דנ"א 595/16 בית החולים הלל יפה נ. לימור דנינו

לפניי בקשה לדיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה ב-ע"א 3900/14 דנינו נ' המרכז הרפואי הלל יפה (2.12.2015) (מפי השופט

י' עמית , בהסכמת השופטת א' חיות והשופט ע' פוגלמן ). בפסק הדין נתקבל באופן חלקי ערעורה של המשיבה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 3366/09) שבגדרו נפסקו לה פיצויים בשיעור של 50% מהנזק שהוכח, לפי הדוקטרינה של אבדן סיכויי החלמה.

רקע

1.

המשיבה עברה שני ניתוחים להסרת גידול סרטני בבלוטת התריס. כבר במהלך הניתוח הראשון נפגעו חלק מארבעת בלוטות יותרת בלוטת התריס (להלן: הבלוטות ) שתפקידן להפריש את ההורמון המווסת את רמת הסידן בדם. המנתח הראשי בניתוח השני היה מודע לחשיבות השמירה על הבלוטות הנותרות. תוך כדי הניתוח השני התרשמו המנתחים כי נגרמה פגיעה באספקת הדם לבלוטה נוספת. בשלב זה עמדה בפניהם האפשרות לבצע השתלה של הבלוטה שנפגעה, אולם הם החליטו להמנע מכך משום שהתרשמו כי עוד נותרה בלוטה תקינה לחלוטין. למרבה הצער, בדיעבד הסתבר כי כל ארבעת הבלוטות נפגעו, ונגרמה למשיבה היפוקלצמיה – ירידה קיצונית ברמת הסידן בדם.

המשיבה הגישה לבית המשפט המחוזי תביעה כנגד המבקשים. בית המשפט המחוזי לא מצא את המבקשים אחראים ביחס לניתוח הראשון, הן מטעמי התיישנות הן בשל כך שלא הוכחה התרשלות. עם זאת, וביחס לניתוח השני, בית המשפט המחוזי קבע כי ההחלטה שלא לבצע השתלה לבלוטה שהמנתחים הבחינו כי נפגעה – הייתה רשלנית. נקבע כי סיכויי ההצלחה של ההשתלה – וממילא סיכויי ההחלמה של המשיבה – היו 50%, וכי המשיבה זכאית לפיצוי אך בגין אותם סיכויי החלמה שנגרעו בשל ההתנהלות הרשלנית. בית המשפט המחוזי העריך את הנזק בסך של 1,285,000 ש"ח והעמיד את הפיצוי על 50% מסכום זה.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו ערעורים מטעם שני הצדדים. המשיבה ערערה על הפחתת הפיצוי לפי הדוקטרינה של אבדן סיכויי החלמה, על הקביעה כי לא הוכחה התרשלות בניתוח הראשון ועל אופן הערכת הנזק ושיעור הפיצויים. המבקשים ערערו על הקביעה כי הוכחה התרשלות בניתוח השני וכן על גובה הפיצוי שנקבע.

פסק הדין מושא הבקשה לדיון נוסף

2.

בית המשפט דחה את ערעורם של המבקשים וקבל את ערעורה של המשיבה בחלקו – ביחס לטענתה בנוגע להפחתת הפיצוי. במישור העובדתי נקבע כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שהעריך את סיכויי ההחלמה שאבדו אך ב-50%, בעוד שלמעשה הסיכויים היו גבוהים יותר. במישור המשפטי קבע בית המשפט – לאחר דיון מעמיק ומפורט – כי פיצוי יחסי לפי הדוקטרינה של אבדן סיכויי החלמה יינתן רק במקרים שבהם שיעור סיכויי ההחלמה שאבדו בשל ההתרשלות פחות מ-50%; בעוד שבמקרים שבהם שיעור סיכויי ההחלמה שאבדו בשל ההתרשלות עולה על 50% (כלומר הסיכוי שההתרשלות היא שגרמה לנזק גבוה מ-50%) ייפסק פיצוי מלא, בהתאם לכלל הרגיל של מאזן ההסתברויות. על יסוד האמור, ולנוכח הקביעה העובדתית שלפיה סיכויי ההחלמה שאבדו היו בשיעור העולה על 50%, הורה בית המשפט כי המשיבה תקבל פיצוי מלא.

בפסק הדין התעוררה מחלוקת צדדית בין השופטים. בעוד שהשופט עמית

ביקש לקבוע כי אין לפסוק פיצוי בגין אבדן סיכויי החלמה בשיעור זניח, הרי שהשופטת חיות והשופט פוגלמן לא ראו לנקוט עמדה בסוגיה זו שלא הייתה טעונה הכרעה בענייננו.

הבקשה לדיון נוסף

3.

המבקשים טענו כי בפסק הדין נקבעה הלכה חדשה לעניין דוקטרינת הפיצוי בגין אבדן סיכויי החלמה, שלפיה הדוקטרינה פועלת באופן א-סימטרי לרעת המזיקים. קביעה זו, טענו המבקשים, עומדת בשני התנאים החלופיים בחוק להיעתרות לבקשה לדיון נוסף. קרי, מדובר בהלכה חדשה הסותרת הלכה קודמת, ובנוסף מדובר בהלכה שמפאת קשיותה או חידושה היא ראויה לדיון נוסף. עוד מצאו המבקשים פגם בכך שפסק הדין קבע את שקבע לעניין דוקטרינת אבדן סיכויי החלמה, מבלי שאף אחד מהצדדים טען בפניו בנוגע לתחולה א-סימטרית שלה.

תגובת המשיבה

4.

המשיבה טענה כי פסק הדין אינו מקיים את התנאים להיעתרות לבקשה לדיון נוסף. ראשית, פסק הדין לא קבע הלכה חדשה שיש בה קושי מיוחד, ודאי לא כזו הסותרת הלכה קודמת. לכל היותר, פסק הדין פיתח הלכה קיימת בכך שתחם את גדריה של דוקטרינת אבדן סיכויי החלמה בהמשך לדיון שנערך ב- דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול , פ"ד סד(1) 533 (29.8.2010) (להלן: עניין מלול )) . לטענתה בפסק הדין גם לא התקיים תנאי נוסף הדרוש להיעתרות לבקשה לדיון נוסף – והוא הצדקה עניינית לכך. בהקשר זה ציינה המשיבה את הדיון המעמיק שהתקיים בפסק הדין, ואת מגוון השיקולים הרחב ששקל בית המשפט.

המשיבה עמדה על כך ששופטי ההרכב היו תמימי דעים לעניין הסוגיה המרכזית שבה עניינה של הבקשה, וטענה כי בהסכמה זו יש כדי לשקול כנגד היעתרות לדיון נוסף. לטענתה, העדר ההסכמה בין שופטי ההרכב בנוגע למקרה שבו סיכויי ההחלמה שנגרעו הם זניחים – אין בה כדי לשנות – מאחר שעניין זה אינו מתעורר בנסיבותיו של התיק, וממילא, כפי שציינו השופטים חיות ו- פוגלמן , הוא אינו טעון הכרעה.

ביום 7.3.2016 הגישו המבקשים את תגובתם לתגובת המשיבה. בתגובתם התייחסו המבקשים לטענת המשיבה לעניין הרכב המותב שנתן את פסק הדין, וכן שבו על חלק מטענותיהם בבקשה.

הכרעה

5.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובפסק הדין מושא הבקשה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה לדין נוסף להידחות. כידוע, הליך הדיון הנוסף שמור למקרים חריגים ונדירים, שבהם נפסקה הלכה חדשה שהיא חשובה או קשה, או הלכה חדשה העומדת בסתירה עם הלכה קודמת של בית משפט זה (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט )). בנוסף, נדרשת גם הצדקה עניינית לשוב ולהביא את העניין מושא הבקשה לדיון נוסף (דנ"א 2485/95 אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ נ' מדינת ישראל (4.7.1995)). פסק הדין מושא הבקשה אינו עונה על אמות מידה אלו.

6.

השאלה שנדונה בפסק הדין מושא הבקשה היא ענף של הסוגיה של פיצוי הסתברותי בדיני הנזיקין. סוגיה זו נדונה כבר באופן מקיף ביותר במסגרת הדיון הנוסף בעניין מלול . באותו עניין כתב המשנה לנשיאה א' ריבלין

כי "הגיעה העת להכליל תחת מסגרת רעיונית אחידה את המקרים שבהם ראוי ליישם את הדרך של פיצוי-לפי-הסתברות. בכך יהיה, מחד גיסא, כדי לשמור על יסודות השיטה, ומאידך גיסא, כדי להתוות את אמות-המידה להמשך ההתפתחות בפסיקה עתידית" (בעמ' 575). הנה כי כן, בית המשפט כבר התווה בהרכב מורחב את אמות המידה להמשך התפתחותה של הסוגיה – ובכללה את דוקטרינת אבדן סיכויי החלמה – בפסיקה עתידית. פסק הדין מושא הבקשה הוא אפוא חלק מאותה "פסיקה עתידית". ההלכה שנקבעה בו מהווה אך פיתוח של הלכה קיימת ולא חידוש הלכתי מהסוג שאליו מתייחס סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט. אכן, "לא כל חידוש הילכתי די בו כדי להצדיק סטייה מן הכלל הרגיל שלפיו פוסק בית-המשפט העליון בשלושה ופסיקתו היא סוף פסוק. נדרשת הלכה מיוחדת וחריגה שיש בה כדי לשנות באורח מהותי נורמות ששררו עובר להלכות שנדונו והוכרעו בפסק הדין" (דנ"א 3455/50 עטיה נ' שחר , פסקה 6 (11.10.2005); דנג"ץ 7730/15 מדינת ישראל משרד האוצר נ' קוריצקי , פסקה יד' (23.2.2016); דנ"פ 941/16 רבין נ' מדינת

ישראל , פסקה 27 (11.2.2016)).

7.

שלא כטענת המבקשים, ההלכה שנקבעה בפסק הדין אינה סותרת הלכה קודמת. המבקשים טענו כי "אין מחלוקת אפוא, שע"פ ההלכה הנוהגת לפני פסק הדין נשוא הבקשה, כפי שנקבע בעניין פתאח הנ"ל [ ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח , פ"ד מב(3) 312 (1988) (להלן: עניין פאתח )], הלכת אובדן סיכויי ההחלמה היתה סימטרית". טענה זו אינה מתיישבת עם הפסיקה. בראש ובראשונה, בעניין פאתח

לא נקבעה כל הלכה לגבי מקרים שבהם אבדן סיכויי ההחלמה הוא בשיעור העולה על 50%, שכן בנסיבות המקרה שנדון שם סיכויי ההחלמה שאבדו היו פחותים מכך. בנוסף, גם מעניין

מלול לא עולה עמדה ברורה, וודאי שלא הלכה, בנוגע לשאלה האם יש לפסוק פיצוי הסתברותי גם במקרים שבהם ההסתברות לגרם הנזק עולה על 50% (אריאל פורת, נזיקין

כרך א, 354, 363 (2013); גיא שני "אובדן סיכויי החלמה, נזק ראייתי והטיה נשנית: נקודות המפגש ואתרי ההתנצחות שבין המודלים לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה" ספר שלמה לוין 395, 417 (2013)). למעשה, פסיקתו של בית המשפט בשאלה זו מאז הדיון הנוסף בעניין מלול לא הייתה אחידה (כך למשל, ב- ע"א 1693/09 עזבון המנוחה פלונית נ' בית החולים אסף הרופא

(3.9.2014) הופעלה הדוקטרינה "לרעת" הניזוק, במובן זה שנפסק לו פיצוי יחסי בשיעור של 66%. מנגד, היו מקרים שבהם בית המשפט נמנע מלהפעיל את הדוקטרינה כאשר הוכח במאזן ההסתברויות קשר סיבתי בין ההתרשלות ובין הנזק, וראו למשל: ע"א 1411/11 שירותי בריאות כללית נ' אברמוביץ (6.5.2013); ע"א 3106/10 עיזבון המנוח בשטקר ז"ל נ' בית החולים סורוקה באר שבע

(18.7.2013) ; וראו גם טענתו של פרופ' גלעד, שלפיה "הגישה ה'סימטרית', המחילה את הלכת אבדן סיכויי החלמה לא רק לטובת תובעים אלא גם לטובת נתבעים הוחלה בפועל בבית המשפט העליון במקרים ספורים בלבד", ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב

1428 (2012)). לנוכח חוסר הבהירות ששרר בדין קודם לכן, אין לומר כי פסק הדין מושא הבקשה סתר הלכה קודמת ברורה של בית משפט זה.

8.

גם לא מצאתי לקבל את טענות המבקשים כי קשיותה וחשיבותה של ההלכה מצדיקות דיון נוסף. המבקשים טענו כי בפסק הדין אומצה גישה שלפיה ייפסק פיצוי יחסי גם במקרים שבהם הפגיעה בסיכויי ההחלמה היא זניחה, גישה המעדיפה באופן מובהק את הניזוק על פני המזיק. אולם, השופטים חיות ו- פוגלמן

ציינו שניהם, ברחל בתך הקטנה, כי הם אינם

קובעים מסמרות בשאלת הפיצוי על פגיעה זניחה בסיכויי ההחלמה. משלא נקבעה בעניין זה הלכה בפסק הדין, אין בסיס לטענת המבקשים. המבקשים טענו גם כי להלכה ייתכנו השלכות רחבות היקף שעשויות להשפיע על מוסדות הבריאות, אולם הם לא הביאו נתונים כלשהם לתמיכה בטענתם, ובנסיבות העניין אין די בטענה כזו כשלעצמה. טענה נוספת שהעלו המבקשים נוגעת לקושי הקיים בקביעת סיכוי ההחלמה המדויק – בהתחשב בנתונים הסטטיסטיים הרפואיים שמטבעם אינם חד משמעיים. אולם, לשיטתם של המבקשים קושי דומה קיים גם ביחס לכלל מאזן ההסתברויות, שלפיו שאלת ה-"הכל או כלום" עשויה להיות תלויה כביכול באחוז בודד לכאן או לכאן. קושי זה אינו נובע אפוא מהקביעות שבפסק הדין, וגם דינה של טענה זו להידחות.

יתר טענותיו של המבקש הן ערעוריות באופיין ואין בהן הצדקה לדיון נוסף, באשר דיון נוסף אינו ערעור נוסף (ראו: דנ"א1075/15 בלום נ' אנגלו סכסון – סוכנות לנכסים (ישראל – 1992)בע"מ (8.3.2015)).

9.

לסיכום, המקרה שלפניי אינו משתייך לאותם מקרים " חריגים-שבחריגים, נדירים-שבנדירים, שבהם יקוים דיון נוסף" (דנ"פ 11414/05 רוזנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה , פסקה 14 (31.1.2006)) . לעניין זה יש לתת משקל מסוים גם לכך שפסק הדין ניתן פה אחד (דנ"א 2393/12 מדינת ישראל נ' מולהי , פסקה 9 (22.4.2012)).

10.

סוף דבר : הבקשה נדחית. לא יהיה צו להוצאות.