רע"א 6916/18 הסתדרות מדיצינית הדסה נ. פלוני

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט

א' פורג ) בת"א 63835-12-17 מיום 6.8.2018, בגדרה נדחו בקשותיהן של המבקשות לדחיית תביעת המשיבים על הסף.

רקע והליכים קודמים

2.

המשיב 1 (להלן: המשיב ), יליד 15.9.2004, נולד עם שש אצבעות באחת מכפות רגליו. בהיותו כבן שלושה חודשים, עלה חשד כי המשיב סובל מהתסמונת הגנטית " ברדט בידל" (להלן:

התסמונת ), חשד אשר אומת בהמשך באמצעות בדיקת Electroretinography

( ERG ) (להלן: בדיקת ERG ).

משכך, ביום 31.12.2017 הגישו המשיב והוריו, הם המשיבים 2 ו-3 (להלן: ההורים ), תביעת נזיקין נגד המבקשות בעילה של חיים בעוולה (תביעת ההורים היא, למעשה, בעילה של הולדה בעוולה).

3.

טרם הגשת כתב ההגנה, הגישו המבקשות לבית המשפט המחוזי בקשות לדחיית תביעת ההורים על הסף מחמת התיישנותה, וכן לדחיית תביעת המשיב בהיעדר עילה. המבקשות טענו כי תביעת ההורים התיישנה שבע שנים לאחר לידתו של המשיב, דהיינו ביום 15.9.2011, ולכל המאוחר בסוף שנת 2011 – שבע שנים לאחר המועד בו התעורר חשד לקיומה של התסמונת. משכך, נטען כי חלה בענייננו ההלכה שנקבעה ברע"א 4512/13 בית החולים אגודת הסהר האדום (אל הלאל ) נ' פלוני (28.8.2014) (להלן: הלכת הסהר האדום ) , שם נדונה קבוצת מקרים בהם תביעת ההורים בגין הולדה בעוולה התיישנה בטרם ניתן פסק הדין בע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012) (בגדרו בוטלה עילת התביעה של היילוד בגין חיים בעוולה, ונקבע כי רק להוריו עומדת עילת תביעה בגין הולדה בעוולה). במסגרת הלכת הסהר האדום נקבע כי במקרים אלה יוכל היילוד להגיש תביעתו בעילה של חיים בעוולה עד ליום 28.8.2015. נטען, אפוא, כי מאחר שתביעת המשיבים הוגשה רק ביום 31.12.2017, יש לדחות על הסף את תביעת ההורים מחמת התיישנות, וממילא לדחות את תביעת המשיב בהיעדר עילה.

4.

בתשובתם, טענו המשיבים כי תביעת ההורים התיישנה בחודש דצמבר 2013, שכן ממצאיה של בדיקת ה- ERG התקבלו בחודש דצמבר 2006, ורק אז אומת החשד לקיומה של התסמונת. לפיכך, טענו המשיבים כי חלה בעניינם הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, המורה על דחיית תחילתה של תקופת ההתיישנות בנסיבות בהן נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התביעה מסיבות שלא היו תלויות בו והוא לא יכול היה למנען, וזאת עד למועד שבו נודע לו על עובדות אלה (להלן: התיישנות שלא מדעת ). משכך, נטען כי יש להחיל על תביעת ההורים את ההלכה שנקבעה ברע"א 4288/15 מכבי שירותי בריאות נ' פלוני (28.8.2016) (להלן: הלכת מכבי ), לפיה במקרים בהם תביעת ההורים התיישנה בפרק הזמן שבין יום 28.5.2013 לבין יום 28.8.2015, היילוד יהיה רשאי להגיש את תביעתו בעילה של חיים בעוולה עד ליום 31.12.2017. נוכח האמור, טענו המשיבים כי יש לדחות את הבקשות לדחיית תביעתם על הסף.

החלטת בית המשפט המחוזי

5.

בית המשפט המחוזי דחה, כאמור, את בקשותיהן של המבקשות וקבע כי יש לאפשר למשיבים להוכיח את טענתם להתיישנות שלא מדעת, וכי אין מקום לסילוק תביעתם על הסף טרם בירור המועד בו אובחנה התסמונת, אשר החל ממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות. עוד נקבע, בהתבסס על האמור בע"א 7261/97 שרבני נ' חברת האחים שבירו בע"מ , פ"ד נד(4) 464, 474-473 (2000) (להלן: הלכת שרבני ), כי לאחר שיוגשו כתבי הגנה מטעם המבקשות, המשיבים יהיו רשאים להגיש כתב תשובה ולפרט בו את הטענות המתייחסות לתחולתה של הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות בעניינם. בהמשך לכך, נקבע כי סוגיית ההתיישנות תתברר ותוכרע לגופה במסגרת ההליך העיקרי.

על החלטה זו נסבה בקשת רשות הערעור שלפניי.

הבקשה דנן

6.

בבקשה חוזרות המבקשות על טענותיהן בנוגע להתיישנות תביעת ההורים ולהיעדר עילה לתביעת המשיב. בתוך כך, נטען כי התסמונת ממנה סובל המשיב אובחנה עוד ביום 21.3.2005, הוא מועד קבלת תוצאות בדיקת ה- ERG , ומשכך תביעתם של ההורים התיישנה, לכל המאוחר, ביום 22.3.2012. המבקשות טוענות, אפוא, כי הלכת מכבי אינה חלה בענייננו, ולכן, לא עומדת למשיב עילת תביעה בגין חיים בעוולה.

עוד נטען כי בהתאם לתקנה 9(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ), יש להעלות בכתב התביעה את הטענות המבססות את עילת התובענה, אשר בכללן באה טענת המשיבים להתיישנות שלא מדעת. לפיכך, נטען כי משעה שהמשיבים נמנעו מלטעון טענה זו בגדר כתב תביעתם, ולמעשה העלו בכתב התביעה טענות עובדתיות הסותרות את טענתם להתיישנות שלא מדעת, אין לאפשר להם לטעון כן במסגרת כתב התשובה. עוד טוענות המבקשות כי החלטת בית המשפט המחוזי אינה עולה בקנה אחד עם האמור בתקנה 64 לתקנות, לפיה אין להעלות בכתב התשובה נימוק תביעה חדש או טענה שבעובדה אשר אינה מתיישבת עם טענות קודמות שהעלה אותו בעל דין. כמו כן, נטען כי נסיבות המקרה שנדון בהלכת שרבני , עליה ביסס בית המשפט המחוזי את החלטתו, שונות מהותית מנסיבות המקרה דנן, ולפיכך היא אינה רלוונטית לענייננו.

בנוסף, נטען כי אין מקום לאפשר למשיבים לתקן את כתב תביעתם ולהוסיף בו את טענותיהם לגבי התיישנות שלא מדעת, שכן כיום לא עומדת למשיב עילת התביעה של חיים בעוולה, זאת משנקבע בהלכת מכבי כי החל מיום 31.12.2017, יילודים אינם רשאים עוד לתבוע בגין חיים בעוולה.

7.

בתשובתם לבקשת רשות הערעור, המשיבים סומכים ידיהם על החלטת בית המשפט המחוזי ומוסיפים כי המבקשות לא טענו בפני בית המשפט המחוזי שתוצאות בדיקת ה-

ERG התקבלו ביום 21.3.2005, וכי יש למנות את תקופת ההתיישנות החל ממועד זה, ומשכך מדובר בהרחבת חזית אסורה. מכל מקום, נטען כי תוצאות הבדיקה נמסרו להורים, לכל המוקדם, בחודש דצמבר 2006, ולפיכך המשיב היה רשאי להגיש את תביעתו בגין חיים בעוולה עד ליום 31.12.2017, וזאת נוכח האמור בהלכת מכבי . עוד נטען כי מקומה של טענת התיישנות שלא מדעת אינו בכתב התביעה, אלא בכתב התשובה, אשר טרם הוגש משלא הוגש כתב הגנה.

דיון והכרעה

8.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות.

כלל ידוע הוא כי השגות על החלטות ביניים של הערכאה הדיונית תידונה, ככלל, במסגרת הערעור על פסק הדין, למעט במקרים חריגים בהם הימנעות מדיון בשלב מוקדם יותר תסב נזק בלתי הפיך לצדדים או תוביל לניהול הליך מיותר או שגוי, מה שאין כן במקרה שלפנינו (ראו: סעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; רע"א 2856/12 כהן נ' מע"צ-החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ , פסקה 9 (20.5.2012); רע"א 368/13 הרשות הפלסטינית נ' נורז'יק , פסקה 9 (23.4.2013)).

יתר על כן, בית משפט זה פסק לא אחת כי התערבותה של ערכאת הערעור בהחלטות שעניינן בבקשות לסילוק על הסף תיעשה במשורה ובמקרים חריגים בלבד, בהם יש חשש ממשי לניהול הליך סרק או שנפלה טעות מהותית בהחלטת הערכאה הדיונית (רע"א 386/10

עזבון נקיבלי

נ' עזבון פדול , פסקה 4 (4.3.2010); רע"א 5371/11 בנק איגוד לישראל נ' רד הולדינג

לימיטד , פסקה 3 (3.8.2011); רע"א 4167/18

מסכת אילת נ' דרור ניהול מלונות בע"מ , פסקה 13 (24.10.2018); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי

208-207 (מהדורה שלישית, 2012)). המקרה שלפנינו אינו נמנה עם מקרים חריגים אלה, ודי בדברים האמורים כדי לדחות את בקשת רשות הערעור.

9.

למעלה מן הנדרש אוסיף, כי דין הבקשה להידחות אף לגופה. הלכה היא כי אין לסלק תביעה על הסף מחמת היעדר עילה אלא אם ברור כי אין אפשרות, ולו קלושה, שהתובע יצליח בתביעתו (ראו: רע"א 751/05 החברה הלאומית לאספקת פחם בע"מ נ' "צים" חברת השיט הישראלית בע"מ , פסקה 8 (1.9.2005); עניין מסכת אילת , שם). בענייננו, המשיבים טוענים כי עומדת למשיב עילת תביעה בגין חיים בעוולה, וזאת בהסתמך על טענה להתיישנות שלא מדעת של תביעת ההורים. טענתם זו מבוססת על מסד עובדתי , שהדרך לבררו היא באמצעות הבאת ראיות בנוגע למועד בו נודע להורים על אודות עילת תביעתם. לפיכך, לא ניתן לומר, טרם שמיעת הראיות בעניין זה, כי אין אפשרות, ולו קלושה, שהמשיבים יצליחו בתביעתם.

10.

זאת ועוד, לא ראיתי לקבל את טענת המבקשות כי היה על ההורים להעלות את טענתם להתיישנות שלא מדעת כבר במסגרת כתב התביעה.

תקנה 9(5) לתקנות קובעת כדלקמן:

"ואלה הפרטים שיכיל כתב תביעה, וחוץ מן האמור בתקנות להלן לא יכיל אלא פרטים אלה:

[...]

(5)

העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה , ואימתי נולדה" (ההדגשה הוספה, י.ו.).

11.

כפי שצוין לא אחת, טענת התיישנות היא טענת הגנה דיונית באופייה, אשר עשויה להביא לדחיית התביעה חרף קיומה של עילת תביעה מהותית (ראו: סעיף 2 לחוק ההתיישנות; רע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית , פ"ד סד(1) 215, 237 (2010); ע"א 8880/13 וינשל נ' מדינת ישראל משרד הביטחון , פסקה 18 (30.8.2016)). אם כן, לא ניתן לומר כי עובדות הנוגעות להתיישנותה של תביעה נמנות עם העובדות המהותיות-העיקריות אליהן מתייחסת תקנה 9(5) לתקנות; וודאי שעובדות אלה אינן מהוות את עילת התביעה :

"חלוקה זו של העלאת הטיעונים [בין כתב התביעה לבין כתב ההגנה – י.ו.] אף מבטאת את הדרישה המופיעה בתקנה 9, ולפיה על כתב התביעה לבטא את העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה. לא כל עובדה אפוא אלא עובדות עיקריות, ולא עובדות עיקריות הפורסות את יריעת הסכסוך של שני בעלי הדין, אלא דווקא את עובדות עילת התובענה, להבדיל מעילת ההגנה" (ראו: דודי שוורץ סדר דין אזרחי: חידושים, תהליכים ומגמות 86 ( התשס"ז )) .

אין מקום, אפוא, לחייב תובע להקדים ולהתייחס בכתב התביעה לעילת ההגנה שעניינה בהתיישנות תביעתו שלו (ראו: יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 280-279 (מהדורה שביעית, 1995); שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד 144 (1999) ).

12.

זאת ועוד, הנטל הראשוני להוכיח את התיישנות התביעה מוטל על הנתבע, ורק משעה שהנתבע העלה טענה זו, עובר הנטל לתובע להוכיח, במענה לטענה, את קיומו של החריג להתיישנות. לפיכך, אין מקום לחייב את התובע להעלות את טענת ההתיישנות כבר בכתב תביעתו (ראו: סעיף 2 לחוק ההתיישנות: "אם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה" (ההדגשה אינה במקור, י.ו.); וכן ראו: ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב – חברה לביטוח בע"מ , פ"ד נד(2) 535, 553 (2000); ע"א 2206/08 סיגמן נ' דובק

בע"מ , פסקה 28 (11.7.2010); ע"א 10591/06 יפרח נ' מפעלי תובלה בע"מ , פסקה 28 (12.7.2010); טל חבקין התיישנות 62-61 (2014); והשוו: ע"א 34/88 רייס נ' עיזבון אברמן , פ"ד מד(1) 278, 283 (1990)). יתרה מכך, יהיה זה "לא נבון" מצד התובע (כלשונו של זוסמן, וראו שם) לכלול בתביעתו טענת הגנה אשר ייתכן שכלל לא תועלה על-ידי הנתבע בכתב הגנתו, ובכך להרחיב מלכתחילה את גדר המחלוקת. לא זו אף זו, הדבר עלול לעמוד לתובע לרועץ מקום בו אלמלא היה הוא מעלה את טענת ההתיישנות, הנתבע כלל לא היה טוען לכך, וממילא לא היה מרים את נטל ההוכחה המוטל עליו בנדון (ראו והשוו: שוורץ, בעמודים 86-85).

13.

נוכח האמור, נקבע כי הטוען לתחולת החריגים להארכת תקופת ההתיישנות, אינו מחויב להעלות טענתו זו בכתב התביעה, אלא בכתב התשובה, במענה לטענת התיישנות שהעלה הנתבע בכתב הגנתו. זאת ועוד, בכתב התשובה רשאי התובע להעלות אף טענות עובדתיות חדשות התומכות בטענתו להארכת תקופת ההתיישנות מכוח סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אף אם אלה לא נזכרו בכתב התביעה (ראו: הלכת שרבני , שם; רע"א 1345/13 סעאידה נ' אסיל

חברה להובלות וסחר עצים בע"מ , פסקה ח (5.3.2013); חבקין , בעמוד 62).

14.

לא למותר לציין בהקשר זה, כי קיימת מחלוקת בשאלה האם יש מקום להעלות טענות המהוות טענות הגנה במהותן כבר במסגרת כתב התביעה. בתוך כך, נקבע כי במקרים מסוימים ראוי להקדים ולהתייחס בכתב התביעה לעובדות הרלוונטיות לטענות הגנה אפשריות, וזאת, בין היתר, לאור חובתם של בעלי הדין להתנהל בתום לב במסגרת ההליך המשפטי (ראו: ר"ע 218/85 "אריה" חברה לביטוח בע"מ נ' שטמר , פ"ד לט(2) 452, 455-454 (1985); ר"ע 327/85 שגיא

נ' סביר , פ"ד לט(2) 839 (1985); וכן ראו: ע"א 685/81

ליסנסס וג'נרל חברה לבטוח בע"מ

נ' בורכרד

ליינס בע"מ , פ"ד לח(3) 421, 433-432 (1984); ע"א 867/86 שרון נ' שכון עובדים בע"מ , פ"ד מה(3) 617, 621 (1991)). על גישה זו נמתחה ביקורת בפסיקה ובספרות (ראו: שוורץ, בעמודים 85-82; לוין, שם ; ע"א 1176/17 לחוביץ נחמיה בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ , פסקה 12 (18.2.2018)). במסגרת העניין שלפנינו, איני נדרשת להתייחס לסוגיה העקרונית, אשר פנים לה לכאן ולכאן. אומר רק כי נוכח הטעמים המפורטים לעיל, אינני סבורה כי גישה זו ראויה בכל הנוגע לטענות התיישנות, ועל כן, כאמור, אין מקום להתייחס לטענת התיישנות ולעובדות הנוגעות אליה בכתב תביעה.

15.

לסיכום, סדר הדברים הראוי הוא כדלקמן: על הנתבע , ככל שהוא חפץ בכך, להעלות את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה הנקרית בדרכו לאחר הגשת התביעה (סעיף 3 לחוק ההתיישנות), ובתוך כך, עליו לפרט את העובדות המבססות את טענת ההתיישנות. על-פי רוב, ייעשה הדבר במסגרת כתב ההגנה או בבקשה לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות (ראו: חבקין, בעמודים 62-61). בהמשך לכך, ככל שהתובע יבקש לטעון לדחיית מרוץ ההתיישנות בגין העילות השונות המנויות בחוק, וביניהן התיישנות שלא מדעת, עליו להעלות את טענתו זו במסגרת כתב התשובה או בתשובתו לבקשה לדחיית התביעה על הסף (ראו: ע"א 97/77 זונבנד נ' קלוגמן , פ"ד לא(3) 466, 470 (1977); ע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה , פסקה 12 (13.4.2014); חבקין, בעמוד 62), כפי שנעשה בענייננו. יש לדחות, אפוא, את טענותיהן של המבקשות בנדון.

16.

לבסוף, יש לדחות אף את טענת המבקשות כי הלכת שרבני אינה חלה במקרה דנן נוכח נסיבותיה השונות, שכן בעניין שרבני

נקבע באופן קטגורי כי יש להשיב לטענת התיישנות אשר עלתה בכתב ההגנה, במסגרת כתב התשובה, ולא בדרך של תיקון כתב התביעה, כפי שטענו המבקשות בענייננו.

יצוין בנוסף כי אף התבססות המבקשות על האמור ברע"א

3727/08 גזונטהייט נ' בנק אינווסטק ישראל בע"מ (7.6.2009), אינה ממין העניין. זאת, משום שבעניין גזונטהייט נמנעו התובעים מלהעלות בכתב התביעה טענה אשר לכשעצמה הייתה מהותית-עיקרית (טענת נאמנות), שאותה העלו, לבסוף, בכתב התשובה, במענה לטענת ההתיישנות. בהקשר זה נקבע כי טענה זו

מקומה בכתב תביעה. לפיכך, אין הנדון דומה לראיה.

17.

סוף דבר: לא מצאתי כי נפל כל פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי, ומשכך בקשת רשות הערעור נדחית.

בשולי הדברים אציע לבית המשפט המחוזי לשקול לקיים דיון ממוקד בשאלת התיישנות התביעה, זאת לאחר הגשת ראיות בעניין קיומה של התיישנות שלא מדעת, ובטרם תתברר התביעה לגופה בהליך העיקרי.

המבקשות תשאנה בהוצאות המשיבים בסכום כולל של 4,000 ש"ח.