בש"פ 3794/06 עומר רשואן נ. מדינת ישראל

בפני ערר על החלטת בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופט י' צלקובניק) בב"ש 20580/06 מיום 11.4.06, אשר דחה ערר שהוגש על החלטת בית-משפט השלום בבאר-שבע (כבוד השופטת י' רז-לוי) בב"ש 3101/06 מיום 2.4.06, לפיה נעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו.

כנגד העורר הוגש, ביום 16.3.06, לבית-משפט השלום בבאר-שבע כתב אישום (ת.פ. 1631/06), המייחס לו עבירות של קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); הסתננות לאחר גירוש לפי סעיף 3 לחוק למניעת הסתננות (עבירות שיפוט), תשי"ד-1954 (להלן: חוק ההסתננות); התחזות לאחר לפי סעיף 441 לחוק העונשין; הפרעה לשוטר במילוי תפקידו לפי סעיף 275 לחוק העונשין; שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין; ושימוש במסמך מזויף בנסיבות מחמירות לפי סעיף 420 סיפא לחוק העונשין.

לפי עובדות כתב האישום, ביום 31.12.05, יצא העורר, עם שניים אחרים, מעזה לאל-עריש במצרים, במטרה לחצות את הגבול ממצרים לישראל. באל-עריש יצרו קשר עם שני תושבים מצריים, שאחד מהם אמור היה לעזור להם בחציית הגבול, ושילמו סך של 1,000 דולר בתמורה לכך. 6 ימים לאחר-מכן, חצו השלושה את הגבול ונכנסו לישראל שלא כדין. ביום 24.2.06 נעצר העורר בתל-אביב על-ידי שוטרים, כשברשותו תעודת זהות מזויפת על שם תושב כפר קאסם, אחמד טאהא שמו, עליה הודבקה תמונתו. העורר טען באופן כוזב בפני קצין משטרה, כי הינו אחמד טאהא, וזאת, כדי למנוע מאנשי המשטרה לגלות את העובדה, כי הסתנן לישראל ולמנוע חקירתו על-ידי שירות הביטחון הכללי.

בד-בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המשיבה לבית-משפט השלום בבאר-שבע בקשה לעצור את העורר עד תום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו.

בית-משפט השלום בבאר-שבע קיבל את הבקשה והורה לעצור את העורר עד תום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו.

על החלטת בית-משפט השלום הגיש העורר ערר לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט י' צלקובניק) דחה, ביום 11.4.06, את הערר בקובעו, כי בא-כוח העורר לא חלק על קיומן של ראיות לכאורה להוכחת שהייתו הבלתי חוקית של העורר בתחומי ישראל וזיוף תעודת הזיהוי. עוד נקבע, כי על-פי חומר הראיות, קיימת מסוכנות לביטחון נוכח התנהגותו של העורר, הן באמצעים בהם הגיע הוא עצמו ארצה ולנוכח קשריו, בעבר ובהווה, עם תושבים אחרים באזורי הרשות ורצונו לסייע להם להגיע לישראל באמצעים בלתי חוקיים, באופן שיש בו בעליל, כדי לסכן את הביטחון. נסיבות אלה - קבע בית-המשפט המחוזי – אינן מלמדות על כך, כי כל מעייניו של העורר היו להימצא ליד אשתו וילדיו.

מכאן הערר שבפני.

גם בפני חזרה באת-כוח העורר על טענותיה, כפי שהעלתה בפני בית-המשפט המחוזי. באת-כוח העורר קובלת על השימוש שעשתה המשיבה בחוק ההסתננות, במסגרת אישומיו של העורר. לטענתה, חוק ההסתננות נועד להילחם בתופעת הפורעים החמושים שחדרו לגבולות המדינה מארצות אויב ולא בשוהים בלתי חוקיים כדוגמת העורר, שכל חטאו היה רצונו להתאחד עם בני משפחתו מהם גורש. כמו-כן, טוענת באת-כוח העורר, כי מדו"ח שנערך על-ידי שוטר המצוי בתיק עולה, כי שירות הביטחון הורה למשטרה לעצור את העורר בגין עבירות של שהייה בלתי חוקית והתראות לאחר ולא בגין עבירות אחרות. עוד מוסיפה וטוענת באת-כוח העורר, כי נוכח רקעו ונסיבות העבירה, היה על בית-המשפט לאפשר לעורר להשתחרר בתנאים מגבילים ולשהות בבית אשתו בתל-אביב עד לסיום משפטו.

מנגד, סומכת באת-כוח המשיבה את ידה על החלטת בית-המשפט המחוזי, אשר קבע, כי יש להחזיק את העורר במעצר עד תום ההליכים ומבקשת לדחות את הערר. לטענתה, כתב האישום מייחס לעורר מספר עבירות ולא רק עבירה של הסתננות והדבר מלמד שאין בכוונתו אך ורק לפגוש את משפחתו. כמו-כן, לטענתה, קיימת עילת מסוכנות מובהקת, שכן לעורר קשרים עם אחרים ויש לו נכונות לסייע לאחרים להיכנס לארץ והוא גורש בשל מידע מודיעיני באשר לקשרים עם גורמים עוינים.

לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ולאחר שעיינתי בהחלטת בית-המשפט המחוזי הגעתי לכלל מסקנה, כי בנסיבות העניין, יש מקום לקבל את הערר.

חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996, אשר נחקק על רקע תפיסות היסוד של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מניח צורך בקיומו של איזון בין ערך חירות הפרט לערך ביטחון הציבור תוך הדגשת הערך הראשון בהפעלת שיקול-הדעת השיפוטי. ערך זה, מכוון הן את דרך בחינת קיומה של עילת מעצר, והן את בירור התאמתה של חלופת מעצר להשגת מטרת המעצר, בדרך שתפגע פחות בחירותו האישית של הנאשם. בהפעלת שיקול-הדעת כאמור מתחייבת, בדרך-כלל, בחינה פרטנית של נסיבותיו המיוחדות של הנאשם שעניינו עומד לדיון ונדרש ביסוס עובדתי קונקרטי הן לקיומה של עילת מעצר והן לעניין החלופה. הנחות כלליות, גורפות בלא ביסוס עובדתי, עלולות לערפל את תמונת הנתונים ואת מלאכת האיזונים העדינה המתחייבת בהליך זה.

אישום כנגד נאשם, תושב שטחים, שרובו ניסוב על הסתננות לאחר גירוש וכניסה ושהייה שלא כדין בישראל, מחייב בחינת קיומה של עילת מעצר בגין חשש מהתחמקותו מהליכי משפט בדרך הימלטותו לשטחים. אף שחשש זה קיים בכל מקרה בדרך-כלל, מתחייבת בחינה פרטנית של כל מקרה לגופו, ומשקל החשש להימלטות פוחת ככל שרשויות אכיפת החוק פועלות כסדרן בפיקוח על תנאי שחרור וכפיית התייצבות נאשמים לדין.

מדי פעם שבה ועולה בפני בית-משפט זה השאלה האם יש בעובדה, שנאשמים מתגוררים בשטחים הנתונים לשליטתה של הרשות הפלשתינאית, כדי למנוע מהם חלופת מעצר. שופטי בית-משפט זה נתנו דעתם לשאלה וניתן לומר, כי בהחלטותיהם היו דגשים שונים ביחס למשקלה של טענה זו הנוגעת לחשש להימלטות מהדין (ראו למשל, בש"פ 5017/99 חסן סעאדה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 1023/97 יאסר אלאטרש נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 7767/95 תייאסיר בכרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). בסוגיה זו אף אני דנתי בעבר ונזדמן לי להביע דעתי, לפיה בבחינת חלופת המעצר, ניתן להביא בחשבון את קשיי האיתור של נאשמים הגרים באזורים שאינם נתונים לשליטה ופיקוח של משטרת ישראל. ניתן להתחשב בעובדה, כי קל יותר לתושבי אזורים אלה להימלט ולהתחמק ממשפט וקשה להתחקות אחר תנועותיהם. יחד עם זאת, למרות שנסיבה זו בעלת משקל היא לעניין החלופה, אין היא בבחינת נסיבה מכריעה ויש לבחון גם את יתר הנסיבות הקשורות באופיין של העבירות ובעבריינים עצמם (ראו בש"פ 6339/03 מדינת ישראל נ' חושיה (לא פורסם)).

במקרה דנן, מדובר בעורר תושב עזה, אשר נשוי לישראלית, ולהם 2 ילדים. כמו-כן, בעבר, קיבל העורר אשרת שהייה בארץ, אשר הוארכה מעת לעת ואף שם יהבו על הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון), תשס"ה-2005, המתיר איחוד משפחות בתנאים מסוימים. דא עקא, שלאחר שרישיון השהייה של העורר פג בחודש יולי 2005, זומן העורר לפגישה אצל רשויות הביטחון ובחודש אוגוסט 2005 הורחק מישראל על-פי הוראת חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. העורר הגיש לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עתירה מנהלית (עת"מ 2252/05) להחזירו לישראל. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל) דחה, ביום 4.1.06, את העתירה בקובעו, כי לאחר שבידי רשויות הביטחון היה מידע הקושר את העורר לתכנון פעילות חבלנית וקשר לפעילי טרור, בהם קרוב משפחה מדרגה ראשונה, הרי שאין פגם בשיקולים להרחקת העותר מישראל, חרף נסיבותיו האישיות. עם זאת, מתח בית-המשפט המחוזי ביקורת על כך שעובר להרחקתו, לא ניתנה לעורר זכות שימוע, אולם העתירה נדחתה לאחר שבית-המשפט לא ראה טעם מעשי לאפשר לעורר למצות את זכות השימוע, ולאחר שקבע, כי הגירוש בוצע כדין, גם אם היה נגוע בחוסר תום-לב מסוים.

אמנם, אין להקל ראש בסיכון הנובע מאופיין של העבירות, המצביע על מסוכנות לכאורית מצידו של העורר, אך בנסיבות העניין, החשש להימלטות מהדין הינו, לכאורה, עילת המעצר העיקרית, ועלינו לבחון אם ניתן להבטיח את מטרות המעצר על דרך של חלופה נוכח חשש זה.

בנסיבות המקרה, נראה לי, כי ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך חלופית על-ידי תנאים מגבילים, אשר יקבעו על-ידי בית-משפט השלום בבאר-שבע ואשר יכללו מעצר בית מלא, הפקדה כספית וערבות צד ג'.

אשר-על-כן, הערר מתקבל. החלטת בית-המשפט המחוזי מתבטלת בזה. התיק יוחזר לבית-משפט השלום בבאר-שבע, על-מנת שידון בחלופת המעצר, כאמור לעיל, ויקבע את התנאים המגבילים לפי שיקול-דעתו.

העורר יישאר במעצר עד למתן החלטה אחרת על-ידי בית-משפט השלום בבאר שבע.