רע"א 5229/18 דניאל אבידור נ. טל לביא

לפנַי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגנית הנשיא, השופטת י' שבח ) מיום 6.6.2018 בהפ"ב 54202-09-17 ובהפ"ב

20519-09-17, במסגרתו אושר פסק הבוררות של הבורר עו"ד אהרון פולק (להלן: הבורר ) מיום 6.9.2017 ונדחתה בקשת המבקשים לביטול הפסק.

הרקע לבקשה

1.

המשיב עורך דין במקצועו , בעל רקע של ספורט תחרותי. המבקש 1 (להלן: המבקש ) הוא איש עסקים ובעל השליטה במבקשת 2 (להלן: המבקשת ), אשר עוסקת בעיקר בפיתוח מערכות לניהול תהליכי גיוס לעבודה בחברות ובארגונים. ההיכרות בין המבקש לבין המשיב נוצרה על רקע פעילות ספורטיבית משותפת, אשר בעקבותיה החליטו השניים על שיתוף פעולה עסקי. ביום 24.11.2011 הם חתמו על הסכם מייסדים שעיקרו שיתוף פעולה בהקמת מיזם שיהיה בבעלותם המשותפת בחלקים שווים. עניינו של המיזם הוא פלטפורמה אינטרנטית המאפשרת השמה מהירה ונגישה של שחקני ספורט במועדוני ספורט, בהתאם לצרכיו של כל צד (להלן: המיזם ). במסגרת הסכם המייסדים נקבע כי המבקשת תהיה זכאית לעד 24% מהמיזם בתמורה לאספקת הבסיס הטכנולוגי למיזם. אותה חלוקה נשמרה גם בהסכם הבלעדיות שנחתם בין הצדדים ביום 25.12.2011.

2.

הצדדים פעלו רבות לאיתור משקיע, אך מאמציהם העלו חרס. בהמשך לכך, ביום 15.5.2014 שלח המבקש הודעת דוא"ל למשיב, בה הודיע לו באופן חד צדדי על רצונו לסיים את השותפות.

3.

המשיב לא השלים עם ביטולו של המיזם. הוא סבר כי המבקשים הכשילו אותו במכוון, כי המבקשת פעלה מתוך ניגוד עניינים וכי המבקשים צירפו למיזם משקיע נוסף ואף ניכסו לעצמם את המיזם תוך גזילת

זכויותיו. משכך, הגיש המשיב נגד המבקשים תובענה לפני הבורר לפיצוי בסך של 8.5 מיליון אירו, ולחלופין פיצוי בסך של 6.5 מיליון אירו – מחצית משוויו המוערך של המיזם. עוד עתר המשיב לפיצוי בגין ההוצאות שהוציא בפועל ולפיצוי בגין הפסד הכנסה מפעילותו כעורך דין נוכח התמקדותו במיזם. המשיב תמך את תביעתו בחוות דעת מומחה שנערכה על ידי רו"ח רודד ריינגולד , לפיה הוערך שווי המיזם בסך של 17,139,780 אירו. בסיכומיו תבע המשיב פיצויים בסך של 8,569,000 אירו או למצער 6,513,000 אירו בגין מחצית משוויו המשוער של המיזם, כפי שנקבע בחוות דעת המומחה.

4.

מנגד, המבקשים טענו, בין היתר, כי משבר אמון בין המבקש לבין המשיב הצדיק את הפסקת השותפות וכי הלכה למעשה המיזם גווע והוא חסר כל ערך. עם זאת, המבקשים לא הגישו חוות דעת נגדית לזו של המשיב ותלו את יהבם בחקירתו הנגדית של המומחה מטעם המשיב בלבד.

פסק הבוררות

5.

הבורר קבע כי המשיב הוא זה שאכן הגה את הרעיון בבסיסו של המיזם וכי אין ממש בסיבות הנטענות על ידי המבקשים לסיום השותפות. עוד קבע הבורר, כי התנהלות המבקשים, אשר המשיכו בניהול ופיתוח המיזם תוך נישול המשיב מזכויותיו, מהווה הפרה של הסכם המייסדים המצדיקה מתן פיצוי הולם למשיב.

6.

באשר לגובה הפיצוי המגיע למשיב, הבורר דחה את הסכומים והמספרים בחוות הדעת מטעם המשיב, אך קיבל את נוסחת החישוב המופיעה בה. הוא קבע, חלף הערכת המומחה ביחס לשווי המיזם בסך של 142 מיליון אירו, כי מדובר בשווי של 50 מיליון אירו, ואת סיכויי הצלחת המיזם שהוערכו על ידי המומחה ב-4% המיר הבורר ל-2%. כמו כן, את חלקו של המשיב במיזם העמיד הבורר על 38% במקום 50% שנקבעו על ידי המומחה. על יסוד נתונים אלו קבע הבורר כי הפיצוי הראוי להיפסק לטובת המשיב עומד על סך של 380,000 אירו וזאת על דרך " האומדנא ". בסופו של דבר, המשיבים חויבו בתשלום סכום זה ביחד ולחוד, בכל שכר טרחת הבורר וכן בסך של 50,000 ש"ח שכר טרחת עורך דין.

בקשת הביטול

7.

אף שהמבקשים נמנעו מלהגיש לבורר חוות דעת נגדית, ואף שהסכום שנפסק לטובת המשיב נמוך משמעותית מזה המופיע בחוות הדעת מטעמו, לא השלימו המבקשים עם פסק הבוררות והגישו את בקשת הביטול לבית המשפט המחוזי. בקשת הביטול נסמכה על שני נימוקים. הראשון , עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות ), לפיה לא ניתנה להם הזדמנות נאותה לטעון את טענותיהם ולהביא את ראיותיהם. בהקשר זה המבקשים טענו, כי הבורר התעלם בפסק הבוררות ממספר טענות שהועלו על ידיהם. השני , כי הבורר התעלם גם מטענת הדילול בהחזקותיו של המשיב כתוצאה מכניסת משקיעים למיזם. נטען, כי בהיעדר הנמקה קמה עילת ביטול מכוח סעיף 24(6) לחוק הבוררות.

8.

בתשובתו תמך המשיב את יתדותיו בפסק הבוררות, בקביעותיו ובהנמקותיו. נטען, כי טענות המבקשים הן טענות ערעוריות

ואין מקומן בבקשה לביטול פסק בוררות. באשר לטענות המבקשים כי הבורר התעלם מחלק מטענותיהם, טען המשיב כי אין לכך שחר וכי הבורר התייחס לטענות אלה במסגרת פסק הבוררות. המשיב דחה גם את טענת המבקשים כי הבורר התעלם מטענת הדילול שהועלתה לפניו, וציין כי לטעמו די בהקטנת שיעור החזקותיו במיזם במסגרת חוות הדעת ל-38% (חלף מחצית מהמיזם) על מנת ליתן

מענה לטענה זו. עוד טען בהקשר זה, כי המומחה שלל בחקירתו את הטענה לפיה כניסת משקיע תביא בהכרח לירידה בערך אחזקותיו.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

9.

בית המשפט המחוזי קבע כי הבורר לא מנע מהמבקשים להגיש ראיה ולא מנע מהם להעיד עדים או להגיש חוות דעת נגדית מטעמם. נקבע כי הבורר היה ער לכל הטענות שהעלו המבקשים במסגרת בקשת הביטול ואף נתן להן מקום של ממש בפסקו.

10.

בית המשפט אף דחה את הטענה לפיה לא התייחס הבורר במפורש לטענת המבקשים בקשר לדילול החזקותיו של המשיב. נקבע כי אין כל ספק שהבורר היה ער להנחה לפיה כניסת משקיע לחברת הזנק מדללת את אחוזי ההחזקה של השותפים הקיימים, ולכן חישב את הפיצוי שפסק למשיב על בסיס שיעור החזקה של 38% בלבד, חלף 50% כפי שהעריך המומחה מטעמו. כמו כן, הבורר ביצע הפחתות מרחיקות לכת בסכום הבסיס על בסיסו חושב הפיצוי, בהן העמדת ערכו של המיזם על סך של 50 מיליון אירו חלף שווי של 142 מיליון אירו, הפחתת סיכויי הצלחת המיזם מ-4% ל-2% וכן דחיית עמדת רואה החשבון לפיה ההערכה מתייחסת רק לשלב הראשון במיזם, עמדה אשר היה בה כדי לשלש את שווי החברה. בית המשפט מצא כי די בהפחתות אלה על מנת לאזן את צורך ההפחתה התאורטית בגין דילול אפשרי. לבסוף נקבע, כי יש רגליים לטענת המשיב לפיה העלאת שווי המיזם עקב כניסת משקיע הייתה עשויה לקזז ירידה בהכנסות כתוצאה מדילול שיעור אחזקותיו של המשיב. בהמשך לכך, דחה בית המשפט את טענת המבקשים כי יש לבטל את פסק הבוררות מחמת אי הנמקה. נקבע, כי לא ניתן להתייחס לפסק הבוררות כבלתי מנומק רק בשל העובדה שהבורר לא דחה במילים מפורשות את טענת המבקשים לדילול הכרחי מחמת כניסת משקיע.

11.

על כן, בשים לב לכל האמור, דחה בית המשפט את הבקשה לביטול פסק הבוררות ואישר אותו, בציינו כי "את בקשת הביטול שהוגשה על ידי המבקשים ניתן לכלול בקבוצת ההליכים המשפטיים שלא היה מקום להגישם מלכתחילה". מכאן הבקשה שלפנַי.

טענות המבקשים

12.

במסגרת הבקשה טוענים המבקשים לראשונה, כי היה על בית המשפט המחוזי לבטל את פסק הבורר מכוח סעיפים 24(9), הדן בביטול פסק בורר המנוגד לתקנת הציבור ו-24(10) לחוק הבוררות הדן בביטול פסק בורר בשל קיומה של עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד. בקצירת האומר, נטען כי קביעות הבורר לעניין שיעור הנזק אינן מבוססות על ראיות או הוכחות כלשהן. בהיעדרם של נתונים כלשהם היכולים להוות בסיס, השימוש שעשה הבורר בדוקטרינת " האומדנא " שרירותי לחלוטין ומהווה פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי. המשיבים חוזרים גם על הטענה כי שגה הבורר בכך שלא דחה לחלוטין את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב. עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא דן בטענת המבקשים בדבר הקטנת הנזק ובכך שדחה את טענת הדילול.

דיון והכרעה

13.

דינה של הבקשה להידחות, אף מבלי להידרש לתגובת המשיבים.

14.

הלכה מושרשת היא כי רשות ערעור על פסקי דין של בית המשפט בענייני בוררות תינתן במקרים חריגים בלבד בהם מתעוררת שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים, או כאשר עלול להיגרם עיוות דין חמור (ראו למשל: רע"א 3962/18 לבנון נ' ניהול ודיור (ע"מ) (21.6.2018); רע"א 4453/18 דעדוש נ' אגודת גורן, מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ (15.7.2018); רע"א 3313/18 אברמוביץ נ' גלית (16.5.2018)). המקרה דנא אינו מעורר כל שאלה עקרונית או מגלה עילה להתערבות מחמת עיוות דין.

15.

יתרה מכך, בבקשה דנא טענו המבקשים כי טענותיהם לגופו של פסק הבוררות חוסות תחת העילות הקבועות בסעיפים 24(9) ו-24(10) לחוק הבוררות. אולם, טענות המבקשים אינן נכנסות לגדר איזו מעילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות והן למעשה טענות ערעוריות באופיין. כידוע, עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות אינן עילות ערעוריות , אלא מכוונות את עצמן בעיקר לטענות הקשורות לתקינות הליך הבוררות, ולא ניתן להעלות במסגרת בקשה לביטול פסק בוררות טענות ביחס לטעויות שנפלו בתוכן הכרעת הבורר (ראו למשל: רע"א 22/17 מכבי שירותי בריאות נ' ד"ר רם מודן (23.8.2018)).

16.

ועוד. במסגרת הבקשה לפני בית המשפט המחוזי טענו המבקשים כי הבקשה לביטול נסמכת על עילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(4) ו-24(6) לחוק הבוררות ואילו במסגרת הבקשה דנא הסתמכו כאמור על עילות ביטול אחרות. כפי שציינתי בהקשר דומה ברע"א 9600/17 רשף נ' רשף , פסקה 14 (15.4.2018):

"כידוע, בקשת רשות ערעור אינה הזדמנות לערוך 'מקצה שיפורים' אלא נועדה לבחון האם נפל פגם בשיקול דעתה של הערכאה המבררת (ראו: רע"א 1385/16 חיה מרקוביץ יזמות וסחר בינלאומי בע"מ נ' תשובה (25.2.2016)), והדברים נכונים ביתר שאת בבקשות רשות ערעור על פסק בוררות לפני בית המשפט זה. פשיטא, כי אין זו האכסנייה המתאימה לבחינה 'דה נובו' של טענות המועלות כנגד פסק הבוררות (ראו: רע"א 9523/17 יניב גביש, עו"ד נ' דואן (10.1.2018))".

די בדברים שהובאו עד כה כדי להוביל לדחיית הבקשה, אף מבלי להידרש לטענות המבקשים לגופן.

17.

למעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה לטענת המבקשים כי פסיקת הפיצויים על דרך האומדן על ידי הבורר מהווה פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי ומצדיקה ביטול פסק הבורר מכוח סעיף 24(10) לחוק הבוררות. פסיקה על פי האומדן שכיחה ביותר במשפטנו, בין בדיני הנזיקין , כמעט כמעשה שבכל יום בקביעת ראשי נזק מסוימים, ובין בתחום החוזי (ראו: ע"א 153/04 רובינוביץ נ' עו"ד יוסף רוזנבוים (6.2.2006 ) ). הדבר גם נעשה לא פעם שעה שמדובר בהערכת שווי חברה או באובדן רווחי חברה (וראו לדוגמה: ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת (1.9.2015)). כשם שדרך זו של פסיקה על דרך האומדן כשרה בבית המשפט, כשרה היא גם בהליך בוררות (ראו: רע"א 1666/01 פרנק נ' פוגץ ובנין בע"מ (21.10.2001)). יתרה מכך, אף אם נפלה שגיאה באופן חישוב הפיצויים, לכל היותר מדובר בטעות באופן יישום הדין. וכידוע, טעות ביישום הדין, להבדיל מהימנעות מעצם יישום הדין, אינה מהווה עילה לביטול פסק בוררות (ראו למשל: רע"א 7177/13 יעקב נ' פרידמן חכשורי

חברה להנדסה ולבניה בע"מ (13.1.2014)).

18.

הדברים האמורים יפים למצב בו הבורר כבול לדין המהותי, ויפים מקל וחומר כאשר הבורר אינו מחויב לפסוק על פי הדין המהותי כבענייננו. הנה כי כן, במסגרת הסכם הבוררות בין הצדדים מיום 20.6.2016 נקבע כי "הצדדים הסכימו ביניהם, כי הבורר יהיה כפוף לחוק הבוררות והתוספות שלו". משמעותו של דבר כי ככלל, כאשר אין בהסכם הבוררות תניה לפיה יפסוק הבורר על פי הדין המהותי, חל סעיף י"ד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, המורה כי "...הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט" (ראו: רע"א 5061/11 פלוני נ' פלוני (24.11.2011)). משכך, ברי כי הבורר היה רשאי לקבוע את גובה הפיצויים על דרך האומדן, בכפוף לחובתו לנמק את התוצאה אליה הגיע (סעיף טו1 לתוספת הראשונה לחוק הבוררות). וכך אכן נעשה.

19.

הבקשה נדחית אפוא. נוכח אורכה של הבקשה, שאינו עולה בנסיבות העניין בקנה אחד עם תקנה 403 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (פסק הבוררות מחזיק 16 עמודים ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 8 עמודים, בעוד הבקשה מתפרשת על פני 24 עמודים הכוללים כאמור נימוקים חדשים שלא הועלו בבקשת הביטול המקורית), המבקשים יישאו בהוצאות בסך של 5,000 ש"ח לטובת אוצר המדינה.