בש"פ 6538/08 אשר אזערי -רז נ. מדינת ישראל

בפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 22.6.08 בב"ש 917/08 (כבוד סגן הנשיא, השופט י' כהן), אשר דחה את בקשתו של העורר לשחררו למעצר בית והורה על מעצרו עד תום ההליכים נגדו בת.פ. 63/08.

כתב האישום

1.

ביום 5.6.08 הוגש כנגד העורר לבית המשפט המחוזי בנצרת כתב אישום המייחס לו את העבירות שלהלן: ניסיון לעבירה בנשק (סחר), לפי סעיפים 144(ב2) ו‑25 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן – חוק העונשין ); שידול לעבירה בנשק, לפי סעיפים 144(א), 144(ב), 144(ב2) ו-30 לחוק העונשין; קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין וכן עבירה של החזקה ושימוש בסם מסוכן לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח משולב], התשל"ג – 1973.

2.

על פי הנטען בכתב האישום, העורר היה בקשרי חברות עם אדם אשר, במועדים הרלוונטיים לאישום, שירת בצה"ל כקצין בדרגת סגן בחיל האוויר (להלן – הקצין ). עקב תפקידו, הייתה לקצין נגישות לבסיסים צבאיים ומוצבים בהם שירתו חיילים נושאי נשק צבאי, והתאפשר לו להגיע בקלות רבה למחסני נשק, עובדה שהייתה ידועה לעורר. עובר לאירועים נשוא כתב האישום, נקלע הקצין לחובות כספיים בסך של מאות אלפי שקלים עקב הימורים. הקצין לווה כספים מחבריו, ובין היתר לווה סך של 40,000 ש"ח מהעורר. בשלב כלשהו, עובר ליום 22.5.08, קשרו העורר והקצין קשר לפיו יגנוב הקצין עבור העורר כלי נשק צבאיים על פי דרישתו ובתמורה העורר יקזז את שוויים של כלי הנשק מסכום החוב. על פי המוסכם ביניהם ולשם קידום הקשר האמור, ביום 22.5.08 או בסמוך לכך, פנה העורר אל הקצין וביקש ממנו כי יגנוב עבורו רימוני רסס צבאיים. הקצין נעתר לבקשה והבטיח לבצעה בהקדם האפשרי (להלן – העסקה ). ביום 25.5.08 בסמוך לשעה 23:00, התקשר הקצין אל העורר והודיע לו כי גנב עבורו את הרימונים וכי הוא בדרך לטבריה. העורר והקצין סיכמו ביניהם כי יפגשו בשעות הלילה של אותו היום, בסמוך לצומת כפר חיטים, על מנת לבצע את העסקה. בפועל, הקצין לא הספיק לגנוב את הרימונים עבור העורר מאחר שנעצר על ידי המשטרה, שהשיחה הנ"ל בוצעה בידיעתה.

3.

ביוזמתה של המשטרה, הושמו באותו היום שישה רימונים ברכבו של הקצין והוא הגיע עימם למקום המפגש בסמוך לשעה 02:00 בליל ה‑26.5.08, שם פגש בעורר. הקצין אמר לעורר כי ברשותו שמונה רימונים ובתמורה הסכים העורר (לאחר משא ומתן) לקזז מהחוב סך של 5,000 ש"ח. בהמשך, ביקש העורר להעתיק את מקום ביצוע העסקה למקום אחר בשל חששו מפעילות משטרתית במקום, אך בשל סירובו של הקצין לעשות כן, בהתאם להנחיות שקיבל ממשטרת ישראל, סיכמו ביניהם השניים כי העסקה תתבצע בהמשך היום. ביום 26.5.08, בשעות הצהריים, התקשר העורר אל הקצין וביקש לבצע עימו את העסקה כפי שסיכמו. הקצין השיב כי לא יוכל להגיע, אך שהשאיר בעבורו את הרימונים במקום מסתור בסמוך לצומת גולני והתחייב להדריך את העורר בהגעה למקום המסתור. בהמשך, התקשר העורר עוד מספר פעמים אל הקצין כדי לקבל הוראות הגעה למקום המסתור ולוודא כי הרימונים מוסתרים, אך לבסוף לא הגיע. ביום 27.5.08 נעצר העורר. בחיפוש שנערך בביתו נמצא סם מסוכן מסוג חשיש במשקל נטו של 2.72 גרם .

הליכי המעצר

4.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, ביקשה המשיבה את מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים כנגדו. ביום 18.6.08 התקיים דיון בבקשת המעצר בפני בית המשפט המחוזי. המשיבה טענה בבקשתה, כי ישנן ראיות לכאורה "מצויינות" להוכחת אשמתו של העורר, לרבות הודאתו של הקצין, שיחות מוקלטות בין העורר לקצין, פלטי תקשורת ודוחות פעולה משטרתיים וצבאיים. עוד נטען בבקשה, כי בנסיבות העניין ונוכח עובדות כתב האישום מתקיים יסוד סביר לחשש שהעורר יסכן את ביטחון הציבור וביטחון המדינה. בנוסף, נטען כי העורר לא הפריך את חזקת המסוכנות שקמה בעניינו מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(2) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו – 1996 (להלן – חוק המעצרים ), שעניינה בעבירות ביטחון. כן נטען, כי מסוכנותו של העורר עולה אף מהעובדה כי לחובתו עבר פלילי הכולל עבירות של אלימות, החזקת מקום להימורים, חטיפה, סחיטה באיומים, הדחה באיומים ובכוח וכן ייצור נשק והחזקתו. בהקשר זה צויין, כי העורר ביצע את המעשים המיוחסים לו למרות שביום 3.12.06 הוטל עליו מאסר מותנה של תשע עשר חודשים בתיק פלילי אחר, בגין עבירות הדומות במהותן לאלה שבענייננו. עוד נטען, כי נקבע בפסיקת בית משפט זה כי בעבירות אלה לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה.

העורר מצידו טען, בדיון שנערך ביום 18.6.08, כי "מעבר לבעיה בראיות", הרי שמבחינה משפטית הסמכות לדון במקרה נתונה לבית משפט השלום, שכן בענייננו של העורר אין ראיה כי רצה למכור את הנשק או למסור אותו לאדם אחר. משכך, לשיטתו של העורר עסקינן בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע ובעבירה של ניסיון לעבירה בנשק לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין, ומכאן שהסמכות לדון במקרה מסורה לבית משפט השלום. עוד טען העורר כי המאסר המותנה אינו בר הפעלה וכי ישנן חלופות מעצר הולמות.

5.

ביום 22.6.08 הורה בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד סגן הנשיא י' כהן) על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים כנגדו בת.פ 63/08. בית המשפט המחוזי

קבע כי "לא ניתן לומר, בשלב זה ... ומבלי שאקבע מסמרות כמבואר, כי אין ממש בטענת הסנגור" שטען שאין בראיות הלכאוריות שהוצגו על ידי המשיבה ובמעשים המיוחסים לעורר בכדי להיכנס לגדרי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין. בהמשך דבריו קבע בית המשפט, כי "אין בפני ראיות לכאורה המלמדות כי מדובר בעסקה שיש עמה מסירת נשק לזולתו" כפי שנדרש על פי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין.

יחד עם זאת, נקבע שישנן ראיות לכאוריות לעבירות של ניסיון לסחר בנשק, לשידול לעבירה בנשק ולקשירת קשר לביצוע פשע. עוד צויין, כי העורר לא הכחיש כי החזיק בסם מסוכן.

עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי העבירות המיוחסות לעורר מקימות עילת מעצר וכן חזקת מסוכנות לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(2) לחוק המעצרים וכי זו לא הופרכה. בנוסף, נקבע כי המאסר על תנאי של תשעה עשר חודשים (למשך תקופה של שלוש שנים) שהוטל על העורר במסגרת ת.פ 1171/05, הינו בר הפעלה וזאת באם יורשע העורר בעבירות המיוחסות לו. מעבר לאמור לעיל, ציין בית המשפט המחוזי כי לעורר יש עבר פלילי רב וכי מדובר "בעבריין רצידיביסט", ומכאן כי קיים חשש ממשי כי יפגע בתקינות ההליך הפלילי. נוכח האמור ובהתחשב בחומרת העבירות המיוחסות לעורר, קבע בית המשפט המחוזי כי "אין תרופה למשיב [ העורר – י.ד. ] בחלופת מעצר" ובהמשך כי "לא ניתן ליתן בו אמון"; וזאת, למרות הצעת העורר כי יוטל עליו מעצר בית ואף איזוק אלקטרוני.

מכאן, הערר שלפניי.

טענות העורר

6.

העורר טוען, באמצעות בא כוחו, עו"ד צ' אבנון, כי בית המשפט המחוזי שגה בהחלטתו לעצור את העורר עד לתום ההליכים, שעה שצריך היה להורות על שחרורו לחלופת מעצר. עוד נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר "התעלם" מכך שכתב האישום צריך היה להיות מוגש לבית משפט השלום ולא לבית המשפט המחוזי; וזאת, מכיוון שלטענת העורר הסעיף המרכזי בו מואשם העורר הינו סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, אשר דורש את מסירת הנשק. העורר סבור כי תנאי הסעיף האמור אינם מתקיימים בעניינו, שכן לשיטתו, העסקה לא יצאה אל הפועל; הרימונים לא נמסרו לאיש; וכי לכאורה העורר הוא זה שהיה אמור לקבל את הרימונים ולא למסור אותם לאחר. מכאן, שלטענת העורר המעשים המיוחסים לעורר מתמקדים ברכישת נשק, ולכן הם עוסקים בעבירת הניסיון אשר מתלווה לעבירת רכישת נשק, המצויה תחת סעיף 144(א) לחוק העונשין – אשר הסמכות לדון בעבירה זו נתונה לבית משפט השלום.

בנוסף, נטען כי המשיבה ביצעה אנלוגיה מסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, המשמש כ"סעיף סל" שבגדרו נכנסים גם פעולות של רכישה וגם של מכירה של סמים, וכי היא מנסה לעשות שימוש דומה בסעיף 144(ב2) לחוק העונשין; וזאת, למרות סעיף 144(א) לחוק העונשין קובע עבירה ספציפית העוסקת בפעולה של רכישת (או ניסיון לרכוש) נשק.

טענה נוספת שאותה העלה העורר, היא כי שגה בית המשפט המחוזי "עת התעלם" מכך כי עבירת השידול לעבירה בנשק המיוחסת לעורר, כלל לא מתקיימת בעניינו. לשיטתו, הקצין הוא זה שהחליט לכסות את חובותיו על ידי גניבת אמצעי לחימה וכי לעורר לא הייתה כל שליטה על הרימונים ושלא נעשה כל ניסיון להפעיל לחץ על ידי העורר, שכן "הקצין, דהיינו, משטרת ישראל" החליטה ליזום את העסקה ולבצע את עסקת הרימונים נשוא כתב האישום. בנוסף, טען העורר כי אין מדובר בעסקה לרכישת רימונים, אלא בהלוואה שנתן העורר לקצין, ואשר הקצין ניסה להשיבה לעורר באמצעות צ'קים. בהקשר זה, נטען כי אין בשיחות שהוקלטו בין העורר לקצין כל אזכור של אותם הרימונים שנטען שהם נשוא העסקה.

עוד טוען העורר, כי אין זה המקרה בו לא ניתן לאיין את מסוכנותו הלכאורית של העורר באמצעות חלופת מעצר ראויה. נטען, כי מדובר באדם צעיר בן 32, נשוי ואב לילד בן שנתיים, וכי אשתו בחודש התשיעי להריונה. בדיון שבפניי ציין בא כוח העורר כי אשתו של העורר יצרה עמו קשר, בבוקר הדיון, מבית החולים וכי נראה כי היא אמורה ללדת בקרוב. עוד נטען, כי העורר יהיה מוכן לקבל כל תנאי לחלופת המעצר שתקבע, לרבות איזוק אלקטרוני או ערבויות גבוהות.

7.

נוכח טענות אלה, מבקש העורר להורות על שחרורו לחלופת מעצר בבית אשתו, תחת פיקוחם של אמה ואחיה, וכן בפיקוח של איזוק אלקטרוני או ערבויות נוספות. לחילופין, מבקש העורר להורות על הזמנת תסקיר מעצר.

טענות המשיבה

8.

המשיבה טענה בדיון בפניי, באמצעות בא כוחה, עו"ד א' וסטרמן, כי המקום המתאים לבירור סוגיית הסמכות הינו במהלך המשפט עצמו ולא במסגרת הליך המעצר. לטענת המשיבה, ענייננו נכנס בגדר החלופה השלישית שבסעיף 144(ב2) לחוק העונשין אשר הינה חלופה נפרדת מזו אליה כיוון העורר את טענותיו.

לשיטתה, החלופה האמורה קובעת, כי אדם אשר "סוחר" בנשק מבצע עבירה, הינה רלוונטית גם כאשר מדובר בקניית נשק או רכישתו – וזאת בניגוד לטענת העורר הטוען כי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין עוסק רק במכירת נשק. לטענתה, גם לו ניתן היה לקבל את טענות העורר בנוגע לפרשנות סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, הרי שנוכח עבירת השידול לסחר בנשק המיוחסת לעורר – שהעונש המרבי בגינה הינו עונש מאסר של חמשה עשר שנים – לבית המשפט המחוזי נתונה הסמכות לדון במקרה. בהקשר זה, נטען כי לפי סעיף 30 לחוק העונשין לשם ביצוע עבירה של שידול אין צורך בהפעלת לחץ כלשהו.

עוד נטען, כי לצורך בחינת מסוכנותו של העורר יש לבחון בעיקר את המעשים המיוחסים לו ולא לשים את הדגש על זהות העבירה הנלווית לעבירת השידול. צויין, כי העורר פנה לקצין צה"ל וניסה לשכנעו למכור לו רימוני רסס, נשק התקפי קטלני שתוצאות השימוש בו הן מחרידות; וכי יש לבחון את מהימנות גרסתו של העורר (אשר נמסרה לאחר שתיקה "ארוכה" בחקירת המשטרה) כי מדובר בצ'קים ולא ברימונים במסגרת המשפט העיקרי. עוד צויין, כי לעורר עבר פלילי הכולל הרשעות קודמות בעבירות אלימות וסחר נשק וכי בגינן אף הושת עליו מאסר על תנאי שהינו בר הפעלה באם יורשע העורר בענייננו. בהקשר זה, נטען כי בשנת 2005 הורשע העורר בעבירה של הדחה באיומים ולכן עולה אף חשש לשיבוש הליכי משפט. כן נטען, כי לפי פסיקת בית משפט זה, עבירות של סחר בנשק מחייבות מעצר עד לתום ההליכים וכי נסיבות המקרה אינן מצדיקות חריגה מהכלל האמור.

דיון והכרעה

9.

לאחר עיון בערר, שמיעת הצדדים ועיון בתיק החקירה המשטרתית הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

10.

לא מצאתי לנכון לקבל את טענותיו של העורר בעניין סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון במקרה. המקום הנכון לבחינתן המהותית של טענות כנגד סמכותו של בית המשפט לדון בעניין מסוים הוא בפני אותה הערכאה אשר התיק העיקרי מונח לפתחה ולא במסגרת הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים. ואולם, בשלב המקדמי של בירור הבקשה למעצר עד תום ההליכים על בית המשפט לבחון את סוגיית הסמכות העניינית (ככל שזו אכן מתעוררת) כחלק מבחינת קיומן של ראיות לכאורה המבססות פוטנציאל להוכחת אשמתו של הנאשם בעבירות המיוחסות לו; ומכאן נובע שיש לבחון האם יש בהן כדי להקנות סמכות עניינית לבית המשפט לדון בעניין. במקרה דומה קבע כבוד השופט ס' ג'ובראן , כי:

"כחלק משאלה זו, על בית המשפט לבחון האם יש בראיות שהוצגו בפניו כדי להראות כי לכאורה העבירות המיוחסות לנאשם, בנסיבות שנטען כי בוצעו, מקנות סמכות עניינית לבית המשפט לדון בעניינו, כשלב מקדמי לאפשרות הרשעתו בתום ההליך ( ראו בש"פ 8780/06 סרור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.11.2006)). ודוק, מדובר אך בקביעה בדבר סמכות עניינית לכאורית , שאין בה דווקא כדי למצות את הדיון בסוגיית הסמכות במסגרת ההליך העיקרי" [ראו: בש"פ 4343/08 עג'ג' נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.6.08)].

הדברים יפים גם לענייננו, וכך קבע גם בית המשפט המחוזי בעניינו של העורר:

"עוד בטרם נשאל, מהן הראיות הלכאוריות שבפנינו, נקדים ונשאל, מה תוקפן של הטענות המשפטיות מפי הסנגור? בית המשפט הדן בבקשה למעצר עד תום ההליכים, אינו קובע מסמרות באשר למחלוקת בפניו, תפקיד זה הנו תפקידו של המותב אשר דן בתיק לגופו. מכאן לא אקבע קביעה סופית באשר לטענות הסנגור, ההתייחסות אליהן תהא ככל שהנה נוגעת ומשפיעה באשר למכלול הראיות כראיות לכאוריות" (עמוד 15 להחלטה).

בית המשפט המשיך וקבע כי ישנן ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר בעבירת ניסיון לסחר בנשק, לפי החלופה השלישית של סעיף 144(ב2) לחוק העונשין ("הסוחר בו") וכן בעבירה של שידול לעבירה בנשק. בנוסף, מציין בית המשפט המחוזי כי ישנן ראיות לכאורה בהתייחס לעבירה

של קשירת קשר לביצוע פשע ולעבירה של החזקת סם מסוכן. לא מצאתי מקום להתערב בקביעות אלה של בית המשפט המחוזי, אשר בחן את חומר הראיות ופירט בהרחבה מהן הראיות המבססות את הראיות הלכאוריות הנדרשות לעניין. מתוך ראיות לכאוריות אלה ניתן לציין את ההקלטות של חקירתו של הקצין; את ההקלטות של שיחות הטלפון בין העורר לבין הקצין ואת הודעותיו המפורטות של הקצין. כנגד ראיות אלה ניצבת הודעתו של העורר מיום 3.6.08 (לאחר שבפעמיים הראשונות שנחקר בחר שלא לענות על שאלותיהם של חוקרי המשטרה). בהודעתו האמורה טוען העורר כי מהות העסקה עם הקצין הייתה רכישת צ'קים מידי הקצין לצורך החזרת חובו לעורר. אי ההתאמות בין הודעות הקצין לבין הודעת העורר צריכות להיבחן במסגרת ההליך העיקרי וכך גם בחינת מהימנותם - ולא בגדרי הבקשה למעצר עד לתום ההליכים.

יתרה מכך, אין בהודעת העורר בכדי לשלול, בשלב זה של המעצר, את הקביעה כי ישנן די ראיות לכאורה [והשוו: בש"פ 8303/07 בדראן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.10.07)].

עוד אציין, כי גם לגופו של עניין סבורני שאכן המקרה שלפנינו נופל בגדרי החלופה השלישית של סעיף 144(ב2) לחוק העונשין – "הסוחר" בנשק – וכי חלופה זו נועדה לתפוס גם מקרים בהם נעשית פעולה של רכישת נשק בהיקף ובטיב שמיוחסת לעורר [ראו: יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק רביעי 1975 (מהדורה מעודכנת 2006)].

לאור הדברים האמורים, מסקנתי היא כי הוכח בפניי במידה הנדרשת במסגרת הליך זה ובהתייחס לשלב הנוכחי, כי לבית המשפט המחוזי נתונה הסמכות לדון בעניינו של העורר.

11.

באשר לטענת העורר כי יש לשחררו לחלופת מעצר; בית משפט זה עמד פעמים רבות על כך כי עבירות הנשק בכלל, ובפרט עבירת הסחר בנשק, הן מן החמורות ביותר וכי הן מעידות מטבען על רמת מסוכנות כה גבוהה לביטחון הציבור עד כי ככלל יש להורות על מעצרו עד לתום ההליכים של הנאשם בעבירות אלה; וזאת גם כאשר לאותו נאשם אין עבר פלילי [השוו: בש"פ 3131/08 מדינת ישראל נ' מחאמרה (לא פורסם, 1.7.08) פסקה 6(א) להחלטה; בש"פ 10388/05 עבד אל קדר נ' מדינת ישראל , (לא פורסם, 17.11.2005); בש"פ 9126/04 חוסייני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.11.04)]. חומרת העבירות משתקפת גם בחזקת המסוכנות שנקבעה על ידי המחוקק בהתייחס לעבירות נשק בסעיף 21(א)(1)(ג)(2) ביחד עם סעיף 35(ב)(2) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996.

12.

לא מצאתי כי מתקיימות בענייננו נסיבות מיוחדות המצדיקות את שחרורו של העורר לחלופת מעצר או כי המקרה נופל בגדר אותם מקרים חריגים בהם ניתן יהיה להשיג את מטרת המעצר על דרך של חלופה [בש"פ 922/01 עיראקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.02.2001)]. בהקשר זה, יש לציין את העבר הפלילי הקודם של העורר בעבירות של סחר בנשק (בין היתר לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין); וכן כי לכאורה ביצע את המעשים המיוחסים לו כאשר מעל "ראשו תלוי" מאסר על תנאי של 19 חודשים אשר נגזרו עליו בסוף שנת 2006. לאור מסוכנותו הרבה של העורר, חומרת המעשים המיוחסים לו ועברו הפלילי לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור לחלופת מעצר. מכאן, שלא מצאתי כי יש לשנות מהחלטת בית המשפט המחוזי או להורות על הזמנת תסקיר מעצר לבחינת האפשרות לשחרור העורר לחלופת מעצר.

אמנם, בא כוח העורר ציין בדיון בפניי כי אשתו של העורר כורעת ללדת, אך אירוע משמח זה אין בו כדי להביא למסקנה כי אין מקום לעצור את העורר עד לתום ההליכים המשפטיים כנגדו ולשחררו לחלופת מעצר.

13.

נוכח כל האמור לעיל, הערר נדחה.