתו של אדם במעצר אם קיים אמצעי חלופי שבכוחו להפיג את החשש מפני מסוכנותו (ראו בש"פ 1218/07 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסמה, 15.2.07); בש"פ 5263/05 מדינת ישראל נ' יוסף

(לא פורסמה (7.6.05)); בש"פ 8352/06 מדינת ישראל נ' זבריץ (לא פורסמה, 1.11.06)). חלופת המעצר שהוצעה בענייננו, לא די בה, לטעמי, כדי להסיר את החשש מפני מסוכנותו הגבוהה של העורר. תסקיר שירות המבחן משרטט את יחסי העורר עם הוריו, ככאלה שבעטים של מגבלותיהם הפיסיות, התהפכה במידת מה החלוקה הטבעית שבין הורים לילדים, והעורר היה מגיל צעיר לגורם תומך, דואג ומסייע להוריו, למצער באותה מידה שהיו הם לו. במצב דברים זה, קשה לראות כיצד תהיה אמו של העורר גורם מטיל סמכות ומציב גבולות עבורו בעת שהוא שוהה במעצר, באופן שיוכל להבטיח כי לא יסכן את הציבור. אכן, אין להקל ראש ואין להתעלם מהמלצת שירות המבחן, שנעשתה על בסיס שיקול דעתו המקצועי, לאחר שבחן את הדברים ועמד על השיקולים השונים. ואולם, כפי שצוין לא פעם, ההחלטה אם לשחרר נאשם לחלופת מעצר, החלטה שיפוטית היא, ועל אף שלעמדת שירות המבחן יינתן משקל, נתונה ההחלטה הסופית ושיקול הדעת בידיו של בית המשפט (ראו למשל

בש"פ 9361/09 דואני נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 26.11.09)). בנסיבות המקרה דנן, סבור אני, כאמור, כי חלופת המעצר שהוצעה אינה מספקת, ולא ניתן לשחרר אליה את העורר. ככל שיציע העורר חלופות אחרות, הן תישקלנה על-ידי בית המשפט לגופו של עניין.

10.

בישורת האחרונה של טענותיו העלה העורר טענות בדבר אפליה בינו לבין נאשמים אחרים ששוחררו לחלופת מעצר על שום היותם קטינים, חרף חלקם הדומיננטי באירועים. יש לדחות טענה זו. בדין טענה המדינה כי אין לגזור גזירה שווה בין העורר לבין מעורבים אחרים אלה, שהינם קטינים, וגדר השיקולים הנשקל בעניינם שונה. די בכך כדי להסיר מהדרך את הטענה לפגיעה בשוויון (והשוו: בש"פ 7696/03 רפייב נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(6) 753, 768 (2003)) למעלה מן הצורך, יוסף כי הגם שככלל יש לנהוג שוויון בין נאשמים שונים בגין אותה מסכת עובדתית, אין שיקול זה אלא שיקול אחד מבין השיקולים הנשקלים על-ידי בית המשפט בטרם יחליט בשאלת המעצר (ראו למשל 3977/09 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 18.6.09); בש"פ 5540/09 מרזן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 9.7.08)). במקרה שלפנינו, נוכח טיב העבירות ורמת המסוכנות הגבוהה כפועל יוצא, מסכים אני עם קביעתו של בית המשפט המחוזי כי חלופות המעצר המוצעות אינן מבטיחות פיקוח נאות, ואין בהן כדי לנטרל את המסוכנות הנשקפת מן העורר. בנסיבות אלה האינטרס הציבורי מחייב את מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

אשר על כן החלטתי לדחות את הערר.