רע"א 6014-24 רע"א 6014-24

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט אריאל צימרמן) בת"א 5600-08-23 מיום 11.7.2024, במסגרתה נדחתה בקשה נוספת של המבקשים למינוי מנהל מיוחד או כונס נכסים זמני למשיבות 6-2.

רקע והשתלשלות העניינים

1.במרכזה של בקשת רשות הערעור עומדת מערכת היחסים העסקית בין המבקש 1, מר בועז עדי נחום (להלן: נחום), לבין המשיב 1, מר שחר רז (להלן: רז), ובמוקדה החברות השונות אשר נמצאות בהחזקתם. נחום הוא בעל השליטה (יחד עם אביו) במבקשת 2, אי.אל נחום מייזמים בע"מ, אשר מחזיקה בכלל המניות של המבקשת 3, אי.אל נחום גבע (להלן: החברות התובעות, וביחד עם נחום: התובעים). רז מחזיק (בשרשור) ב-90.09% ממניות המשיבה 2, קונטמפו החזקות בע"מ (להלן: קונטמפו), אשר היא מחזיקה (במישרין או בשרשור) ברוב המוחלט של המניות במשיבות 6-3 (להלן: חברות הבת. יחד עם קונטמפו: החברות הנתבעות, ויחד עם קונטמפו ורז: הנתבעים). זהות המשיבות 10-7 אינה רלוונטית להכרעה בבקשה זו.

2.לפי כתב התביעה שהגישו התובעים נגד הנתבעים והמשיבות 10-7 ביום 2.8.2023 (להלן: כתב התביעה), בין נחום לרז נרקמה שותפות עסקית החל משנת 2014, שמהותה ניהול משותף של החברות הנתבעות, העוסקות בפרויקטים נדל"ניים. כחלק מן השותפות, כך נטען, העמידו החברות התובעות הלוואות ומימון בסך מיליוני שקלים לרז ולחברות הנתבעות, ובתמורה לכך קיבלו התובעים אופציות בלתי הדירות לבעלות במניותיהן בהיקפים משתנים, בשיעור של כ-50% (להלן: האופציות). בהמשך לכך, נטען כי נחום ורז ניהלו את החברות הנתבעות בפועל, כמנכ"לים וכדירקטורים, אך לא כל זכויותיו ותפקידיו של נחום בהן עוגנו באופן רשמי. לפי הנטען, מתחילת שנת 2023 החל רז למדר את נחום מענייני החברות הנתבעות עד כדי סילוקו המוחלט, וזאת תוך הכחשת זכויות התובעים בחברות הנתבעות, ותוך ניצול היעדר העיגון הרשמי של חלק מזכויותיהם. בשל מצב דברים זה, נטען כי התובעים פנו לרז והודיעו על מימוש האופציות, וכן דרשו לקבל מידע באשר לנעשה בחברות הנתבעות, ובתגובה לכך הודיע רז על "ביטול המערכת ההסכמית" בין הצדדים (סעיף 32 לכתב התביעה). לפיכך, הוגשה התובענה דנן, המתבססת בעיקרה על הזכות להסרת קיפוח של בעלי מניות המיעוט, לפי סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), ועל הזכות לאכיפת חוזה, לפי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה הם, בין היתר, סעד כספי להשבת סכומי ההלוואות והמימון שהועמדו לרז והחברות הנתבעות; וסעד הצהרתי כי התובעים מחזיקים במניות בהיקפים משתנים בחברות הנתבעות.

3.לאורך ההליך, הגישו התובעים מספר בקשות לסעדים זמניים בשל חשש מפני הברחת נכסים מהחברות הנתבעות, אשר עלולה לשיטתם להותיר אותם לפני שוקת שבורה. ביום 3.8.2023, הגישו התובעים בקשה לצווי מניעה שונים כלפי הנתבעים וצו עיקול כלפי רז וקונטמפו עבור הבטחת סכום התביעה. במהלך דיון שהתקיים ביום 8.9.2023 הסכימו הצדדים להצעת בית המשפט לנסות ולהגיע להבנות, ומשכך נדחתה בקשה זו.

4.ביום 31.10.2023, הודיעו התובעים כי לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות, ולצד זאת ביקשו באופן דחוף למנות מנהל מיוחד זמני לחברות הבת. לטענת התובעים, התברר להם כי רז וקונטמפו מושכים כספים רבים מחברות הבת, ולכן בית המשפט קמא התבקש למנות להן מנהל מיוחד, אשר יבטיח את זכויות התובעים עד לסיום ההליך (להלן: הבקשה הראשונה). הנתבעים השיבו לבקשה זו ביום 23.11.2023 (להלן: תשובת הנתבעים), וטענו כי השיקולים המנחים בהכרעה בבקשה לסעד זמני אינם תומכים בהיענות למבוקש. מבחינת סיכויי התביעה, נטען כי הם נמוכים מאוד מכיוון שהתובעים, ככלל, אינם בעלי מניות או אופציות בחברות הנתבעות, וכי התביעה כולה מסתמכת על טענות בעל-פה הנסתרות על ידי מסמכים כתובים. מבחינת מאזן הנוחות, נטען כי מינוי מנהל מיוחד הוא סעד "חריף ביותר, שיינתן רק במקרים קיצוניים" (סעיף 1 לתשובת הנתבעים), וכי שלילת זכות הקניין תפגע בהן אנושות ובאופן בלתי הפיך. לבסוף, נטען כי עברו כחודשיים מאז עלו הראיות שצוינו בבקשה, כך שלא ניתן לומר כי הבקשה "דחופה", באשר היא הוגשה בשיהוי ניכר.

5.בהחלטה בפתקית מיום 26.11.2023, קבע בית המשפט קמא כי הבקשה הראשונה הינה "מוקשית" וכי "קשה לראות כיצד תעמוד על הפרק", אך אם יראו התובעים לעמוד עליה יתקיים לגביה דיון. ביום 30.11.2023 הודיעו התובעים כי הם עומדים על בקשתם, ובהתאם לכך היא נדונה בדיון קדם-משפט שנערך ביום 26.12.2023. בדיון זה, ולאחר ששמעו את הערות בית המשפט קמא, הודיעו התובעים כי הם אינם עומדים על הבקשה, ולפיכך הוחלט בהסכמה על מחיקת הבקשה הראשונה (להלן: ההחלטה הראשונה).

6.בחלוף למעלה מחצי שנה, ביום 7.7.2024, הוגש כתב ההגנה מטעם הנתבעים, ולצידו כתב תביעה שכנגד שעיקרו בטענות לגזל ומרמה על ידי נחום ואביו תוך ניצול תפקידו של נחום בחברות הנתבעות. בנוסף, באותו היום החליפו התובעים את באי-כוחם. בסמוך לאחר מכן, ביום 10.7.2024, הוגשה בקשה "בהולה" נוספת מטעם התובעים למינוי מנהל מיוחד או כונס נכסים זמני לחברות הנתבעות, בדמות בא-כוחם החדש וגורם נוסף (להלן: הבקשה השנייה, אשר צורפה כמוצג 6 לבקשת רשות הערעור). נטען כי מקור הבקשה "בשינוי נסיבות קיצוני ומהותי שחל מאז הוגשה הבקשה הראשונה מצד התובעים ושהוכרעה (נמחקה) [...] היות ובמועד כתיבת שורות אלו מסתמן כי פניהן של החברות [הנתבעות], כמו גם של [רז], להליכי חדלות פירעון [...]" (עמ' 2 לבקשה השנייה). התובעים הביאו כמה ראיות לשינוי הנסיבות, כאשר העיקריות שבהן הן תיקי הוצאה לפועל רבים שנפתחו נגד רז בשנים האחרונות, כאשר במסגרת דיון באחד מהם (ת"ט 1365-07-24) מיום 9.7.2024 הודה רז כי הוא נתון לחובות רבים (להלן: הודאת רז); הודאת בא-כוחו של רז כי הוא משלם את הוצאות המשפט באמצעות החברות הנתבעות; ושיחה שקיים נחום עם קבלני ביצוע המועסקים על ידי החברות הנתבעות ביום 21.2.2024, במסגרתה אמרו האחרונים כי רז מבצע עירוב פסול בין חברות ופרויקטים. עוד באותו היום החליט בית המשפט קמא על דחיית בקשה זו על הסף בשל אי-התאמה לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: ההחלטה השנייה ו-התקנות, בהתאמה). בשולי הדברים, העיר בית המשפט קמא כי אם אכן פניו של רז והחברות הנתבעות לחדלות פירעון, אזי מינוי מנהל מיוחד או כונס נכסים זמני מטעמם של התובעים, ובגדרי ההליך הפרטני שלהם, עלול להביא להעדפה לא מוצדקת שלהם על פני נושים אחרים, כך שדרך המלך בעניין זה היא פנייה להליך קולקטיבי של חדלות פירעון (להלן: הערת חלופת חדלות הפירעון). משנדחתה הבקשה השנייה, הוגשה למחרת, ביום 11.7.2024, בקשה דומה העומדת בהוראות התקנות (להלן: הבקשה השלישית). בנוסף לטענותיהם בבקשה השנייה, התובעים הלינו על הערת חלופת חדלות הפירעון, שכן לטענתם ההליך דנן אינו מתמקד בהסדרת חובותיו האישיים של רז, אלא בשמירת החברות הנתבעות ומניעת קריסתן.

החלטת בית המשפט קמא

7.ביום 11.7.2024, החליט בית המשפט קמא לדחות את הבקשה השלישית (להלן: ההחלטה). בפתח הדברים, הובהר כי הבקשה השלישית אינה אלא בקשה לעיון מחדש בהחלטה הראשונה, "אשר תתקבל רק במקרים בהם חל שינוי נסיבות המצדיק עיון מחדש בהחלטה" (פסקה 3 להחלטה). לעמדת בית המשפט קמא, התובעים לא הוכיחו שינוי נסיבות מהותי, וגם הראיות שהביאו אינן מן העת האחרונה, ומשכך אין כל עילה לעיון מחדש. אגב כך, העיר בית המשפט קמא כי שינוי הנסיבות היחיד שהתקיים הוא שינוי באי-כוח התובעים. לגופו של עניין, חזר בית המשפט קמא על הערת חלופת חדלות הפירעון, והוסיף כי מאחר שלרז ולחברות בשליטתו חובות גם כלפי צדדים שלישיים, הרי ששליטת התובעים על החברות הנתבעות, באמצעות בעל תפקיד זמני, יכולה להביא להעדפתם על פני נושים אחרים.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

בקשת רשות הערעור

8.בבקשת רשות הערעור, שהוגשה ביום 23.7.2024, חוזרים התובעים על טענותיהן בבקשה השלישית, ובפרט כי הוכח שינוי נסיבות מהותי ביחס לבקשה הראשונה, אשר נמחקה בהסכמה, וכי הוא מצדיק עיון מחדש בבקשה וקבלתה. כמו כן, עומדים התובעים על טענתם כי בקשתם נגעה רק לחשש מפני שימוש בנכסי החברות על ידי רז, ולא בקשיים כלכליים של החברות עצמן, כך שהליך חדלות פירעון קולקטיבי אינו רלוונטי לבקשתם. בנוסף לכך, נטען כי השיהוי שנפל בהגשת הבקשה נבע מן הצורך להשיג מידע נוסף כדי לבסס כדבעי את הבקשה שהוגשה לבית המשפט. כמו כן, נטען כי אין כל בסיס למסקנתו של בית המשפט קמא כי החלפת באי-כוח התובעים היא שהביאה להגשת הבקשה, וכי אין בהחלפת באי-הכוח כדי להעלות או להוריד ממהות הבקשה. יצוין עוד כי ביום 5.8.2024, הגישו התובעים בקשה למתן החלטה בבקשת רשות הערעור.

דיון והכרעה

9.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי לידי מסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להיזקק לתגובות.

10.כלל ידוע הוא כי ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בשיקול הדעת הרחב המוקנה לערכאה המבררת בכל הנוגע למתן סעדים זמניים, וזאת למעט במקרים חריגים (רע"א 2071/21 חצרי אלף בית דוד המלך בע"מ נ' אזורים בנין (1965) בע"מ, פסקה 14 (13.7.2021); רע"א 3422/24 מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל נ' ברכת השמש בע"מ, פסקה 12 (17.6.2024) (להלן: עניין ברכת השמש)). בקשת רשות הערעור שלפניי אינה נמנית על מקרים חריגים אלו.

11.כפי שקבע בית המשפט קמא, הבקשה השלישית שהגישו התובעים לפניו אינה אלא בקשה לעיון מחדש בהחלטה הראשונה. כידוע, עיון מחדש בבקשה לסעד זמני שנדחתה (ובכלל זה בקשה שנמחקה בהמלצת בית המשפט) יתאפשר רק במקרים בהם חל שינוי נסיבות המצדיק את העיון בהחלטה, או במקרים נדירים בהם מתברר לבית המשפט כי נפלה בה טעות (ראו: רע"א 7616/23 אוריון נ' גולדפינגר, פסקה 7 (5.11.2023); השוו: רע"א 1543/23 עידן כץ פיננסים בע"מ נ' פריד, פסקה 22 (26.7.2023)). כדי לבחון אם בכוחו של שינוי הנסיבות הנטען להצדיק את העיון מחדש בהחלטה הראשונה, אשר במסגרתה כאמור נמחקה בהסכמה הבקשה לסעד זמני, יש לשקול האם יש בשינוי הנסיבות כדי להשפיע על נקודת האיזון בהתחשב בשיקולים המרכזיים המנחים את בית המשפט בהכרעתו בבקשה למתן סעד זמני: סיכויי עילת התביעה להתקבל; ונטיית מאזן הנוחות לטובת מבקש הסעד הזמני – כאשר מקובל לערוך מקבילית כוחות בין שני שיקולים אלו, אך להעניק לשיקול מאזן הנוחות מעמד בכורה. שיקולים נוספים שעל בית המשפט לשקול הם שיקולי יושר וצדק (ראו תקנות משנה 95(ב) ו-95(ד) לתקנות. ראו גם רע"א 5994/20 ח'שיבון נ' עיסא, פסקה 20 (2.11.2020); עניין ברכת השמש, בפסקה 13). לאור שיקולים אלו, סבורני כי אין להתערב בהחלטת בית המשפט קמא, לפיה אין בטיעוני התובעים בבקשת רשות הערעור כדי להצדיק את העיון מחדש בהחלטה הראשונה.

12.ראשית, אציין כי קשה לאמוד את סיכוייה של עילת התביעה, וזאת בשל השילוב שבין השלב המוקדם בו נמצא ההליך, בטרם נערך בירור לגופן של טענות הצדדים; והעובדה שהוגשה גם תביעה שכנגד מצד הנתבעים המציגה תמונת מצב שונה מהותית מזו הנטענת בתובענה. על כן, חשיבות שיקול מאזן הנוחות, אשר גם כך ניתן לו מעמד בכורה כאמור, מתעצמת (ראו רע"א 3980/08 אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פסקה 9 (28.7.2008); רע"א 706/09 קופת חולים מאוחדת נ' המרכז הכירורגי ירושלים, פסקה 9 (10.3.2009)).

13.כשאנו פונים לשיקול מאזן הנוחות, הרי שלאור הסעד הזמני המבוקש הוא נוטה כברירת מחדל לטובתם של הנתבעים. זאת שכן, סעד של מינוי מנהל מיוחד או כונס נכסים זמני הוכר פעמים רבות בפסיקה כסעד הפוגע באופן חמור בזכויות הקניין של בעל דין, ולכן נקבע כי הוא יינתן אך במקרים קיצוניים וכמוצא אחרון בלבד (ראו רע"א 7396/16 גרין נט מחזור וטיפול בפסולת בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקה 26 (22.11.2016); רע"א 5302/20 קבוצת אלירן בע"מ נ' שלם, פסקה 15 (27.8.2020)). כלומר, על התובעים להוכיח, תוך עמידה ברף הוכחה גבוה במיוחד, כי אין מנוס מלהעניק להם סעד זמני זה בשל הפגיעה החמורה שתיגרם להם מהיעדר הענקתו. לא השתכנעתי כי התובעים עומדים ברף ההוכחה הגבוה הנדרש, בוודאי גם כאשר מביאים בחשבון את הכלל לפיו אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית כגון דא. שיקול משמעותי ביותר בהכרעה זו הוא השיהוי שנפל בהגשת הבקשה השלישית, המבוססת על ראיות אשר חלק לא מבוטל מהן היה בידי התובעים מזה זמן רב, מה שמחליש את הטענה כי שינוי הנסיבות מעלה חשש מיידי לפגיעה משמעותית בתובעים אילו לא יקבלו את הסעד המבוקש (ראו תקנה 95(ד)(3) לתקנות. ראו גם רע"א 3285/13 ד.כ חנויות להשכרה בהרצליה הצעירה בע"מ נ' חברת אברהם כהן ושות' חברה קבלנית בע"מ, פסקה 15(ב) (3.7.2013); רע"א 6625/23 חברת אלתעמיר בע"מ נ' חוסיני, פסקה 6 (13.9.2023)). יתרה מכך, אף הראיות החדשות הנמצאות בבסיס הבקשה, כגון הודאת רז, אינן מבססות שינוי נסיבות המצדיק עיון מחדש בהחלטה הראשונה. כך, שכן כבר בעת שהוגשה הבקשה הראשונה טענו התובעים כי "[רז] ומי מטעמו נוטלים הלוואות בהיקפים גבוהים" וכי הוא נעדר "יכולות ממשיות להחזר מיליוני שקלים שהוא חב לגורמים שונים" (סעיף 46 לבקשה הראשונה), וזאת בדומה לעולה לשיטת התובעים מהודאת רז ומראיות נוספות שהובאו להוכחת שינוי הנסיבות. אם כן, אין מדובר בנסיבות השונות מהותית מאלו ששררו בעת הגשת הבקשה הראשונה. לפיכך, לאור השיקולים המנחים בהכרעה בבקשה למתן סעד זמני, אינני סבור כי הונחה תשתית המצדיקה התערבות בקביעת בית המשפט המחוזי שלא חל שינוי נסיבות המצדיק עיון מחדש בהחלטה הראשונה – החלטה אשר כאמור ניתנה בהסכמת הצדדים, לאחר ששמעו את הערות בית המשפט קמא.

14.נוסף על כך, נראה שיש ממש גם בהערת בית המשפט קמא בעניין הקושי להעניק את הסעד המבוקש לאור החשש להעדפת נושים. בהקשר זה, ההבחנה שמנסים התובעים ליצור בין רז לבין החברות שבשליטתו בכל הנוגע לעילת תביעתם אינה משכנעת, וזאת משני טעמים. ראשית, כתב התביעה עוסק הן בחובותיו של רז והן בחובות החברות הנתבעות כלפי התובעים (ראו סעיפים 15-14, על תתי-סעיפיהם, לכתב התביעה). ולראייה, גם התימוכין שהביאו התובעים להוכחת שינוי הנסיבות נוגעות הן לרז (תיקי ההוצאה לפועל שנפתחו נגדו), והן לחברות הנתבעות (אשר נטען כי קיבלו אשראי מחברת מימון חוץ-בנקאית בהיקף של מיליוני שקלים). יתר על כן, בבקשה השנייה נכתב במפורש כי פני החברות הנתבעות לחדלות פירעון, לצד רז (עמ' 2 לבקשה השנייה). אם אכן כך, אין הצדקה למינוי כונס מנהל מיוחד או כונס נכסים לחברות הנתבעות מטעמם של התובעים בלבד, שכן הדבר עלול להביא להעדפה פסולה על פני הנושים הנוספים של החברות הנתבעות. שנית, מכיוון שבמידה רבה חובותיו האישיים של רז שלובים בחברות הנתבעות, שהרי רז הוא המחזיק הכמעט בלעדי במניותיהן. באם פניו של רז אכן לחדלות פירעון, כפי שגורסים המערערים, יש להניח כי המניות אשר הוא מחזיק בחברות הנתבעות יהוו חלק ממסת הנכסים אשר תשמש לפירעון חובותיו (ראו הגדרת "נכס" אשר בסעיף 4 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018). לפיכך, השליטה בחברות הנתבעות משליכה באופן ישיר על האפשרות לפרוע את חובותיו של רז, כך שמינוי גורם מטעמם של התובעים למנהל מיוחד או כונס נכסים זמני עלול להביא להעדפתם על פני נושים אחרים.

15.סוף דבר: דין בקשת רשות הערעור להידחות. התובעים יישאו בהוצאות הנתבעים בסך 4,000 ש"ח. בקביעת סכום זה לקחתי בחשבון שלא התבקשו תשובות.