עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ. ראמי ג'מיל חרכוש

בקשה לסעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' סגן הנשיא השופט נ' ממן), אשר קיבל את עתירתם של המשיבים והורה לועדת המכרזים של מינהל מקרקעי ישראל לצרף את הצעות המכרז שהגישו המשיבים לכלל הצעות המכרז ולפתוח אותן, בכדי להמשיך בהליכי המכרז.

העובדות ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

1.מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) פרסם מכרז בהזמנה לקבל הצעות לחכירת 30 מגרשים לבניית 120 יחידות דיור לבנייה עצמית בכפר כנא (מכרז צפ/2005/333, להלן: המכרז). המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 19.2.2006 בשעה 12:00. המינהל סירב לקבל מהמשיבים את מעטפות הצעתם לאחר שעת סגירת המכרז האמורה.

2.המשיבים תקפו החלטתו זו של המשיב בעתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים (עת"ם 1020/06, להלן: העתירה) בטענה כי המינהל פעל בחוסר סבירות בהחלטתו, שעה שביקשו להגיש את המעטפות "ברגע האחרון", ככל הנראה מספר דקות אחרי השעה 12:00, כאשר תיבת מעטפות המכרז כבר היתה פתוחה. בית המשפט המחוזי קיבל (ביום 26.2.2006) את העתירה וקבע, לאחר ששמע (כדבריו "שלא כמקובל בבית משפט זה") מספר מצהירים מטעם העותרים וכן את מנהלת מחלקת השיווק של המינהל במחוז צפון, כי המשיבים התרשלו בכך שלא הגיעו מבעוד זמן לתיבת המכרזים וכי "מסיבות שלא הובררו עשו את דרכם באיטיות לעבר הבניין ולא הזדרזו לעלות לקומה החמישית שם הוצבה התיבה". בית המשפט יצא "מתוך הנחה" שבשעה 12:00 נפתחה התיבה. כן נקבע כי בעוד מציעים אחרים הספיקו לשלשל את מעטפות המכרז לתיבה שבקומה החמישית לפני השעה 12:00, הרי שהמשיבים, "משום מה, הגיעו מעט אחריהם

בשעה שהתיבה כבר נפתחה " – קרי, אחרי השעה 12:00. עם זאת נקבע, כי לכל המאוחר הוגשו מעטפות המשיבים " בשעה שהתיבה עצמה נפתחה והמעטפות שהיו בה החלו להישפך לתוך תיק". על כן נקבע, כי בנסיבות העניין - בהן מעטפות המשיבים הוגשו לועדת המכרזים בטרם הסתיימה מלאכת הריקון ואיסוף כל המעטפות שבתיבת המכרז - "ניתן לראות את [המשיבים] כמי שהגישו את ההצעות בזמן", ומכאן שסירוב נציגי המינהל לקבל את המעטפות שבידי נציג המשיבים היה שלא כדין:

"מלאכת פתיחת התיבה וריקונה טרם הסתיימה, שכן עוד בטרם הסתלקו שלוש העובדות מן המקום ובשעה שהמעטפות נערמות בתיק שהוכן לשם כך, ביקשו העותרים למסור את הצעותיהם. אני רואה בכך אירוע אחד שָלֵם שטרם הסתיים .

בתור שכזה, הגשת המעטפות לידי הפקידה העסוקה עדיין במלאכת איסוף המעטפות מתוך התיבה איננה הגשה באיחור. .. בנסיבות כפי שהובררו ניתן לראותם כאמור כמי שעמדו בזמן".

בית המשפט הדגיש כי הוא מקבל את העתירה על יסוד קביעה עובדתית

בלבד, וכי "שום שאלה משפטית של ממש אינה מתעוררת בעתירה זו". עוד הודגש כי "החלטה זו איננה בבחינת תקדים שכן היא איננה יוצרת מצב משפטי חדש, אלא אך קובעת כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הזה, ההצעות הוגשו בזמן". בית המשפט הורה למינהל לקבל את מעטפות הצעת המשיבים, וקבע כי רק לאחר שיעשה כן, יהא רשאי המינהל להמשיך בהליכי המכרז:

"העתירה מתקבלת. אני מצהיר כי המעטפות שבידי העותרים הוגשו בזמן ומאחר ועד כה סירבו לקבלם, הן תימסרנה במעמד מתן פסק דין זה לידי ב"כ המינהל על מנת שתצרף אותן לכלל ההצעות ותפתח אותן יחד עם ההצעות האחרות... משייעשה כן, יהיה המשיב רשאי להמשיך בהליכי המכרז".

הערעור, הבקשה וטענות הצדדים

3.המדינה (להלן: המבקשת) הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בהודעת הערעור טענה המבקשת כי אין לקבל הצעה למכרז שהוגשה באיחור, בניגוד לתנאי המכרז הספציפי ובניגוד להוראת תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, אלא במקרים חריגים בלבד. המועד הקובע לענין האיחור הוא המועד שנקבע להגשת ההצעות ולא שלב פתיחת תיבת המכרזים בפועל. המבקשת ציינה כי אין לקבל את פרשנותו של בית המשפט המחוזי לפיה מדובר ב"אירוע אחד שלם שטרם הסתיים" שכן פרשנות זו פוגעת בשוויון בין מציעים במכרז ומהווה כר נרחב להתדיינות משפטית ועובדתית מיותרת בערכאה הדיונית. עוד נטען, כי בנסיבות העניין לא היה מקום להתערבות בהחלטת המכרזים של המינהל, שסירבה לקבל הצעה שהוגשה באיחור. בכתב הערעור מתבקש ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי.

4.יחד עם כתב הערעור הוגשה

בקשה שכותרתה "בקשה לסעד זמני בתקופת הערעור" (להלן: הבקשה) "לעכב את הליכי המכרז עד להכרעה בערעור". בקשה זו נשענת על שני אדנים: הראשון – טענת המבקשת כי סיכויי הערעור גבוהים הם; השני – טענת המבקשת במישור מאזן הנוחות, לפיה קיים חשש כי אם יימשכו הליכי המכרז יתייתר הדיון בערעור. זאת, נוכח אופיו של המכרז, העוסק בחכירה לטווח ארוך ובניה על הקרקע. בנסיבות אלה, מתן סעד חלופי כספי – שאיננו עיכוב הליכי המכרז – לא יועיל למבקשת. בהקשר זה צויין, כי על פי פסק הדין אמנם צורפו המעטפות של המשיבים לכלל המעטפות שהוגשו במועד, אך עם זאת טרם נפתחו המעטפות (וזאת על אף שבית המשפט המחוזי הורה על כך, והבקשה לסעד זמני לעיכוב הליכי המכרז הוגש חודש ימים לאחר מתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי).

5.המשיבים הגיבו לבקשה בטענה כי יש לדחותה, שכן היה על המבקשת להגיש בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, ולא בקשה לסעד זמני בערעור. הטעם לכך הוא, לגישתם, כי כאשר העתירה מתקבלת בבית המשפט לעניינים מינהליים, על המשיב בעתירה – "נגדו" ניתן פסק דין – להגיש במסגרת ערעורו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין המחוזי, בכדי לשמור על המצב הקיים. לגישתם, כאשר העתירה נדחית בבית המשפט לעניינים מינהליים, על העותר בעתירה – "נגדו" ניתן פסק הדין – להגיש במסגרת ערעורו בקשה לסעד זמני בערעור, בכדי ליצור מצב חדש, כך שאם תתהפך התוצאה (וינתן פסק דין לטובתו בערעור) יהא לפסק דין זה ערך של ממש. בענייננו העתירה התקבלה בבית המשפט המחוזי, ועל כן היה על המשיב בעתירה – הוא המערער לפנינו, באמצעות פרקליטות המדינה – להגיש

בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין בבית המשפט המחוזי, בטרם יפנה לבית משפט זה , וזאת לא עשה. משעה שנקטה המבקשת בדרך שגויה מבחינת סדרי הדין יש לדחות את בקשתה. לגופו של עניין טוענים המשיבים כי אף אם תיבחן הבקשה בגדרי השיקולים של סעד זמני בערעור, לא הראתה המבקשת "טעם מיוחד" המצדיק מתן סעד זמני. לסברתם, "אין סיכויי הצלחה כלשהם לערעור" שכן קבלת הערעור תחייב, לגישתם, התערבות בממצא עובדתי "לאחר שבית המשפט שמע עדים מטעם שני הצדדים", ולפיו ניתן לראות את המשיבים כמי שהגישו את ההצעות בזמן.

6.המבקשת השיבה לתגובת המשיבים בטענה, כי הצדק היה עם המשיבים לו היינו מצויים בדיון אזרחי, במסגרתו אכן לשם עיכוב ביצוע פסק הדין יש לפנות תחילה לערכאה הדיונית. ואולם, במסגרת הדיון המינהלי אין כל חובה כזו, ובית משפט זה רשאי להורות הן על עיכוב ביצוע פסק הדין והן על מתן סעד זמני בערעור בהתאם לתנאים שייראו לו, כך שהבקשה לעיכוב ביצוע יכול שתהיה מוגשת לראשונה ישירות לבית המשפט שלערעור, יחד עם הודעת הערעור. המבקשת לא התייחסה במפורש לטענה, כי היה עליה לנקוט בהליך דיוני של בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, חלף הבקשה שהוגשה למתן סעד זמני בערעור. לטענתה, כך או כך, מקיימת הבקשה שהוגשה את שני שיקולי המדיניות הרלוונטיים – סיכויי הערעור ומאזן הנוחות. אשר לטענת ההתערבות בממצאי עובדה מדגישה המבקשת את קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי לפיה הגישו המשיבים את הצעתם אחרי השעה 12:00, כך שראיית המשיבים "כמי שהגישו את ההצעות בזמן" היא מסקנה משפטית, שהתערבות בה איננה התערבות בממצאי עובדה.

דיון

האם יש להגיש בקשה לסעד זמני או בקשה לעיכוב ביצוע?

7.טענתם הדיונית הראשונה של המשיבים היא כי המדינה נקטה בצעד דיוני שגוי - היה עליה להגיש בקשה לעיכוב ביצוע, אך היא הגישה בקשה לסעד זמני. אמנם, מוטב היה אילו הגיש המבקשת בקשה לעיכוב ביצוע. ניתן לומר כי ככלל, כאשר נדחתה

העתירה המינהלית בבית המשפט לעניינים מינהליים, יפנה בעל הדין הנפגע מההחלטה בבקשה לסעד זמני בערעור (ולא בבקשה לעיכוב ביצוע, שכן לרוב אין כל החלטה אותה יש לעכב שהרי העתירה נדחתה, ראו: עע"ם 5640/04 מקורות חברת מים בע"מ נ' המועצה האזורית לכיש (לא פורסם, החלטה מיום 18.8.2004); עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מ"י – משרד התחבורה (לא פורסם, החלטה מיום 9.11.2004); עע"ם 10799/04 אשקר מרקט בע"מ נ' עיריית קריית שמונה (לא פורסם, החלטה מיום 26.12.2004)). לעומת זאת, כאשר התקבלה

העתירה המינהלית בבית המשפט לעניינים מינהליים - כבענייננו - יפנה בעל הדין הנפגע מההחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה (עע"ם 10549/02 מ"י, מחלקת עבודות ציבוריות נ' כהן , פ"ד נז (4) 114; עע"ם 8689/03 הממונה על העמדת מידע לציבור במשרד הבריאות נ' העמותה למען מדע מוסרי , פ"ד נז (6) 953).

8.יחד עם זאת, אין אני סבורה כי - בערעור על פסק דין בענינים מינהליים - יורד דקדוק מעין זה לשורש סמכותו של בית משפט זה להכריע בבקשה למהותה ולגופו של עניין. על עיכוב ביצוע וסעד זמני כאחת חלה תקנה 43 (ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 ולפיה "בית המשפט העליון רשאי להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שהיא נושא ערעור או נושא בקשת רשות לערער לפי החוק שהוגשו לו, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, למועד שיקבע ובתנאים שייראו לו ". אמת: רצוי היה כי הצדדים המבקשים בקשות אלה (ובייחוד המדינה) יקפידו על מתן הגשת בקשה מתאימה כמפורט לעיל. ואולם כותרת הבקשה, כשלעצמה, אינה שוללת את סמכותו של בית משפט זה, במסגרת ההליך המינהלי, להיזקק לבקשה ולבחון את טעמיה לגופו של עניין. בית משפט זה נהג בדרך זו וכך, למשל, ראַה בקשה לעיכוב ביצוע כבקשה לסעד זמני בערעור מקום שבית המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה המינהלית (עע"ם 8130/02 ממדוח נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, החלטה מיום 27.11.2002); עע"ם 9237/05 פריג' נ' עיריית אילת (טרם פורסם, החלטה מיום 6.10.2005)). בכוחה של דרך זו גם לראות בקשה לסעד זמני בערעור כבקשה לעיכוב ביצוע, מקום שבית המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה המינהלית (ראו והשוו, בדיון האזרחי, ע"א 9694/01 האפוטרופוס הכללי נ' פרידמן , פ"ד נו (2) 529). כך גם בענייננו: בקשת המבקשת "לעכב את הליכי המכרז עד להכרעה בערעור" אינה אלא בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט לענינים מינהליים, שהורה למבקשת להמשיך בהליכי המכרז. על כן, רואה אני את הבקשה שהוגשה כבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט לענינים מינהליים, אשר קיבל את העתירה המינהלית שהגישו המשיבים.

האם בבקשה לעיכוב ביצוע בהליך המינהלי קיימת חובה של פניה מוקדמת לבית המשפט שנתן את ההחלטה?

9.טענתם הדיונית השניה של המשיבים היא, כאמור, כי כיוון שמדובר בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין - היה על המדינה להגיש תחילה את הבקשה לבית המשפט לעניינים מינהליים, שנתן את פסק הדין, ולא ישירות לערכאת הערעור.

10.אילו היה ענייננו הליך אזרחי, הצדק היה עם המשיבים. בהליך האזרחי , כלל הוא כי בית המשפט שלערעור רשאי לצוות על עיכוב ביצוע ההחלטה נשוא הערעור רק לאחר שבקשה שכזו סורבה על-ידי בית המשפט שנתן את ההחלטה. ודוק: בהליך האזרחי, כלל זה לא חל על בקשה לסעד זמני בערעור, בה מרגע הגשת הערעור ניתן לפנות בבקשה ישירות לערכאת הערעור (ראו עניין האפוטרופוס הכללי הנזכר לעיל, בעמ' 532 ד ).

11.ואולם, ענייננו הוא הליך מינהלי. בהליך המינהלי , שונים הם פני הדברים. האם, גם בהליך המינהלי, כלל הוא כי בבקשה לעיכוב ביצוע החלטה קיימת חובה של פניה מוקדמת לבית המשפט שנתן את ההחלטה, וכי רק משזו סורבה – רשאית ערכאת הערעור להיזקק לבקשה? בענין זה הובעו דעות שונות בפסיקה.

השופט אנגלרד

קבע כי קיימת חובה כזו בהליך המנהלי כבהליך האזרחי (עע"ם 1545/02 יערי

נ' מ"י - משרד האוצר (לא פורסם), עע"ם 3163/02 לוטפי נ' מועצה מקומית גלבוע (לא פורסם), שתי ההחלטות מיום 15.4.2002)). לעומתו קבע השופט גרוניס , כי לא קיימת חובה כזו בהליך המנהלי, ומשהוגש ערעור לבית המשפט העליון, מוסמך בית משפט זה להכריע בבקשה לעיכוב ביצוע (או בקשה לסעד זמני בערעור) אף אם לא קדמה לה בקשה לבית המשפט לעניינים מנהליים שנענתה בסירוב (עניין הממונה על העמדת מידע לציבור במשרד הבריאות הנזכר לעיל, החלטה מיום 9.10.2003; ראו גם עמדתה של השופטת חיות , בעע"ם 8693/05 מ"י – משרד הפנים נ' דוצ'ה (טרם פורסם, החלטה מיום 12.10.2005); וכן א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, 2005) 624).

השופטת ביניש קבעה כי לא קיימת חובה כזו, ואולם אי-פנייה לבית המשפט שנתן את ההחלטה מהווה "שיקול בין השיקולים הרלוונטיים לדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע", כך ש"על-פי רוב, ידחה בית המשפט בקשה לעיכוב ביצוע אם המבקש לא פנה תחילה לבית משפט קמא בבקשה לעכב את החלטתו" (עניין מ"י, מחלקת עבודות ציבוריות הנזכר לעיל, בעמ' 118, החלטה מיום 22.5.2003).

12.בעבר, בשני עניינים שהובאו לפני, לא נקטתי עמדה בסוגיה זו כיוון שלדעתי ראוי היה, כך או כך, לדחות את הבקשות: עע"ם 9312/04 דבוריה סטאר חב' לדלק בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (לא פורסם, החלטה מיום 16.11.2004) ו-עע"ם 9432/05 המועצה הארצית לתו"ב – ועדת משנה לערערים נ' איתן בכור (טרם פורסם, החלטה מיום 21.11.2005). אולם בענייננו יש, לדעתי, לקבל את הבקשה.

מצרפת אני את דעתי לעמדתה של השופטת ביניש , לפיה אי-פנייה לבית המשפט שנתן את ההחלטה מהווה שיקול בין השיקולים הרלוונטיים לדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע.

מן הכלל אל הפרט

13.השיקולים שיש לשקול בענין עיכוב ביצוע הם, כידוע, סיכויי הערעור ומאזן הנוחות (ראו, למשל, עע"ם 3461/05 מועצה מקומית כפר קרע נ' עבאדי (טרם פורסם, החלטה מיום 16.5.2005)).

14.אשר ל סיכויי הערעור טענו המשיבים, כאמור, כי אין סיכוי הצלחה כלשהם לערעור. איני שותפה לדעה זו. אין חולק על כך שהמשיבים לא הגיעו לתיבת המכרזים בזמן (בשעה 12:00) אך בית המשפט המחוזי ראה - בנסיבות שפורטו בפסק דינו - את המשיבים "כמי שהגישו את ההצעות בזמן" שכן "מלאכת פתיחת התיבה וריקונה טרם הסתיימה". זוהי, לכאורה, שאלה הראויה לבירור. בית המשפט המחוזי העיר כי הגרסאות העובדתיות שהוצגו בפניו לא היו חד משמעיות, וכלשונו: "שמעתי את המצהירים מטעם [המשיבים] ואומר כי גרסתם העובדתית איננה אחידה ואפילו סותרת במידה מסוימת. [המשיבים] עצמם, אגב, לא העידו לאחר שתצהיריהם נמשכו על ידי בא כוחם, אולם אינני רואה בכך פגם".

15.אשר ל מאזן הנוחות: דעתי היא כי אם תזכה המבקשת בערעור לאחר שבוצע פסק הדין המחוזי, יהא זה מן הנמנע או קשה מאוד להשיב את המצב לקדמותו, לאור אופיו של המכרז, העוסק בחכירה לטווח ארוך ובניה על הקרקע. מקובלת עלי עמדת המבקשת, כי פתיחת המעטפות בשלב זה - תוך המשך הליכי המכרז - תייתר את הדיון בערעור. בנסיבות אלה מאזן הנוחת נוטה בבירור לטובת המבקשת. כיוון שניתן צו ארעי ביום 27.3.2006, אין מקום לחששם של המשיבים, כפי שהובע בהודעתם מיום 8.5.2006, כי יינזקו באופן בלתי הפיך מפקיעת תוקפן של ערבויותיהם הבנקאיות.

16.כמפורט לעיל, עמדתי היא כי אי-פנייה בבקשה לעיכוב ביצוע לבית המשפט שנתן את ההחלטה מהווה שיקול בין השיקולים הרלוונטיים לדחיית הבקשה. בענייננו לא פנתה המבקשת לבית המשפט לענינים מינהליים בבקשה לעיכוב ביצוע. שיקול זה אכן פועל לטובת דחיית הבקשה. ואולם, בנסיבות העניין, כאשר הן שיקול סיכויי הערעור והן שיקול מאזן הנוחות נוטים בבירור לטובת המבקשת, אין בשיקול זה - של אי-פנייה לבית המשפט המחוזי - כדי להטות את הכף לטובת דחיית הבקשה.

סיכום

17.הבקשה מתקבלת. אני מורה כי ביצוע פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים, המורה על פתיחת המעטפות והמשך הליכי המכרז, יעוכב עד להכרעה בערעור. המזכירות תקבע את הדיון בערעור תוך 60 יום.