רע"א 5223-24 רע"א 5223-24

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת לימור ביבי) בת"צ 14037-12-21 מיום 11.4.2024, במסגרתה התקבלה בקשה לאישור ניהול תובענה כייצוגית נגד המבקשות.

רקע והשתלשלות העניינים

1.ביום 7.12.2021, הגישה המשיבה, גברת סימי מלכה (להלן: התובעת המייצגת), בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המבקשות (להלן: הנתבעות), חברות ייזום ובנייה של מתחמי מגורים (להלן: בקשת האישור). לפי בקשת האישור, הנתבעות מתקשרות עם לקוחותיהן בחוזה אחיד לרכישת דירת מגורים (להלן: החוזה), אשר תניה הכלולה בו, המסדירה את אופן הצמדת התמורה עבור הדירה למדד תשומות הבנייה (להלן: המדד ו-תניית ההצמדה או התניה, בהתאמה), מקפחת לפי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1983 (להלן: חוק החוזים האחידים), ומשכך היא מביאה לגביית תמורה ביתר בניגוד לדין.

2.כידוע, מדד תשומות הבנייה מיועד למדוד את השתנות המחירים של עלויות הבנייה, כך שהצמדת התמורה המשולמת עבור דירת מגורים למדד זה תשמור על הקשר בין התמורה המשולמת על ידי רוכש הדירה לעלויות הבניה בפועל. המדד מתפרסם בכל 15 לחודש קלנדרי על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, והוא משקף את השינויים שהתרחשו בעלויות הבנייה בחודש הקלנדרי שקדם לו. על רקע זה, ולשם הנוחות, אציג בתמצית את מארג התניות בחוזה המסדירות את אופן תשלום התמורה והצמדתה למדד:

- סעיף 12.1 לחוזה קובע כי תשלומי התמורה ישולמו בין הימים ה-16 וה-31 לחודש קלנדרי (להלן: מחצית החודש השנייה);

- סעיף 12.8 לחוזה, הלא הוא תניית ההצמדה, קובע כי תשלום אשר יבוצע במחצית החודש השנייה יהיה צמוד למדד הידוע באותו המועד (להלן: המדד הידוע). לעומת זאת, תשלום שישולם בימים ה-1 עד ה-15 לחודש קלנדרי (להלן: מחצית החודש הראשונה) יישא "הפרשי הצמדה בהתאם למדד החדש שיפורסם בחודש הקלנדרי בו בוצע התשלום (להלן: המדד העתידי) או למדד שהיה ידוע ביום התשלום בפועל, הגבוה מבין שניהם" (ההדגשה נוספה);

- סעיף 5.2.1 לנספח א' לחוזה קובע כי מדד הבסיס, אשר על בסיסו מחושבים הפרשי ההצמדה (להלן: מדד הבסיס), הוא המדד הידוע במועד קבלת היתר הבנייה לדירה (להלן: המועד הקובע).

3.הטענה העיקרית בבקשת האישור היא כי תניית ההצמדה מקפחת לפי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, וזאת משני טעמים: אחד, מכיוון שהתניה עשויה להוביל לא-סימטריה בין מדד הבסיס, שהינו המדד הידוע במועד הקובע, למדד אליו יתכן ויוצמד התשלום במקרה של תשלום במחצית החודש הראשונה, שהינו המדד העתידי. כך, לפי הנטען, כאשר המועד הקובע ומועד התשלום חלים במחצית החודש הראשונה וכאשר המדד העתידי גבוה מהמדד הידוע, זוכות הנתבעות למעשה בהצמדת התמורה למדד עבור חודש נוסף (להלן: טענת ההצמדה הנוספת). לדוגמה, מדד הבסיס של תמורה לדירה אשר ניתן לה היתר בנייה ב-1 לאוגוסט הוא המדד הידוע, אשר פורסם ב-15 ביולי, אך אם תשולם התמורה ב-1 לספטמבר היא תוצמד למדד העתידי שיתפרסם ב-15 לספטמבר, ככל שהוא יהיה גבוה מן המדד הידוע. כך, הנתבעות עשויות לזכות בהצמדה למדד של חודשיים (מ-15 ביולי עד 15 בספטמבר), על אף שחלף חודש אחד בלבד ממתן היתר בנייה ועד תשלום התמורה (מ-1 באוגוסט עד 1 בספטמבר). שנית, נטען כי התניה קובעת מנגנון לא הוגן לפיו שינויים במדד, במקרה של הצמדה למדד העתידי, יזקפו לטובת הנתבעות בלבד (להלן: טענת המדד החד-כיווני).

4.ביום 25.5.2022, הגישו הנתבעות את תשובתן לבקשת האישור (להלן: התשובה לבקשת האישור), ובמסגרתה טענו כי אין בסיס לטענות שהועלו בה. לטענתן, לא ניתן לראות בתניית ההצמדה כמקפחת, שכן ההצמדה למדד העתידי במקרה של תשלום במחצית החודש הראשונה משקפת נכונה את הערך הריאלי של התמורה, בעקבות התייחסות המדד לתמורות שחלו בחודש הקודם לזה אשר בו הוא פורסם. כך, לדוגמא, אם לקוח שילם חלק מן התמורה במחצית הראשונה של חודש ספטמבר, הרי שטרם התפרסם המדד המשקף נכונה את שינויי המחירים שהתרחשו בחודש אוגוסט. כמו כן, ולצד טענות נוספות, נטען כי לתובעת הייצוגית אין עילת תביעה אישית ביחס לטענת המדד החד-כיווני, שכן המדד בעניינה עלה ולא ירד (להלן: טענת העילה האישית).

החלטת בית המשפט קמא

5.ביום 11.4.2024 החליט בית המשפט קמא על קבלת בקשת האישור (להלן: החלטת האישור). בהחלטת האישור נקבע כי תניית ההצמדה אכן מקפחת לכאורה, תוך מתן אפשרות לנהל תובענה ייצוגית ביחס לשתי טענות התובעת המייצגת. באשר לטענת ההצמדה הנוספת, נקבע כי לכאורה ישנו חוסר סימטריה בין מדד הבסיס לבין המדד בו נעשה שימוש בעת התשלום, העלול לזכות את הנתבעות בהצמדה בגין חודש נוסף, שלא בצדק. באשר לטענת המדד החד-כיווני, נקבע כי מנגנון זה אכן מקפח לכאורה, וזאת בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 4(11) לחוק החוזים האחידים. אשר לטענת העילה האישית, נקבע כי אומנם לא הוכח כי לתובעת המייצגת עילת תביעה אישית ביחס לטענת המדד החד-כיווני, אך כי אין בכך כדי למנוע ממנה לייצג את כלל הקבוצה. זאת, בשל המכנה המשותף הרחב והמהותי הקיים בין כלל חברי הקבוצה, והתובעת המייצגת בתוכם, שעניינה בחוסר האיזון הנגרם מתניית ההצמדה – בין כאשר המדד עולה ובין כאשר הוא יורד.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

בקשת רשות הערעור

6.בבקשת רשות הערעור דנן, בגדרה קובלות הנתבעות על החלטת האישור, נטען כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי תניית ההצמדה מקפחת. הנתבעות מצביעות על כך שלפי סעיף 12.1 לחוזה יש לבצע את תשלומי התמורה במחצית החודש השנייה בלבד, בעוד ההצמדה למדד העתידי אפשרית רק במסגרת תשלום שנעשה במחצית החודש הראשונה – כלומר, במקרה של הפרת הוראות החוזה. לטענתן, הפרת החוזה מצד הלקוח מביאה לכך שבנסיבות העניין תניית ההצמדה אינה מקפחת. כמו כן, הנתבעות חוזרות על חלק מטענותיהן בתשובה לבקשת האישור, וביניהן על טענת העילה האישית. בנוסף, נטען כי שגה בית המשפט קמא כאשר הגדיר את הקבוצה הייצוגית באופן רחב, הכולל "כל אדם (או גוף) אשר רכש ו/או שכר נכס מקרקעין [...] מה[נתבעות] ו/או מי ממהן בנפרד [...]" אשר תמורתו הוצמדה למדד באופן דומה לזה הנוהג במקרה דנן (החלטת האישור, בפסקה 93), בעוד התובענה דנן נוגעת לפרויקט מסוים המשותף לנתבעות. בהמשך לכך, ובחצי פה, מלינות הנתבעות על התייחסות הגדרת הקבוצה לשכירת דירה, בעוד החוזה האחיד שבמוקד התובענה הוא חוזה מכר.

דיון והכרעה

7.לאחר עיון בבקשת רשות הערעור הגעתי למסקנה כי יש לדחותה, אף מבלי להידרש לתשובת התובעת המייצגת.

8.כלל ידוע הוא כי כאשר בית המשפט בוחן בקשת רשות ערעור על החלטה המאשרת ניהול תובענה כייצוגית, עליו לאזן בין מספר שיקולים תוך התחשבות בנסיבות המסוימות שלפניו. בין היתר, על בית המשפט לבחון את המשמעות הכלכלית, מבחינת הנתבע, של אישור ניהול התובענה כייצוגית; את משקל השאלות המשפטיות והעובדתיות המתעוררות בבקשת רשות הערעור ביחס לשאלות שנותר לדון בהן במסגרת התובענה הייצוגית; ובמקרי קצה, בהם החלטת האישור מעלה קשיים בולטים או נעדרת קשיים שכאלו – את סיכויי הבקשה להתקבל (ראו רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל, פסקה 5 (6.5.2010); רע"א 9171/10 חברת בזק בינלאומי בע"מ נ' myrna mandap, פסקה 4 (19.9.2012); רע"א 4193/22 מעדני מניה רשתות מסחר 2000 בע"מ נ' גנקין, פסקה 9 (14.8.2022)). על רקע כל אלו, אני סבור כי נסיבות המקרה שלפניי אינן מצדיקות מתן רשות ערעור.

9.ראשית, בבקשת רשות הערעור כלל לא נטען כי ייגרם לנתבעות נזק כלכלי משמעותי מאישור ניהול התובענה כייצוגית (ראו רע"א 969/23 בנק הפועלים בע"מ נ' סמוחה, פסקה 15 (3.7.2023); רע"א 901/24 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' רובין, פסקה 16 (10.4.2024)). הטעם העיקרי לקבלת הבקשה עליו מצביעות הנתבעות נוגע לשיקול השני, ולפיו הדיון בבקשת רשות הערעור כעת יחסוך את ניהול ההליך כולו – הליך שיסודו בשגיאה, לטעמן. אלא שטענתן הערעורית המרכזית של הנתבעות, לפיה תניית ההצמדה אינה מקפחת, היא היא טענת הליבה בה נותר להכריע בהמשך ההליך, ומשכך אין כל הצדקה לדון בה כעת, ויש להותיר את השלמת הדיון בה לגדרי ההליך גופו. אשר לטענות הנתבעות באשר להיעדר עילת תביעה אישית ובאשר להגדרת הקבוצה, הרי שאף אם הייתי מקבל את הטענה שלפיה דיון בהן כעת מוצדק מבחינת ניהולו היעיל של ההליך, בחינת טענות אלו לגופן, במסגרת השיקול השלישי, כפי שיומחש להלן בקצרה, מעלה כי סיכויי קבלתן גם כך קלושים (ראו בר"מ 426/24 עיריית רחובות נ' עזר, פסקה 12 (30.4.2024); רע"א 5548/24 שופרסל בע"מ נ' לוי, פסקה 8 (28.7.2024)).

10.בכל הנוגע לטענת העילה האישית, סבורני כי אין בה ממש. זאת, ממספר טעמים: ראשית, ככל שטענת המדד החד-כיווני נכונה מבחינה משפטית, דהיינו שמדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד, הרי שהעילה לתבוע את ביטולה או שינויה עומדת לכל מי שכרת עם הנתבעות חוזה הכולל תניה זו, וזאת בשל פוטנציאל הנזק הטמון בתניה, וללא קשר לשאלה אם פוטנציאל זה התממש הלכה למעשה בעניינו (וראו סעיפים 3 ו-19 לחוק החוזים האחידים). לפיכך נראה כי גם אם לתובעת המייצגת לא נגרם נזק בפועל בעקבות טענת המדד החד-כיווני, הרי שיש לה עילת תביעה אישית לגביה. שנית, כפי שציין בית המשפט קמא, בין טענת ההצמדה הנוספת, אשר מוסכם כי קיימת לתובעת המייצגת עילת תביעה אישית בעניינה, לבין טענת המדד החד-כיווני ישנה זיקה משמעותית שעניינה בכך ששתיהן מלינות על "סיכון שאינו מאוזן" הנובע מתניית ההצמדה (החלטת האישור, בפסקה 88). במילים אחרות, הן הפגיעה הנטענת במסגרת טענת ההצמדה הנוספת והן הפגיעה הנטענת במסגרת טענת המדד החד-כיווני נגזרות מאותו המנגנון הנקוב בתניית ההצמדה – ובהתאם הן מעלות שאלות המשותפות, בעיקרן, לכלל חברי הקבוצה. לפיכך, אף אם נניח כי לתובעת המייצגת אין עילה אישית ביחס לטענת המדד החד-כיווני (וכאמור, נראה כי לא זהו מצב הדברים) אין מניעה שהתובעת המייצגת תייצג את כלל חברי הקבוצה ביחס לשתי הטענות הקשורות זו בזו (ראו רע"א 2282/15 פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ נ' לוי, פסקה 14 (8.7.2015). ראו גם רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 297-296 (2001)). שלישית, כבר הבחנתי בעבר בין תובענות ייצוגיות שבהן עילת התביעה האישית היא מהותית לבירור התובענה, לבין אלו המתמקדות בהתאמה שבין פעולות הנתבעת לדין – אשר בהן "אין חשיבות של ממש לעילת התביעה של חבר קבוצה כזה או אחר" (רע"א 5825/23 גנור נ' מ.א. אוטומטים בע"מ, פסקה 6 (12.3.2024)). ענייננו, כך נראה, נמנה על הקבוצה האחרונה, שכן כדי לקבוע כי תנאי בחוזה אחיד הינו מקפח – היא הסוגיה הנמצאת במרכז התובענה הייצוגית דנן – אין צורך לבחון את ההתרחשות הפרטנית שאירעה לתובעת המייצגת (ראו סעיף 3 לחוק החוזים האחידים). מכאן שאין טעם ענייני המצדיק לדקדק במקרה זה בבחינת קיומה של עילת התביעה האישית. בהצטבר שלושת אלה, יש לאפשר לתובעת המייצגת לייצג את כלל חברי הקבוצה ביחס למכלול הטענות להיות תניה הכלולה בחוזה האחיד מקפחת, גם אם היא עצמה לא נפגעה בפועל מהיבט זה או אחר של הטענות שהיא מעלה.

11.בנוסף, אני סבור כי גם דינה של טענת הנתבעות הנוגעת להגדרת הקבוצה לדחייה. משקבע בית המשפט קמא באופן לכאורי כי תניית ההצמדה מקפחת – הוגדרה בהתאם הקבוצה המיוצגת ככוללת כל לקוח אשר התקשר עם החברה בחוזה המכיל תניה שכזו. אין כל סיבה לייחס חשיבות לפרויקט המסוים שבמסגרתו נכרת החוזה האחיד הנידון בענייננו, בוודאי כל עוד הנתבעות לא הביאו כל ראיה כי בחוזים אחרים שבאמצעותם הן מתקשרות עם לקוחותיהן לא קיימת תניית ההצמדה או כזו הדומה לה. וממה נפשך: אם בחוזים שניסחו הנתבעות עבור פרויקטים אחרים נעדרת תניית ההצמדה, אזי ממילא הלקוחות של פרויקטים אלו אינם נכללים בהגדרת הקבוצה; ואם אף בפרויקטים אחרים התניה ישנה, הרי שאין סיבה שלא לכלול לקוחות אלו בקבוצה המיוצגת. לצד זאת, אציין כי התייחסות הגדרת הקבוצה לשכירות דירה אכן מעלה סימני שאלה, שכן, על פני הדברים, תניית ההצמדה אינה רלוונטית לחוזי שכירות. מכל מקום, אין בסימני שאלה אלו כדי להצדיק כשלעצמם מתן רשות ערעור, ולו משום שגודלה של הקבוצה עשוי להתברר ולהתבהר במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה (ראו רע"א 3717/20 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' דור, פסקה 17 (3.3.2021); רע"א 7934/23 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' סמוחה, פסקה 14 (30.5.2024)).

12.סוף דבר: דין בקשת רשות הערעור להידחות. משלא נתבקשה תשובת התובעת המייצגת, אין צו להוצאות.