רע"א 7934-23 רע"א 7934-23

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז בלוד (כב' השופט שמואל בורנשטין) בת"צ 3285-09-18, ת"צ 21654-12-18, ת"צ 21718-12-18, ות"צ 6166-06-199 מיום 27.6.2023, במסגרתה אושר ניהולה של תובענה כייצוגית נגד המבקש.

רקע והשתלשלות העניינים

1.ביום 3.9.2018, הגיש המשיב, מר רון סמוחה (להלן: התובע המייצג), תביעה ובקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המבקש, בנק דיסקונט בע"מ (להלן: הבנק או בנק דיסקונט), וזאת לפי פרט 3 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק או חוק תובענות ייצוגיות): "תביעה נגד תאגיד בנקאי, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו"; פרט 1 לתוספת השנייה לחוק: "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו"; ופרט 5 לתוספת השנייה לחוק: "תביעה בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך או ליחידה" (ת"צ 3285-09-18. להלן: בקשת האישור בעניין דיסקונט או בקשת האישור). אעיר בפתח הדברים, כי לצד בקשת האישור בעניין דיסקונט הוגשו בקשות אישור דומות נגד בנק מזרחי טפחות בע"מ (ת"צ 21654-12-18), בנק הפועלים בע"מ (ת"צ 21718-12-18, שהוגשה על ידי התובע המייצג) ובנק אגוד לישראל בע"מ (ת"צ 6166-06-19), אשר בית המשפט קמא דן בהן במאוחד וההחלטה מושא בקשת רשות הערעור עוסקת בכולן (להלן: בקשות האישור הנוספות). אולם, מכיוון שבקשת רשות הערעור דנן עוסקת, מטעמים שיובהרו בהמשך, בבקשת האישור בעניין דיסקונט בלבד, החלטה זו תתמקד בה, ותידרש לבקשות האישור הנוספות לפי הצורך.

2.עניינה של בקשת האישור בעניין דיסקונט (כמו גם של בקשות האישור הנוספות) בסכומים הנגבים על ידי הבנק מלקוחותיו בעבור מסחר בניירות ערך זרים הנעשה באמצעות צדדים שלישיים מחוץ לארץ. המדובר בהוצאות ישירות שנגבות על ידי הבנק ומועברות לצד שלישי בעבור השירותים שאותו גורם מספק לבנק וללקוחותיו. את ההוצאות ניתן לחלק לשני סוגים: הוצאת ברוקר (Broker) – הנגבית בעבור שירותי מסחר בניירות הערך הזרים, והוצאת קסטודיאן (Custodian) – הנגבית בעבור שירותי סליקה ומשמורת לניירות הערך הזרים (להלן: הוצאת ברוקר ו-הוצאת קסטודיאן, בהתאמה; ויחדיו: ההוצאות). בבצעו פעולות בנירות ערך זרים בעבור לקוחותיו הישראליים פועל בנק דיסקונט במרבית המקרים מול קבוצת חברות אחת המתפקדת הן כברוקר והן כקסטודיאן – בנק ההשקעות הבינלאומי Citibank וחברות בנות שלו (להלן: קבוצת סיטי).

3.בקשת האישור מעלה שורה של טענות ביחס להתנהלות הבנק בגביית הוצאות אלו. ראשית, נטען כי ההוצאות לא מופיעות בתעריפון הבנק, ובכך מפר הבנק את חובות הגילוי המוטלות עליו מכוח סעיף 5 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות), סעיף 26א לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992 וסעיף 8(1) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965(להלן: טענת היעדר הגילוי). כמו כן, נטען כי היעדר הגילוי עולה כדי איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 3 לחוק הבנקאות. בנוסף, טען התובע המייצג כי הבנק מפר את סעיף 9י לחוק הבנקאות, המחייב להציג בתעריפון הבנק את העמלות וההוצאות שהוא גובה מלקוחותיו, וכן את החלק ה-11 בתוספת הראשונה לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), התשס"ח-2018 (להלן: כללי הבנקאות (עמלות)), לפיו גביית הוצאות בעבור צד שלישי תיעשה "לפי פירוט שיקבע התאגיד הבנקאי". שנית, נטען כי גובה ההוצאות מופרז (להלן: טענת המחיר המופרז). לשם כך, הגיש התובע המייצג חוות דעת מומחה לפיה הוצאת הברוקר שגובה הבנק, על סך 7.5 דולרים (אמריקאים), היא גבוהה יותר משמעותית מן ההוצאות המקבילות שגובים בנקים אחרים, בישראל ובעולם, ואף לעיתים נגבית ללא הצדקה. המומחה מטעם התובע המייצג העמיד את גובה ההוצאה הראוי על 0.75 דולרים בלבד, כך שהנזק שנגרם ללקוחות הבנק עומד לשיטתו על 6.75 דולרים. שלישית, נטען כי סכום ההוצאות שגובה הבנק מלקוחותיו גבוה יותר מאשר העלות הממשית העוברת לצדדים שלישיים (להלן: טענת הגבייה ביתר). כראייה לכך, הפנה התובע המייצג לסעיף 8.13 להוראות פתיחת חשבון של בנק דיסקונט, לפיו "הלקוחות מסכימים בזה כי הבנק יהיה רשאי לקבל מהברוקר את כל ההחזרים [...]" (ההדגשה אינה במקור. להלן: הוראת ההחזרים). לפי הנטען, גביית ההוצאות ביתר הנגרמת כתוצאה מקבלת ההחזרים מנוגדת לחלק ה-11 בתוספת הראשונה לכללי הבנקאות (עמלות), לפיו על גביית הוצאות בעבור צד שלישי להיעשות "בהתאם להוצאות ממשיות", וכן מפרה את נוהל בנקאי תקין 415 (נהלים בנושא עמלות), לפיו "תאגיד בנקאי לא יגבה מלקוח עמלה שהוצגה כעמלה עבור צד שלישי [...] אלא בסכום המשולם בפועל לצד השלישי, וזאת בהתחשב גם בסכומים המוחזרים לתאגיד הבנקאי על ידי הצד השלישי" (ההדגשה נוספה).

4.בתשובת בנק דיסקונט לבקשת האישור, שהוגשה ביום 17.1.2019, דחה הלה את טענות התובע המייצג. תחילה הודגש כי בעוד שבנק דיסקונט גובה מלקוחותיו הוצאת ברוקר, אין הוא גובה הוצאת קסטודיאן, אלא נושא בה בעצמו כחלק מההתחשבנות בינו לבין הצד השלישי הרלוונטי. באשר לטענת היעדר הגילוי, הבנק טען כי הסיבה שבגינה אין פירוט על גובה הוצאת הברוקר בתעריפון הבנק נובעת מכך שההוצאה אינה תלויה בבנק, אלא בצד שלישי ובמשתנים רבים נוספים, כך שלא ניתן להציג מראש פירוט על גובה ההוצאה. כמו כן, נטען כי הלקוח בכל מקרה מקבל חיווי מפורט על גובה ההוצאה טרם ביצוע הפעולה הספציפית, באופן המקיים את חובת הגילוי. ביחס לטענת המחיר המופרז, נטען כי כללי הבנקאות לא קובעים כל גבול עליון להוצאות וממילא אינם מתערבים בסכומן, כך שאין כל מקום לטענה זו. כמו כן, הצביע הבנק על כך שגובה הוצאת הברוקר כלל לא נקבע על ידו אלא על ידי הברוקר הזר, כך שאין מקום להטיל עליו את האחריות על גובה ההוצאה. מכל מקום, נטען כי ההוצאה הנגבית היא סבירה ומקובלת וכי לא ניתן ללמוד מהעמלות המובאות על ידי התובע המייצג לצורך השוואה לענייננו. באשר לטענת הגבייה ביתר, טען הבנק כי הוצאת הברוקר שהוא גובה מלקוחותיו מועברת במלואה לקבוצת סיטי, והוא לא מקבל ממנה כל החזר על הוצאה זו. כמו כן, נטען כי הבנק נוטל על עצמו את תשלום הוצאת הקסטודיאן, ולא גובה אותה מלקוחותיו, כך שלא יכולה לעלות כל טענת גבייה ביתר ביחס לעמלה זו. לצד זאת, הודה הבנק כי בפעולות בהן הברוקר והקסטודיאן משתייכים שניהם לקבוצת סיטי, מקבל הבנק הטבה ביחס להוצאת הקסטודיאן, בדמות פטור מתשלומה, כחלק ממערכת היחסים העסקית בין הבנק לקבוצת סיטי. עם זאת, הדגיש הבנק כי מכיוון שהלקוח אינו נושא כלל בתשלום עמלת הקסטודיאן, הטבה זו אינה רלוונטית כלל לענייננו. לבסוף, דחה הבנק את יתר הטענות שהעלה התובע המייצג ואף העלה טענות באשר לתום ליבו של האחרון.

5.ביום 31.7.2019 הגיש התובע המייצג את תגובתו לתשובת הבנק, ובה התמקד בעיקר בטענת המחיר המופרז ובטענת הגבייה ביתר. בין השאר, התובע המייצג הפנה למספר מסמכים המעידים, לשיטתו, כי הוצאת הברוקר שגובה קבוצת סיטי נמוכה מ-7.5 דולרים, אותם גובה הבנק מלקוחותיו. כמו כן, טען התובע המייצג כי הבנק הודה למעשה בקיומה של הגבייה ביתר, כאשר הודה כי הוא מקבל הטבה מקבוצת סיטי ביחס להוצאת הקסטודיאן. בעניין אחרון זה, אף נטען כי הוצאת הברוקר והוצאת הקסטודיאן חד הן, ועל כן ההבחנה שמנסה ליצור הבנק, על מנת להצדיק את גבייתו, נעדרת בסיס.

החלטת בית משפט קמא

6.ביום 27.6.2023, בהחלטה מאוחדת המתייחסת לכלל בקשות האישור, הורה בית המשפט קמא על דחיית בקשות האישור הנוספות ועל אישורה של בקשת האישור נגד בנק דיסקונט ביחס לטענת הגבייה ביתר בלבד (להלן: החלטת האישור). בית המשפט קמא קיבל את עמדת התובע המייצג, וקבע כי ההטבה שמקבל בנק דיסקונט מקבוצת סיטי ביחס להוצאת הקסטודיאן, בעקבות פעולות שביצעו לקוחותיו, מעוררת את החשש כי הבנק גובה מהלקוחות יותר מההוצאות הממשיות, באופן המחייב בירור במסגרת הליכי התובענה הייצוגית. כמו כן, ובהמשך לכך, נקבע כי ייתכן וההטבה המדוברת מביאה להגדלת רווחי הבנק על חשבון לקוחותיו. בהחלטתו, בית משפט קמא הסתמך, בין היתר, על הוראת ההחזרים בטופס פתיחת החשבון של הבנק, המגבירה את החשש לקיומה של גביית יתר. לעומת זאת, דחה בית משפט קמא את טענת היעדר הגילוי, בקובעו כי ההוצאות צוינו בתעריפון הבנק, הגם שבשמות מעט שונים, וכי אין זה סביר לחייב את הבנק לפרט את סכום ההוצאות בתעריפון, שכן הוא אינו יודע מראש מה יהיה הסכום המדויק, אשר תלוי במספר גורמים משתנים ובהם זהות הברוקר והקסטודיאן שהם גורמים חיצוניים לבנק. בקביעה זו אף התחשב בית משפט קמא בחיווי המפורט שמקבל הלקוח לגבי העמלות וההוצאות בגינן הוא יחויב בשל פעולה שביקש לבצע, כך שמתקיים גילוי ללקוח טרם ביצוע פעולה בניירות ערך זרים. בדומה לכך, נדחתה טענת המחיר המפורז, שכן נקבע כי חוות דעת המומחה עליה הסתמך התובע המייצג נשענת על השערות גרידא, בעוד עדות נציגת הבנק בבית משפט קמא בקשר לאופן ההתקשרות עם צדדים שלישיים, ובכלל זה קביעת גובה ההוצאות, עולה "בקנה אחד עם שורת ההיגיון והשכל הישר" (פסקה 115 להחלטת האישור). אשר לטענות שהועלו בקשר להתנהלות התובע המייצג (והמייצגים בבקשות האישור הנוספות), נפסק כי למרות שהתובע המייצג הוא שעומד מאחורי כלל בקשות האישור ושאר המייצגים פועלים על פי דברו, ועל אף שהפעולות שבוצעו על מנת להקים עילת תביעה אישית הן מלאכותיות וחסרות היגיון, אין מקום לדחות את בקשת האישור, ואף לא להורות על החלפת התובע המייצג, אלא לשקול זאת בפסיקת הגמול. על כן, התקבלה בקשת האישור והוגדרה הקבוצה הייצוגית כ"לקוחות בנק דיסקונט שביצעו פעולות בניירות ערך הנסחרים בחו"ל ואשר נגבו מהם הוצאות צד ג' (ברוקר סיטי) העולות על ההוצאות הממשיות בהן נשא הבנק, וזאת כפועל יוצא מהטבות שהתקבלו על ידו בקשר לאותן פעולות מצד ג' [...]" (פסקה 168(א) להחלטת האישור).

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

בקשת רשות הערעור וההליך בבית משפט זה

7.בבקשת רשות הערעור, טוען הבנק כי שגה בית משפט קמא כשקיבל את בקשת האישור. לטענתו, הוצאת הברוקר מועברת במלואה לקבוצת סיטי, כך שהבנק אינו גובה אותה ביתר. כמו כן, נטען כי מעת שההטבה שעליה הסתמך בית משפט קמא בהחלטתו מוענקת לבנק ביחס להוצאת הקסטודיאן, אשר הוא הנושא הבלעדי בתשלומה, לא ייתכן כי היא משפיעה על הלקוח, ודאי שלא באופן שמביא לכך שהגבייה ממנו גבוהה מההוצאות הממשיות של הבנק. עוד טוען הבנק, כי אין כל פסול בכך שהוא נוטל על עצמו לשאת בהוצאות שיכול היה לגלגל ללקוח ובד בבד חוסך בתשומותיו במסגרת התקשרותו עם קבוצת סיטי, בוודאי כאשר חיסכון זה אינו משפיע על הלקוח או על קיומה של מערכת היחסים של הבנק עם קבוצת סיטי. תוצאת החלטת האישור, כך על פי הנטען, היא אבסורדית, משום שהבנק למעשה מוענש בגין נשיאתו בהוצאת הקסטודיאן במקום לקוחותיו. בנוסף לכך, נטען כי שגה בית משפט קמא כאשר לא דחה את בקשת האישור בשל חוסר תום הלב הקיצוני של התובע המייצג, אשר הוכח כי הוא זה שהתניע ויזם את הגשת בקשות האישור הנוספות ואף הסתיר זאת מעיני בית משפט קמא. לבסוף, קובל הבנק גם על הגדרת הקבוצה הייצוגית בהחלטת האישור, בטענה כי עליה לכלול רק לקוחות יחידים ועסקים קטנים אשר ביצעו פעולות בניירות ערך בארצות הברית בלבד, בעוד ההגדרה אינה מתייחסת להבחנה בין סוגי לקוחות והמדינות בהן נערכו הפעולות בניירות הערך.

8.להשלמת התמונה, יצוין כי בד בבד להגשת בקשת רשות הערעור, הגיש התובע המייצג, יחד עם שאר המבקשים המייצגים בבקשות האישור הנוספות (להלן, יחדיו: המערערים), ערעור על החלטת בית משפט קמא לדחותן (ע"א 6203/23 רונן נ' בנק אגוד לישראל; להלן: הערעור). ביום 7.1.2024 קיימתי דיון בנוכחות הצדדים, במסגרתו נדונו במאוחד בקשת רשות הערעור והערעור, ובו הערתי את הערותיי והמלצתי לצדדים להגיע להסכמות. לאחר הדיון, הודיעו המערערים כי הם חוזרים בהם מהערעור, ולפיכך ביום 17.1.2024 הוא נמחק. לעומת זאת, ביום 11.1.2024 הודיע התובע המייצג כי הוא סבור שדינה של בקשת רשות הערעור להידחות, ובהתאם הוחלט ביום 16.1.2024 כי עליו להגיש תשובה לבקשת רשות הערעור.

9.בתשובתו, שהוגשה ביום 7.2.2024, חזר התובע המייצג על טענותיו בבקשת האישור וכן הדגיש את הודאתו של בנק דיסקונט כי הוא מרוויח "כתוצאה משימוש בכספי לקוחותיו" (סעיף 207 לתשובת הבנק לבקשת האישור). בתוך כך צוין כי קיימת זיקה ברורה בין פעולותיהם של לקוחות הבנק בקשר למסחר בניירות ערך זרים לבין ההטבה הניתנת לבנק. עוד נטען כי הבנק גובה מן הלקוח דמי משמורת (הנקראים גם דמי ניהול פיקדון ניירות ערך), המשולמים גם בגין שירותי משמורת הנעשים על ידי הקטסודיאן, וזאת בניגוד להצהרת הבנק כי הוא הנושא הבלעדי בתשלום לקסטודיאן. בכל הנוגע לטענה אחרונה זו, בתגובת הבנק לתשובת התובע המייצג, שהוגשה ביום 28.2.2024, טען הבנק כי מדובר בהרחבת חזית, שכן מדובר בטענה שלא הופיעה בבקשת האישור, וכי היא נדחתה על ידי בית משפט קמא ביחס לבקשות האישור הנוספות.

דיון והכרעה

10.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, בכתב ובעל-פה, הגעתי למסקנה כי דין בקשת רשות הערעור להידחות.

11.כידוע, כאשר בית המשפט בוחן בקשת רשות ערעור על החלטה המאשרת ניהול תובענה כייצוגית, עליו לאזן בין מספר שיקולים לאור הנסיבות המסוימות שלפניו. שיקולים מרכזיים שעל בית המשפט לשקול הם המשמעות הכלכלית של אישור ניהול התובענה כייצוגית מבחינת הנתבע; משקלן של השאלות, המשפטיות והעובדתיות, המתעוררות בבקשת רשות הערעור אל מול השאלות שנותר לדון בהן במסגרת הדיון העיקרי בתובענה הייצוגית; ובמקרי קצה בהם ישנם קשיים בהחלטת האישור, או היעדר קשיים שכאלו, הבולטים על פני הדברים – סיכויי הקבלה של טענות המבקש לגופו של עניין (ראו רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל, פסקה 5 (6.5.2010) (להלן: עניין סלקום); רע"א 4193/22 מעדני מניה רשתות מסחר 2000 בע"מ נ' גנקין, פסקה 9 (14.8.2022) (להלן: עניין גנקין); רע"א 977/23 ד.ד.ש מפיצי הדרום - חברה לשיווק בע"מ נ' טסלר, פסקה 9 (30.5.2023) (להלן: עניין טסלר)). נוכח נסיבות המקרה שלפניי, סבורני כי יישומם של שיקולים אלה מביא למסקנה כי אין מדובר במקרה המצדיק מתן רשות ערעור.

12.ראשית, הבנק אומנם טוען כי ייגרם לו נזק מניהול ההליך הייצוגי, אך הוא מגדר זאת ל"הוצאות הכבדות שיידרש להוציא לשם התגוננות מהתביעה" (סעיף 17 לבקשת רשות הערעור). נדמה כי אין מדובר בהשלכה כלכלית "חמורה במיוחד" (עניין סלקום, בפסקה 5) המצדיקה את בירור ההשגות על החלטת האישור כבר בשלב זה. שנית, הטענות שפרש הבנק בבקשת האישור מעוררות את אותן השאלות אשר עתידות להיות נדונות במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה. משכך, אין הצדקה בניהול הדיון בהן בשלב זה, שכן לא יהיה בכך כדי לחסוך דבר מן הדיונים שיתקיימו בהליך התובענה גופו – אשר הוא השלב שבו ראוי לדון בטענות אלו (בר"מ 426/24 עיריית רחובות נ' עזר, פסקה 12 (30.4.2024); השוו עניין טסלר, בפסקה 10).

13.בכל הנוגע לשיקול השלישי, המקרה שלפנינו אינו מקרה חד ומובהק המצדיק מתן רשות ערעור אך בשל סיכויי טענות המבקש לגופו של עניין. אודה ולא אכחד, קיימים לבטים לא פשוטים ביחס לטענת הגבייה ביתר, בוודאי באופן בו הוצגה על ידי התובע המייצג. על פניו, הדרך להראות כי הבנק גובה מלקוחותיו הוצאות ביתר איננה פשוטה, שכן על פי הנטען על ידי הבנק (ולא שמעתי כל טענת נגד מפי התובע המייצג) הוצאת הברוקר מועברת במלואה לצד השלישי והוצאת הקסטודיאן, שבגינה מקבל הבנק הטבה מקבוצת סיטי, כלל אינה משולמת על ידי הלקוח (ובהקשר זה אין בידי להתייחס לטענה הנוגעת לדמי הפיקדון, שכן זו לא נטענה בפני בית משפט קמא במסגרת בקשת האישור הנוגעת לבנק דיסקונט ואף נדחתה ביחס לבקשות האישור הנוספות (פסקה 133 להחלטת האישור)). עם זאת, סבורני כי לא ניתן לשלול בשלב זה את האפשרות שהעלה בית המשפט קמא, לפיה ההטבה שמקבל הבנק מקבוצת סיטי ביחס להוצאת הקסטודיאן עשויה בכל זאת להביא בסופו של יום להביא להגדלת רווחיו על חשבון הלקוח, באופן המצדיק את בירור התובענה הייצוגית לגופה (פסקאות 144-141 להחלטת האישור). כך, מאחר שההטבה אותה מקבל הבנק מקבוצת סיטי (ויתור על הוצאת הקסטודיאן, המוטלת על הבנק ביחסיו הפנימיים עם לקוחותיו), עלולה להטות את שיקול דעתו, ולהביא אותו להעדיף ביצוע עסקאות באמצעות קבוצת סיטי, גם כשהדבר אינו לטובת הלקוח, ולעיתים, אף כאשר הדבר אינו כדאי כלכלית. הניחו, לצורך הדיון, כי הוצאת הקסטודיאן שדורשת קבוצת סיטי עומדת על 2.5 דולר, בעוד שהוצאת הברוקר שהוא גובה עומדת על 7.5 דולר. עוד הניחו כי בנק זר מתחרה מציע לתת את שירותי הברוקר תמורת סכום של 4 דולר בלבד. פשיטא, כי מבחינת הלקוח, כמו גם מבחינה כלכלית, עדיף לקבל את שירותי הברוקר באמצעות הבנק המתחרה (הדורש מחיר זול משמעותית בעבורם). ואולם ייתכן מאד שבנק דיסקונט יעדיף בכל זאת לבצע את העסקה כולה באמצעות קבוצת סיטי, ועל ידי כך לחסוך לעצמו את הוצאת הקסטודיאן (בסך 2.5 דולר) על חשבון הלקוח (שישלם 3.5 דולר יותר בעבור הוצאת הברוקר). ויובהר, גם במצב דברים זה ספק אם ניתן לומר כי ההוצאה שמשלם הלקוח (7.5 דולר) מצאה את דרכה במישרין לכיסו של הבנק. ואולם, ייתכן שניתן לטעון כי בעקיפין הבנק התעשר על חשבון הלקוח, שכן חסך מעצמו הוצאה המוטלת עליו ביחסי הצדדים (הוצאת הקסטודיאן בסך 2.5 דולר), באמצעות ביצוע פעולה שאין לה הצדקה כלכלית על חשבון הלקוח (העדפת קבוצת סיטי גם בקשר לשירותי הברוקר, למרות שהיא גובה בעבורם סכום העולה ב-3.5 דולר על זה שדורש המתחרה). ודוק, בית המשפט קמא לא קבע, וממילא אף אני אינני קובע, כי כך נהג הבנק הלכה למעשה, ואף לא כי אם אכן נהג כך, הרי שהדבר מעמיד לחברי הקבוצה עילה בגין גביית יתר נגדו. כל שנקבע הוא כי ההטבה שניתנה לבנק דיסקונט ביחסיו עם קבוצת סיטי יצרה פוטנציאל לעילת תביעה המצדיק בירור לגופם של דברים. מהטעמים שהובהרו, אינני סבור כי יש הצדקה להתערב במסקנה זו בשלב הדיון בו אנו מצויים, במיוחד בשים לב למבחן המחמיר למתן רשות ערעור בשל השיקול השלישי (סיכויי קבלת טענות המבקש לגופו של עניין) לבדו.

14.לסיום, אדון בקצירת האומר בשתי טענות נוספות שהעלה הבנק, ביחס לחוסר תום הלב הקיצוני של התובע המייצג ובאשר להגדרת הקבוצה. בכל הנוגע להתנהלות התובע המייצג, אין חולק כי כפי שקבע בית המשפט קמא, היא "מעוררת אי נוחות" (פסקה 158 להחלטת האישור). עם זאת, יש לזכור כי אין פסול ביוזמה שמטרתה הגשת הליך ייצוגי ממניע כלכלי, כל עוד היא אינה מערבת תחבולה לא הוגנת כלפי הנתבעים (ראו ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פ"ד סז(1) 410, 498-485 (2014). כן השוו: רע"א 4363/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' ירון, פסקה 7 (24.8.2017)) – אשר לא הוכחה בענייננו. על כן, לא מצאתי פגם בהחלטת בית משפט קמא, לפיה התנהלות התובע המייצג תבוא לידי ביטוי בפסיקת הגמול בתום ההליך. בנוגע להגדרת הקבוצה הייצוגית, יצוין כי זו הוגדרה בהלימה (ותוך השינויים המחויבים) להגדרת הקבוצה בבקשת האישור, כאשר ההבחנה בין פעולות בניירות ערך בארה"ב לבין מדינות אחרות לא הועלתה בצורה מפורשת על ידי הבנק בהליך קמא. לעומת זאת, ייתכן כי יש ממש בטענה שיש לצמצם את הגדרת הקבוצה ללקוחות יחידים ועסקים קטנים בלבד. ברם, בין כך ובין אחרת, "גודלה של הקבוצה יכול שעוד יתברר ויתבהר במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה ואינו מצדיק כשלעצמו מתן רשות ערעור" (רע"א 3717/20 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' דור, פסקה 17 (3.3.2021). ראו גם רע"א 5636/20 שופרסל בע"מ נ' גריינר, פסקה 22 (20.7.2023)). למותר לציין, כי טענות הצדדים בהקשר זה, כמו גם במכלול העניינים האחרים שנותרו לליבון בשלב הדיון בתובענה גופה, שמורות להם.

15.סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית איפוא. בהינתן האמור לעיל ביחס לקשיים המשמעותיים שעודם ניצבים בדרכה של התובענה דנן, ועל אף שנתבקשה תשובת התובע המייצג, סברתי כי אין מקום לעשות צו להוצאות ביחס לבקשה זו.