ע"פ 10478/09 פלוני נ. מדינת ישראל

השופט א' רובינשטיין:

א.

לפנינו בקשה מאת המערער לפסילת ההרכב. הבקשה הועלתה ביום שנקבע לדיון בגזר דינו, בראשית הדיון.

רקע

ב.

בתיק זה אירעה תקלה. הצדדים זומנו לדיון בערעור ביום 17.5.2010. על הפרק היתה בקשה של המערער לחזור בו מהודייתו, ואם תידחה – שאלת העונש. בא כוח המערער הונחה על-ידי יו"ר ההרכב לטעון, תחילה, בשאלה הראשונה בלבד; אך הדבר לא נרשם בפרוטוקול, ונשכח מלב עת ניתנה הכרעה. על כן זומנו הצדדים ליום 24.6.2010 וניתן פסק דין

הדוחה הן את הבקשה לאפשר חזרה מהודיה והן את הבקשה להתערב בעונש. נקבע מועד להתייצבות. בדיון האמור ביום 24.6.2010 העמידנו הסניגור על טעותנו, ועל אתר, בהסכמת המדינה, ובטרם קמנו מכסאנו, החלטנו להפוך את פסק הדין להחלטה בלבד (בעניין החזרה מהודיה). הוזמן תסקיר משלים. הצדדים זומנו לטעון לעונש.

ג.

התסקיר הוגש, והדיון בגזר הדין נקבע ליום 27.7.10. ביום 19.7.10 עתר הסניגור להעברת הדיון בפני הרכב אחר מחמת "מראית פני הצדק". זאת, בנימוק

שכנטען הודעתנו באשר לדחיית הערעור כולו כאמור ביום 24.6.10 כבר באה לאחר שנשקלו כל השיקולים על-ידינו, ועל כן מתקיימת עילת "נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט", על פי סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984. מכל מקום, כך נטען, יש חשש לדעה קדומה.

ד.

באת כוח המדינה הגיבה כי אין חשש שדעת שופטי ההרכב "ננעלה", ואין מקום להורות על העברת הדיון, וגם אין פגיעה במראית פני הצדק, שכן הדחיה ניתנה, בין היתר, כדי להידרש לתסקיר. הבקשה להעברת הדיון נדחתה בהחלטתנו מ-26.7.10.

ה.

בדיון ביום 28.7.10, לאחר שנתקבל התסקיר המשלים, העלה הסניגור בקשה לפסילת ההרכב, ואם לא תתקבל הבקשה, בקשה לדחיית מועד להגשת ערעור פסלות לנשיאה. הסניגור חזר לסעיף 77א לחוק בתי המשפט, שכבר הזכיר בבקשתו הקודמת. לשיטתו, מראית פני הצדק, ותחושת המערער כי אין אנו פתוחים לשכנוע, מצדיקה פסילה. באת כוח המדינה התנגדה, בחזרה על נימוקיה בסבב הקודם.

המתוה המשפטי

ו.

לאחר העיון החלטנו שלא להיעתר לבקשת הפסילה. הסעיף הרלבנטי הוא אכן סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט, הקובע כי "שופט לא ישב בדין אם מצא, מיוזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". כפי שכותב ד"ר יגאל מרזל ( דיני פסלות שופט , תשס"ו-2006), העיקרון הוא, כי הנושא נבחן לגופו בכל תיק תוך שקילת נסיבות המקרה והפתיחות לשכנוע (עמ' 267). נאמר שהפסיקה קובעת, כי - למשל - במקרים בהם כבר החליט

שופט החלטות בהליך ביניים ויש טענה באשר לפתיחותו בהמשך ההליך, אין העמדה הקודמת "מגבשת, כשלעצמה, את עמדת השופט באופן שאין הוא פתוח לשכנוע, ויש להראות כי בהליך הנוכחי - בין הדיון המחודש ובין הליך אחר - אין השופט פתוח לשכנוע". המחבר המלומד מביא (עמ' 265) מע"א 5107/03 עדאס ובניו נ' דורנט (1991) ישראל (לא פורסם), כי "הדגש הינו, על כן, לא רק בהליך הדיוני במסגרתו נתגבשה דעה כזו או אחרת... אלא בשאלה המהותית, והיא קיומו של חשש ממשי למשוא פנים לגוף העניין" (דברי הנשיא ברק). כחוט השני עובר בספרו של ד"ר מרזל הכלל, כי כל מקרה ייבדק לגופו "ללא פסילת השופט בשל העובדה כי הוא דן באותה פרשה בשנית" (עמ' 272). הובא לדוגמה מקרה בו זוכה נאשם על-ידי שופט ולימים הורשע בערעור והדין הוחזר לשופט לגזירתו. נקבע על-ידי הנשיא ברק כי אין פסלות (בניגוד לדעת השופט עצמו), שכן אין בהחזרת הדיון כדי לבסס חשש ממשי למשוא פנים (ע"פ 4067/01 אבראמוב נ' מדינת ישראל , לא פורסם). וכה אמר הנשיא, כי "... נדרש חשש ממשי למשוא פנים, המבוסס היטב בעובדות המקרה", וחרף המשקל שיש לתת לתחושתו של השופט, המבחן הוא אובייקטיבי . ראו גם דברי הנשיא ברק בע"א 1335/0 ש.ח. שוקי נ' בנק לאומי (לא פורסם), שם נאמר, כי "עצם הבעת עמדה או דעה בהליך קודם אינה מקימה כשלעצמה חשש ממשי למשוא פנים", והשאלה

היא אם חשש כזה מתקיים "במובן זה, שדעתו של היושב בדין 'ננעלה', כך שניתן לראות בהליך כולו 'משחק מכור'". ראו גם ע"א 1149/00 אלון נ' דולב (לא פורסם); ע"א 3731/00 אל על נ' זילברשלג (לא פורסם), שם מציין הנשיא ברק כי "לא אחת נפסק בבית משפט זה, שאין בעצם העובדה כי על בית משפט מוטל להכריע בעניין שנתן בו הכרעה מוקדמת, כדי לגרום, מניה וביה, לפסילתו של בית המשפט".

ז.

הסניגור תמך יתדותיו בע"פ 10691/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שם קבע בית המשפט הדיוני דעה באשר להעדפת דרך עונשית על דרך השיקום, והנשיא ברק החליט על פסילה, שכן "בית המשפט גיבש עמדה נחרצת באשר לפן השיקומי בגזר הדין שיושת על המערער, וזאת טרם ניהול ההליך ומיצוי הדין, וטרם שמיעת העדויות והראיות הרלוונטיות להחלטה זו". עוד נדרש הסניגור לע"פ 1800/06 בנק המזרחי נ' שאולי (לא פורסם), שם קבע הנשיא ברק, בהיעתרו לפסילה, כי בית המשפט קבע "קביעת ברורות וחדות ביחס למערערים... מנוסחות בלשון חד-משמעית, אשר – בראיה אובייקטיבית – מעלות חשש ממשי לכך שהיושב בדין לא יוכל להשתחרר מהן". כן הופנינו לדברי הנשיאה ביניש בע"פ 7759/09 קבהה נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שם סברה, בנסיבות של היחשפות השופטת הדיונית לחומר ראיות בדיוני מעצר בסמיכות למשפט העיקרי, כי "מתעורר חשש ממשי כי לבית המשפט דעה שאינה ניתנת לשכנוע ביחס למערער". יצוין כי שם סברה אף המדינה כי יש מקום לפסילה.

ח.

אם ניתן לתמצת את הכלל הנוהג, הריהו בדיקת כל מקרה לגופו במבחן האובייקטיבי, ולא פסילה מניה וביה. אכן, כפי שמציין המחבר מרזל ( שם , 17) ישנן שיטות משפט שבהן המרכיב הדומיננטי בדיני הפסלות הוא מראית פני הצדק, גם אם אין הסתברות ממשית למשוא פנים בפועל, אך הגישה הנוהגת בישראל (ובצרפת) היא "קיומה של אוביקטיביות שיפוטית בפועל, או חשש לאי קיומה ... בשיטות כאלה תהא נכונות מועטה יותר להתחשב במראית עין של חוסר אובייקטיביות, תחת זו תבוא דרישה להוכחת רמה גבוהה של סיכון של משוא פנים". לשיטה זו, "ההנחה היא שרק אם יש משוא פנים בפועל או חשש מהותי למשוא פנים, קיימת גם בעיה של מראית פני הצדק". אכן, המשפט העברי נדרש בין השאר, בנוסף לחובת השויון בין בעלי הדין. למראית פני הדברים, בשונה מפסלויות מסוגים אחרים (ראו א' שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין (תשמ"ח-1988), 200; וכדברי המשנה ( שקלים ג', ב') "לפי שאדם צריך לצאת ידי הבריות כדרך שצריך לצאת ידי המקום, שנאמר, 'והייתם נקיים מה' ומישראל' ( במדבר ל"ב, כ"ב) ואומר 'מצא חן ושכל טוב בעיני אלהים ואדם' ( משלי ג', ד')"; וראו גם פרופ' יעקב בזק, השופט בדין העברי , 48, וכדבריו "אין די בכך שפסק הדין הוא צודק וישר כשלעצמו, יש לדאוג לכך כי הוא ייראה ויובן כצודק כלפי הבריות". אכן, גם לשיטתנו יש לדאוג לכך – והדרך היא, מעבר להבעת פתיחות הדעת, בנידון דידן בשמיעת טיעונים ראויה ובעיון בחומרים חדשים כמו תסקיר.

מן הכלל אל הפרט

ט.

כאמור, איננו סבורים כי עלינו לפסול עצמנו. איננו נדרשים לשאלות פרוצדורליות, קרי אימתי הוגשה הבקשה מטעם המערער, שהרי יכלה להיות מוגשת בדיון ב-24.6.10 או מיד לאחריו בלא השתהות עד 19.7.10, שמונה ימים לפני הדיון (מועד הבקשה הראשונה). היו גם שלל בקשות דחיה ובקשות הנוגעות לתנאי שחרור, אך בקשה זו המתינה. ואולם, אנו ענייננו בראש וראשונה במהות. אכן, סברנו בטרם הדיון ב-24.6.10 כי על גזר הדין קמא לעמוד על כנו. ואולם, ביטלנו חלק זה של הכרעתנו על אתר , משנתבקש תסקיר נוסף ונטען לפיצול. נותר עתה איפוא הצורך בטיעונים משלימים לעונש, וברי כי התמונה תשוב ותיפרש לעינינו ככל שימצאו הצדדים לנכון, ואין לנו כל קושי לדון בכך בפתיחות דעת מלאה ובלא כל דעה קדומה. נזכור, כי עסקינן בערכאת ערעור, שהמרכיב הדומיננטי בה הוא טיעונים משפטיים, ובאלה, להבדיל מנושאים עובדתיים (ראו גם מרזל שם , 266-265), החשש ל"גמירות דעת" קטן בהרבה. איננו מקלים ראש בנושא מראית העין, אך לדעתנו התוספת התסקירית והטיעונית העדכנית שתהא לנגד עינינו, המצטרפת לאמונתנו ביכולת להכריע בלב פתוח, מפיגה עניין זה במידה ראויה.

י.

נוכח כל האמור, איננו נעתרים לבקשת הפסילה.