בש"פ 9361/09 רותם דואני נ. מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת ק' רג'יניאנו) אשר הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

1.

נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע; זיוף מסמך בצוותא; שימוש במסמך מזויף בצוותא; והתחזות כאדם אחר בצוותא, לפי סעיפים 499(א)(1); 418 בצירוף עם סעיף 29(ב); 420 בצירוף עם סעיף 29(ב) ו-441 בצירוף עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ). כן מיוחסת לעורר עבירה של ייבוא סם מסוכן בצוותא, לפי סעיף 13 בצירוף סעיף 19א לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג-1973 ובצירוף סעיף 29(ב) לחוק העונשין. לפי עובדות כתב האישום, במהלך המחצית השנייה של חודש אפריל 2009, קשר העורר קשר עם אחד, משה פסח (להלן: פסח ) לייבא לישראל סם מסוכן מארגנטינה. במסגרת זאת, זייפו המשיב ופסח דרכון של אחר ורכשו כרטיסי טיסה הלוך ושוב לארגנטינה, תוך שפסח עושה שימוש בדרכון המזויף ומתחזה לאותו אחר. השניים טסו לארגנטינה כשפסח מתחזה לאחר, ושהו בה פרק זמן של 10 ימים, שבמהלכם קיבלו לידיהם סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל של כ- 3.82 ק"ג , כשהוא חבוי בתוך אפוד. לאחר הדברים האלה, שבו העורר ופסח לישראל כשהם נושאים עימם את הסם ועושים שימוש בדרכון המזויף בעת הכניסה למדינה.

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, עתרה המדינה למעצר העורר עד תום ההליכים. בית המשפט המחוזי מרכז נעתר, כאמור, לבקשה והורה על המעצר המבוקש. בין הצדדים לא הייתה מחלוקת בנוגע לקיומן של ראיות לכאורה ולקיומה של עילת מעצר, והדיון בבית המשפט המחוזי התמקד בשאלת קיומה של חלופת מעצר. בא כוח העורר הציג חוות דעת פסיכיאטרית משנת 2003, שממנה עולה כי העורר סובל מהפרעה נפשית/התנהגותית ניכרת וממושכת, וטען כי נוכח חוות דעת זו, יש להפנות את המשיב לשירות המבחן לצורך עריכת תסקיר שיבחן את אפשרות שחרורו לחלופת מעצר. בית המשפט דחה את הטענה בציינו כי נוכח חומרת העבירה ועברו הפלילי של העורר, אין זהו המקרה המצדיק בחינת אפשרות לחלופה. העורר ערר על ההחלטה בפני בית משפט זה (בש"פ 6524/09, כב' השופטת ע' ארבל) אשר הורה לשירות המבחן לבחון את מצבו הנפשי של העורר, תוך הסתייעות בגורמים המקצועיים הרלוונטיים, כמו גם את הצורך והמוכנות שלו לקבל טיפול נפשי ככל הנדרש. עוד הורה בית המשפט לשירות המבחן לבחון את אפשרות שיבוצו של העורר בתוכנית טיפולית במסגרת מוסד נעול.

3.

ביום 5.11.09 הונח בפני בית המשפט המחוזי תסקיר שירות המבחן בעניינו של העורר. בתסקיר מגוללת מסכת חייו של העורר, שלאחר שחרור משירות צבאי מורכב מבחינה נפשית חש שחיקה נפשית הולכת ומתגברת, התקשה להשתלב במסגרת תעסוקתית יציבה והשתמש באופן קבוע בגראס ובחשיש, כשברקע התנסויות קודמות בסמים קשים יותר. שירות המבחן סבר כי השימוש בסמים הוא תוצאה של מצבו הנפשי של העורר, אשר בא לידי ביטוי גם בעת מעצרו, על רקע שהייתו בתא אחד עם עצורים ערבים. שירות המבחן התרשם גם כי העורר סובל מחרדה ועוררות גבוהה, ועמד על דבריו של העורר שתיאר התפרצויות זעם, תגובות קיצוניות לגירויים קלים ומתח פיסי. עוד עמד השירות על כך שהעורר סירב לקחת חלק בטיפול פסיכיאטרי וכי ביטא אמביוולנטיות כלפי האפשרות להשתלב בקהילה טיפולית לגמילה מסמים. נוכח התרשמותו של שירות המבחן כי העורר סובל מתופעות פוסט טראומה, כי מצוקתו כנה ואמיתית וכי הוא זקוק לטיפול ממושך ואינטנסיבי, הן לעניין התמכרותו לסמים, הן לעניין מצבו הנפשי, המליץ שירות המבחן על שילובו של העורר בחלופה טיפולית סגורה בקהילת "רטורנו" לנפגעי סמים. בית המשפט המחוזי דחה את המלצת שירות

המבחן בקובעו כי זו אינה מתיישבת עם החלטת בית משפט זה אשר התמקדה בבחינת הצורך בטיפול שיספק מענה למצבו הנפשי הקשה ואינה מורה על מתן אפשרות טיפול גמילה מסמים בקהילה סגורה, כהמלצת שירות המבחן. אשר על כן דחה בית המשפט המחוזי את ההמלצה בתסקיר והורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

על החלטה זו הוגש ערר זה שבפניי.

4.

במסגרת הערר, טוען העורר כי משכל הנתונים אודות קהילת רטורנו היו ידועים, הן למדינה, הן לבית משפט קמא, לא היה מקום כי המדינה תסרב לשילובו של העורר בקהילה זו לאחר שביצע את כל הליכי קליטתו בה. לדבריו, הדבר פוגע באינטרס הציפייה שלו שלפיו אם יעמוד בכל הקריטריונים, יהיה זכאי להיקלט בקהילה הטיפולית. לדידו של העורר, שגה בית המשפט כשראה לפרש את הוראתו של בית משפט זה לאפשר שילובו בקהילה קיימת המתאימה למצבו ככזו השוללת שילובו בקהילה שנועדה לגמילה מסמים.

5.

המדינה טוענת מצדה כי בהחלטתו, הורה בית משפט זה על קבלת תסקיר אך לעניין שילובו של העורר במסגרת טיפולית שתספק מענה לקשייו הנפשיים ולא לכזו שנועדה לצורך גמילה מסמים, שבה לא נעשה ככלל שימוש בשלב המעצר. לטענתה, שירות המבחן לא הסתייע בגורמים פסיכיאטריים ואף העורר עצמו סירב לקבל טיפול פסיכיאטרי ומכאן שאין לומר כי המלצת שירות המבחן עולה בקנה אחד עם הוראתו של בית משפט זה. עוד מציינת המדינה כי נראה שהעורר אמנם זקוק לטיפול, אך לא במוסד גמילה, וככל שתוצע חלופה אחרת שתספק מענה לקשייו הנפשיים של העורר, היא לא תתנגד לה.

6.

לאחר שבחנתי את הבקשה וצרופותיה, את תסקיר שירות המבחן ואת ההחלטות שניתנו על-ידי בית משפט זה ועל-ידי בית משפט קמא, מצאתי כי אין מנוס מדחיית הערר. בהחלטתה מיום 24.8.09 מציינת השופטת ארבל כי היא מורה-

"לשירות המבחן לבחון, תוך הסתייעות בגורמים המקצועיים הרלוונטיים, את מצבו הנפשי של העורר, כמו גם את הצורך והמוכנות שלו לקבל טיפול נפשי ככל הנדרש. כן תיבחן האפשרות לשיבוצו של העורר בתכנית טיפולית במסגרת מוסד נעול" (סעיף 8 להחלטה).

עינינו הרואות, החלטת השופטת ארבל מורה על בחינת חלופה שנועדה להעניק טיפול נפשי לעורר, ואין עניינה בטיפול שיבחן את בעיית התמכרותו. שהרי כלל ידוע הוא, כי למעט בנסיבות חריגות, שלב הדיון באפשרות מעצרו של נאשם עד תום ההליכים אינו השלב המתאים לבחינת השתלבותו בהליך גמילה, ויש להותיר בחינה זו לשלב גזר הדין (ראו בש"פ 3977/09 כהן נ' מדינת ישראל , סעיף

5 (לא פורסמה, 18.6.09); בש"פ 9323/09 שביטה נ' מדינת ישראל ,

סעיף 5 (לא פורסמה, 24.11.09)). במסגרת זו, נקבעו נסיבות קונקרטיות שרק עם התקיימותן יאפשר בית המשפט בחינת אפשרות שחרור לחלופה לצורך הליך גמילה (ראו עניין

כהן , שם; עניין שביטה , שם ). גם על רקע כלל זה, ניתן להבין את ההחלטה האמורה כמכוונת אך לבדיקת חלופה שעניינה טיפול נפשי ולא לכזו שנועדה לצורך גמילה.

משנתבקש שירות המבחן להציע חלופת מעצר שעניינה טיפול נפשי, בדין דחה בית המשפט את המלצתו לשחרר את העורר לחלופה שעניינה קבלה לקהילה של נפגעי סמים. בצד האמור יש להדגיש כי ככל שהעורר יבקש שתיבחן חלופה שתוכל לספק טיפול למצוקתו הנפשית, כשם שהורתה השופטת ארבל בהחלטתה, יש לאפשר לו להציגה במסגרת בקשה לעיון חוזר לפני בית המשפט המחוזי, ככל שחלופה כזו אמנם בנמצא.

7.

ב"כ העורר ייחס משקל רב לטענתו בדבר אינטרס הצפייה כפועל יוצא מהליכי הקבלה לקהילה הטיפולית. לטעמו היה על הפרקליטות להתנגד לקיומם של הליכים אלה מלכתחילה, אילו סברה שלא לכך כוונה החלטת השופטת ארבל. איני סבור שבהחלטת בית משפט קמא יש כדי לפגוע באינטרס ציפייה ראוי להגנה. בית משפט זה חזר ושנה פעמים רבות כי על אף שיש ליתן משקל מתאים לחוות דעת מטעם שירות המבחן, הנערכת על-ידי אנשי מקצוע הנהנים ממומחיות ומניסיון, אין בית המשפט מחויב באימוץ חוות הדעת, ושיקול הדעת בעניין זה נותר בידיו (ראו בש"פ 9189/09 ימיני נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 20.11.09); בש"פ 3830/09 ידאעי נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 17.5.09)). גם בהחלטת השופטת ארבל נאמר מפורשות כי התסקיר "יוגש...לבית המשפט המחוזי, אשר יכריע בהתאם לנתונים שיוצגו בפניו האם יש מקום לשחרר את העורר לחלופה סגורה מסוג זה, ובאילו תנאים". בית המשפט המחוזי מצא כי אין מדובר במסגרת שתתאים לטיפול נפשי ועל-כן ראה שלא לאמץ חלופה זו. החלטה זו מצויה בגדר ציפייתו של העורר, ואין לומר כי יש בקבלתה משום פגיעה בה.

תחום ההתפרסות של ציפיית העורר משתרע בגדר גבולות החלטתה של השופטת ארבל. כפי שהוסבר, המלצת שירות המבחן חרגה מגדר גבולות אלה, ומכאן שאין לומר כי בהחליטו לדחות אותה, פגע בית המשפט בציפייתו של העורר. כאמור, בפני העורר פתוחה הדרך להציע חלופת מעצר אחרת שתעלה בקנה אחד עם החלטתו של בית משפט זה והיא תיבחן לגופו של עניין.

באשר לאינטרס הציפייה של העורר הנובע מהסכמתה של המדינה כי תיבחן אפשרות השתלבותו בקהילת רטורנו, הרי שאפשר שהיה מקום כי המדינה לא תסכים לבחינתה של חלופה אשר כשם שהתברר בהמשך, היא מתנגדת לה מטעמים שהיו ידועים מלכתחילה. דא עקא, שבסופו של יום, ההחלטה בדבר חלופת המעצר מסורה לבית המשפט, ומשמצאנו כי זו אינה חורגת מהציפייה הראויה להגנה, עמדתה של המדינה אינה יכולה לשנות את התמונה.

בשולי הדברים מבקש אני להתייחס להסתייגותו של העורר מהוראת בית המשפט לפיה עד החלטה אחרת יוחזק במב"ן ויוענק לו הטפול הנפשי שהוא זקוק לו. להשקפת העורר, החזקתו במב"ן, אך תגרום להחמרת מצבו. אין צריך לומר כי הוראה זו נועדה להיטיב עם העורר. בצד האמור, נוכח בקשתו של העורר, ובהסכמת המדינה, הוראה זו מבוטלת בזה.

סוף דבר, הערר נדחה.