רע"א 5548-24 רע"א 5548-24

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת (העמיתה) שושנה אלמגור) מיום 9.5.2024 בת"צ 49-01-21, במסגרתה אושר ניהולה של תובענה כייצוגית נגד המבקשת. כשבוע לאחר הגשת בקשת רשות הערעור הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע החלטה זו.

רקע והשתלשלות העניינים

1.ביום 1.1.2021, הגיש המשיב, מר ניצן לוי (להלן: התובע המייצג), בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המבקשת, שופרסל בע"מ (להלן: שופרסל או החברה), וזאת לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות): "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" (להלן: בקשת האישור). עניינה של בקשת האישור בתלושי הנחה (הידועים גם בכינויים: קופונים) אותם מציעה שופרסל ללקוחותיה (להלן: התלושים). לפי בקשת האישור, תוקף התלושים, המופיע על גבם, מתייחס למועד אספקת המוצרים ללקוח (להלן: מועד האספקה), בעוד שופרסל מטעה את לקוחותיה לסבור כי הוא מתייחס למועד הזמנת המוצרים באתר החברה (להלן: מועד ההזמנה). על כן, נטען כי במקרים בהם תוקף התלושים מסתיים לאחר מועד ההזמנה אך לפני מועד האספקה, הלקוחות מוטעים לסבור כי מימוש התלושים מביא לתשלום מופחת – כפי שמוצג להם במסגרת החשבון הסופי בסיום הליך ההזמנה באתר, בעוד למעשה שופרסל אינה מכבדת תלושים אלו, כך שעל הלקוחות להוסיף לחשבון הסופי את שוויים. לטענת התובע המייצג, פרקטיקה זו של שופרסל מפרה מספר הוראות בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן או החוק), ובראשן איסור הטעיה לפי סעיף 2 לחוק (להלן: איסור ההטעיה). לצד עילות תביעה נוספות להן טען התובע המייצג, נטען כי שופרסל התעשרה שלא כדין כתוצאה מהמתואר לעיל, באופן המחייב בהשבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר ולא במשפט), וכי מספר תניות בתקנון אתר החברה (להלן: תקנון האתר או התקנון), אשר דנות במועד הקובע לעניין תוקף התלושים, מקפחות לפי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1983.

2.מנגד, בתשובה לבקשת האישור שהגישה ביום 11.5.2021 טענה שופרסל כי יש לדחות את בקשת האישור על הסף בשל היותה כוללנית ו"סתמית". לגופה של בקשת האישור, טענתה העיקרית של שופרסל הייתה כי היא גילתה ללקוחותיה בהזדמנויות שונות – בתקנון האתר, במידע המופיע בסיום הליך ההזמנה באינטרנט ("הטבות קופונים/תלושים אישיים לא נשמרות, והן יחולו בתנאי שהקופונים/תלושים בתוקף ביום האספקה [...]" – ההדגשה אינה במקור. (להלן: המידע המופיע בסיום הליך ההזמנה)) ועל גבי הקופון עצמו – כי המועד הקובע לעניין תוקף התלושים הוא מועד אספקת המוצרים ולא מועד הזמנתם. לפיכך, נטען כי לא ייתכן שלקוחותיה הוטעו בעניין זה. כמו כן, ביחס לטענה כי מספר תניות בתקנון האתר הן מקפחות, נטען כי התובע המייצג כלל לא פירט, וממילא לא הוכיח, מה הופך תניות אלו למקפחות. בנוסף, לצד מענה לטענות נוספות המפורטות בבקשת האישור, נטען כי עקב האמור לעיל החברה לא התעשרה שלא כדין. ביום 25.7.2024, הגיב התובע המייצג לתשובת החברה לבקשת האישור ובה חזר על עיקרי הטענות שהעלה בבקשה לאישור.

3.למען שלמות התמונה, יצוין כי ביום 14.2.2022 ביקשה המועצה הישראלית לצרכנות (להלן: המועצה) להצטרף להליך במעמד של ידיד בית המשפט, ובמסגרת בקשה זו פירטה את עמדתה ביחס להליך (להלן: בקשת המועצה להצטרפות להליך). בתמצית, לעמדת המועצה התנהלותה של שופרסל המתוארת לעיל היא "פסולה ומטעה" (בקשת המועצה להצטרפות להליך, בסעיף 6) ומפרה את הוראות חוק הגנת הצרכן. ביום 27.3.2022 החליט בית המשפט קמא על קבלת הבקשה וצירופה של המועצה להליך כידיד בית משפט. עוד יצוין, כי ביום 28.7.2022 הודיעה הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן על מתן צו מנהלי להפסקת הפרה לשופרסל בשל הפרקטיקה הנידונה בהליך זה (להלן: הצו המנהלי או הצו). בעקבות הוצאת הצו, שינתה שופרסל את הסכום המופיע בחשבון הסופי כך שישקף את תוקף התלושים במועד האספקה, והוסיפה חלונית קופצת (בלעז: "Pop-up") המתריעה על תלושים אשר תוקפם פג קודם למועד האספקה. בהמשך לכך, ביום 16.5.2023, ביקש התובע המייצג לצרף את הצו המנהלי, לצד מסמכים קשורים נוספים, כראיות בתיק בית המשפט (להלן: בקשת צירוף הראיות). ביום 13.7.2023 קיבל בית המשפט קמא את בקשת צירוף הראיות, תוך שהוא קובע כי מדובר בראיות הנוגעות ל"לב המחלוקת בתיק זה" (להלן: החלטת צירוף הראיות).

החלטת האישור

4.ביום 9.5.2024, החליט בית המשפט קמא על אישור ניהול התובענה כייצוגית (להלן: החלטת האישור). החלטת האישור קבעה כי "שופרסל פועלת באופן שעלול להטעות את לקוחותיה במחיר המוצר שהם קונים כשהם מתקפים את התלוש של אותו מוצר" (החלטת האישור, בפסקה ח'). את קביעתו זו ביסס בית המשפט קמא על מצגים המופיעים באתר החברה כאשר לקוח מבקש לממש תלושים, על דואר אלקטרוני שהחברה שלחה ללקוחותיה בדבר אופן מימוש התלושים וכן על פרסומים מטעמה בנושא, אשר כולם עלולים ליצור רושם מוטעה אצל הלקוח כי המועד הקובע לעניין תוקף התלושים הוא מועד ההזמנה. בהמשך לכך, בית המשפט קמא דחה את הטענה כי המצגים במסגרתם מגלה שופרסל ללקוחותיה כי המועד הקובע את תוקף התלושים הוא מועד האספקה שוללים את אפשרות ההטעיה של הלקוחות. באשר לתניות המצויות בתקנון האתר, נקבע כי זה "אינו מונח לפני הלקוח בזמן הרכישה" (שם, בפסקה ט') ובאשר למידע שמופיע בסיום הליך ההזמנה, נקבע כי "ניתן לסיים הזמנה אף בלי שהעין תשזוף את הסייג", וכי הוא "הוכמן בתוך פסקה מלאה פרטים ותנאים שונים" (שם, בפסקה י"ב) כך שאין בו כדי למנוע הטעייה אפשרית של הלקוחות. לפיכך, נקבע כי שופרסל הפרה לכאורה את איסור ההטעיה הנקוב בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן וכן הוראות נוספות מחוק זה, את חובת תום הלב לפי סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ולפי סעיף 6 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, וכי קמה לכאורה ללקוחותיה זכאות לפיצוי עקב הנזק שנגרם להם בעקבות ההטעיה. כן נקבע באופן לכאורי כי שופרסל התעשרה שלא כדין בסכומי ההנחות שנגרעו מלקוחותיה, ולכן עומדת לתובע הייצוגי אף עילה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. לעומת זאת, נדחתה טענת התובע המייצג כי מספר תנאים בתקנון אתר החברה הם תנאים מקפחים.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

בקשת רשות הערעור

5.במסגרת בקשת רשות הערעור מלינה שופרסל על החלטת האישור תוך חזרה על עיקרי טענותיה בתשובתה לבקשת האישור. בפרט, שופרסל משליכה את יהבה על סעיפי תקנון אתר החברה והמידע המופיע בסיום הליך ההזמנה, בהם נכתב כי המועד הקובע לעניין תוקף התלושים הוא מועד האספקה. בהמשך לכך, שופרסל טוענת כי לא ניתן לסיים את הליך ההזמנה מבלי לראות את המידע המופיע בסופו, בניגוד לקביעת בית המשפט קמא. מצגים אלו, כך נטען, שוללים את האפשרות כי לקוחותיה הוטעו. כמו כן, החברה סבורה כי החלטת האישור מתייחסת לתקנון הלכה למעשה כ"אות מתה", בעוד התייחסות נאותה אליו מביאה לקריאת כלל הפרסומים מטעמה לאורו, כך שלא ניתן לראות בהם עניין שבכוחו להטעות את לקוחותיה. לצד טענות נוספות, קובלת החברה גם על החלטת צירוף הראיות, בטענה כי לא היה מקום לצרף כראיות את המסמכים הנוגעים לצו המנהלי ולהליך שניהלה הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן בעניינה.

דיון והכרעה

6.לאחר עיון בבקשת רשות הערעור הגעתי למסקנה כי דינה להידחות, אף מבלי להידרש לתשובת התובע המייצג.

7.כידוע, כאשר נבחנת בקשת רשות ערעור על החלטה המאשרת ניהול תובענה כייצוגית, על בית המשפט לאזן בין מספר שיקולים תוך התחשבות בנסיבות המקרה המסוים שלפניו. בפרט, כך נקבע בפסיקה, על בית המשפט לבחון את המשמעות הכלכלית של אישור ניהול התובענה כייצוגית מבחינת הנתבע; את משקל השאלות המשפטיות והעובדתיות העולות בבקשת רשות הערעור ביחס לשאלות שנותר לדון בהן בגדרי התובענה הייצוגית, וזאת כעניין של יעילות דיונית; ובמקרי קצה, בהם החלטת האישור מעלה קשיים בולטים או היעדר קשיים שכאלו, יישקלו גם סיכויי הערעור להתקבל (ראו: רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל, פסקה 5 (6.5.2010); רע"א 9171/10 חברת בזק בינלאומי בע"מ נ' myrna mandap, פסקה 4 (19.9.2012); רע"א 4193/22 מעדני מניה רשתות מסחר 2000 בע"מ נ' גנקין, פסקה 9 (14.8.2022) (להלן: עניין גנקין)). על רקע כל אלו, אני סבור כי נסיבות המקרה שלפניי אינן מצדיקות מתן רשות ערעור.

8.ראשית, בבקשת רשות הערעור כלל לא נטען כי ייגרם לשופרסל נזק כלכלי משמעותי מאישור ניהול התובענה כייצוגית (ראו רע"א 969/23 בנק הפועלים בע"מ נ' סמוחה, פסקה 15 (3.7.2023) (להלן: עניין סמוחה); רע"א 901/24 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' רובין, פסקה 16 (10.4.2024)). שופרסל טוענת, אומנם, להשלכה "רוחבית עצומה והרת גורל" (פסקה 86 לבקשת רשות הערעור) בשל קביעות בית המשפט קמא ביחס לסוגיית מעמדו של תקנון האתר לעניין הטעיית הלקוחות (להלן: סוגיית התקנון), אלא שגם אם אתעלם מכך שטענה זו נטענה בכלליות, ללא פירוט וראיות מספקות, הרי שכפי שיוצג להלן, הסיכוי כי דיון ערעורי בסוגיה זו יועיל לה גם כך קלוש. שנית, בית המשפט קמא עבר כברת דרך משמעותית בניתוח עילות התביעה שהתקבלו כמבוססות באופן לכאורי בהחלטת האישור, ואשר בהן צפוי להתמקד הדיון בגוף התובענה. לאור זאת, בהינתן דחיית טענות התובע המייצג ביחס לאופיין המקפח של התניות שבתקנון האתר, ונוכח התרשמותי כי השאלות המשפטיות והעובדתיות בהן נותר לדון במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית עצמה אינן סבוכות באופן מיוחד – איני מוצא הצדקה שעניינה יעילות דיונית בקבלת הבקשה תוך דיון בשאלות שהיא מעלה כבר עתה (ראו עניין גנקין, בפסקה 10; עניין סמוחה, בפסקה 16). בהקשר זה, הטענה שמעלה שופרסל ביחס לסוגיית התקנון אומנם יכולה לחסוך חלקים מן הדיון בתובענה הייצוגית עצמה, אלא שכאמור, נראה שסיכויי קבלתה נמוכים, על פני הדברים. מן הטעם הזה, המקרה דנן גם אינו צולח את השיקול השלישי, שעניינו בסיכויי בקשת רשות הערעור (ראו בר"מ 426/24 עיריית רחובות נ' עזר, פסקה 12 (30.4.2024)). אפרט קמעה.

9.תכליתו של איסור ההטעיה הוא "להבטיח את יכולתו של ציבור הלקוחות להתקשר ולצרוך באופן מיודע" (ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 6 (11.12.2008); ראו גם סיני דויטש דיני הגנת הצרכן ב 41-37 (2012)). כנגזר מכך, את בחינת הפרתו של איסור ההטעיה יש לעשות לאור כלל הנסיבות ובהתחשב בכל המצגים אשר עומדים בפני הצרכן במקרה נתון (ראו רע"א 4486/18 JAMES RICHARDSON PROPRIETRY LTD נ' כהן, פסקה 19 (1.7.2019) (להלן: עניין כהן); רע"א 1998/24 טיבון ויל נ' פורטנוי, פסקה 13 (22.7.2024). ראו גם רע"א 3530/21 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' זיס, פסקה 16 (3.3.2022)). במקרה דנן, אין ספק שבחינה כאמור צריכה לתת משקל אף לסעיפים בתקנון האתר שלפיהם המועד הקובע לעניין תוקף התלושים הוא מועד האספקה, וכן למצג הדומה המופיע בסיום הליך ההזמנה. ואכן, בית המשפט קמא ביצע בחינה כוללת כזו, ולאחר שניתח את מכלול המצגים הרלוונטיים הגיע לכלל מסקנה כי אין בכוחם של מצגי שופרסל בתקנון ובמידע שבסיום הליך ההזמנה כדי למנוע את הרושם, העולה מיתר המצגים הפזורים בהליך ההזמנה באתר ובפרסומים שונים של שופרסל, כי המועד הרלוונטי לתוקף התלושים הוא דווקא מועד ההזמנה – באופן שעלול להטעות את לקוחותיה.

10.טענתה המרכזית של שופרסל, השזורה לאורכה ולרוחבה של בקשת רשות הערעור, מבקשת כביכול להקנות לתקנון האתר מעין מעמד-על בהקשר זה – מעמד אשר שולל את האפשרות כי מכלול המצגים שהציגה בניגוד לאמור בתקנון "עלול[ים] להטעות צרכן", כדרישת סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן. טענה זו לא ניתן לקבל. זאת, בהינתן טיבו של איסור ההטעיה, כאמור, המתחשב בהתרשמותו של הצרכן ממכלול המצגים שמציג בפניו העוסק; ולאור טבעו של התקנון (כמו גם טבעם של ה"אותיות הקטנות" שבעמוד סיום ההזמנה), אשר לעיתים תכופות לא נקרא בעיון על ידי הלקוחות (ראו ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר, פ"ד יז 1319, 1326 (1963); רע"א 1901/20 טרוים מילר בע"מ נ' facebook lreland limited, פסקה 42 לחוות דעתי (26.7.2022); שמואל בכר וטל ז'רסקי "על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מגוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן" מחקרי משפט כה 431, 469 (2009)). ודוק, אין בקביעה זו כדי לעודד אי-קריאה של תקנונים בטרם מתן הסכמה להם, ואף לא כדי להפחית ממעמדו החוזי של התקנון, על כל המשתמע מכך. כל שמובהר, ואין בכך לא חידוש ולא הפתעה, הוא שלא כל פגם באופן בו הוצגה עסקה ללקוח ניתן לתקן באמצעות הבהרה מתאימה בתקנון – ובמילים אחרות, שתיאור נכון במסגרת התקנון אינו מהווה "תעודת ביטוח" מפני מצגים מטעים בפרסומים אחרים הנעשים כלפי הלקוח (ראו עניין כהן, בפסקה 19; והשוו לע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' צוניאשוילי, פסקה 20 (24.6.2007)). בשולי הדברים, יוער כי חיזוק לקביעה זו ניתן למצוא אף בהחלטתה של הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן לתת את הצו המנהלי, חרף המצגים בהם מבקשת שופרסל להיתלות בהקשר זה, ובהם התקנון (ראו סעיף 4 לנימוקי הצו).

10.בטרם סיום, אבהיר כי אין בידי להתייחס לטענות שעלו בחצי פה בבקשת רשות הערעור ביחס להחלטת צירוף הראיות, ולו משום שזה מכבר חלף לו המועד להעלות במסגרת בקשת רשות ערעור טענות המופנות להחלטה זו, אשר ניתנה לפני למעלה משנה (ראו תקנה 137(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי)). ודוק, בקשת רשות ערעור על החלטה לאשר ניהול תובענה כייצוגית, עם כל חשיבותה של החלטה זו בהליך הייצוגי, היא עדיין בקשה לערער על החלטת ביניים, ולא ערעור על פסק דין סופי. על כן, ניתן להעלות במסגרתה רק השגות ביחס לאשר נקבע בהחלטת האישור, ולא ביחס להחלטות ביניים קודמות שניתנו בשלב הדיון בבקשת האישור. רק בתום ההליך הייצוגי, במסגרת ערעור על פסק הדין הסופי בתובענה הייצוגית, שמורה לצדדים האפשרות לערער גם על החלטות ביניים, ללא קשר לעיתוי בו ניתנו (תקנה 150 לתקנות סדר הדין האזרחי (החלה בענייננו מכוח תקנה 19(א) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010)).

11.סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית בזאת, וממילא זהו גם דינה של בקשת עיכוב הביצוע. שופרסל תישא בהוצאות התובע המייצג בסך של 5,000 ש"ח. בקביעת סכום זה הבאתי בחשבון את העובדה שלא התבקשה תשובה.