ע"א 2264/17 רישן בניין והשקעות בע"מ נ. אבנר נתנאל

לפנַי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (כב' השופט ע' מאור ), מיום 26.1.2017, בת"א 5195-04-15, וזאת עד להכרעה בערעור שהוגש על ידי המבקשים.

הרקע לבקשה

1.

מבקשת 1 היא חברה פרטית (להלן: רישן ) בבעלותם של ארבעה אחים. המשיב ושני אחים נוספים מחזיקים כל אחד ב-18.33% ממניות רישן, בעוד מבקש 2, המחזיק ביתר מניותיה, הוא בעל השליטה בה (להלן: המבקש ). רישן היא בעלת השליטה במבקשת 3, חברה ציבורית, ובעוד מספר חברות נוספות שפועלות בתחום הנדל"ן והבנייה (להלן: קבוצת נתנאל ).

2.

לאחר סכסוך ארוך בין המשיב לבין המבקש וקבוצת נתנאל, חתמו הצדדים ביום 2.1.2014 על הסכם פשרה (להלן: הסכם הפשרה או ההסכם ). המחלוקת שבין הצדדים, הרלוונטית לענייננו, עוסקת בסעיף 7 להסכם הפשרה לפיו ניתנה למשיב אופציה לרכוש מאחת מחברות קבוצת נתנאל, פנטהאוז שנבנה על ידה יחד עם חברת נאות מזרחי בע"מ (להלן: מזרחי ) במגרש 113, מתחם 501 בחולון (להלן: הבניין ), או כל פנטהאוז אחר שהקבוצה תבנה במתחם האמור (להלן: הפנטהאוז ). מפאת חשיבותם יובאו להלן תנאי האופציה כלשונם:

"7. לאבנר [המשיב – ד.מ] ניתנת אופציה לרכוש מקבוצת נתנאל את הפנטהאוז שנבנה על ידה יחד עם חברת מזרחי במגרש 113 בחולון, או כל פנטהאוז אחר שהקבוצה תבנה במתחם ח-501 בחולון (להלן – "הפנטהאוז") בתנאים כדלקמן ( להלן – "האופציה").

7.1 מתוך מחיר הפנטהאוז הכולל, אשר לא יעלה על סכום של 4 מיליון ₪ כולל מע"מ, אבנר ישלם באמצעות הלוואה מקבוצת נתנאל סכום שלא יעלה על 2.9 מיליון ₪ כולל מע"מ (להלן: "ההלוואה"), ואת היתרה תשלם קבוצת נתנאל כדיבידנד, מבלי שאבנר יחויב להשיב את גובה היתרה.

7.2 ההלוואה שתועמד לאבנר על ידי קבוצת נתנאל תהיה בתנאים זהים לשאר ההלוואות אשר אינן נחשבות להלוואות החודשיות כהגדרתן לעיל ואשר ניתנות על ידי קבוצת נתנאל לבעלי המניות האחרים מפעם לפעם.

7.3 קבוצת נתנאל תאפשר לאבנר לבחור את העיצוב של הפנטהאוז והוא יימסר לאבנר ברמת גימור מלאה ומוכן למגורים.

7.4 קבוצת נתנאל תעשה כל שביכולתה כדי לבנות בעצמה את הפרויקט. הפנטהאוז יהיה הדירה היחידה בקומה העליונה של הבניין ושטחו יהיה 200 מ"ר (פלדלת) + בריכה. אבנר יערוך תכנית אדריכלית לפנטהאוז בתוך 30 יום ממועד החתימה על הסכם זה, ובלבד שהתכנית לא תפגע בתכניות הכלליות של הבניין. לצורך כך ייפגש אבנר עם אדריכל הפרויקט.

7.5 הסכם המכר של הפנטהאוז ייחתם לאחר הודעתו של אבנר על מימוש האופציה ולאחר כניסתו לתוקף של הסכם הליווי הבנקאי של הפרויקט, וזאת בכפוף לקיום שני תנאים אלה. תנאי הסכם המכר אשר ייחתם בהתאם לסעיף זה לא יהיו נחותים יותר מתנאי הסכם המכר אשר ייחתם עם רוכשים אחרים לגבי יחידות דיור באותו מגרש.

7.6 קבוצת נתנאל תישא בכל ההוצאות הנדרשות בגין רישום הפנטהאוז על שמו של אבנר (כולל הוצאות מס רכישה, מס מכירה ושכ"ט עו"ד).

7.7 הצדדים מצהירים כי נכון למועד החתימה על הסכם זה, מחירו של פנטהאוז כמפורט לעיל אינו עולה על סכום של 4 מיליון ₪ כולל מע"מ".

3.

לאחר חתימת ההסכם הודיע המשיב כי הוא מבקש לממש את האופציה. אלא שמאחר שבבניין תוכננו להיבנות שתי דירות פנטהאוז ללא בריכה, ומאחר שהבניין הוא פרויקט משותף של מי מחברות קבוצת נתנאל ושל מזרחי, אשר לא הייתה צד להסכם הפשרה ולהליכים המשפטיים בין הצדדים, פנו המבקשים למזרחי, במטרה לבחון את אפשרות מימוש האופציה. התברר כי מזרחי מתנגדת בכל תוקף לשינוי תכניות הבניין ולבניית פנטהאוז יחיד הכולל בריכה בקומה העליונה של הבניין במקום שתי דירות הפנטהאוז המתוכננות. מזרחי אף הבהירה כי אם יתאפשר שינוי כזה בתכניות, היא תדרוש מהמבקשים בגין הפנטהאוז הבודד סך של 12 מיליון ש"ח.

4.

נוכח עמדתה של מזרחי הודיעו המבקשים למשיב כי לא יוכל לרכוש את הפנטהאוז אלא אם יישא בהפרש בין המימון המגיע לו לטענת המבקשים (4 מיליון ש"ח) לבין הסכום אותו דורשת מזרחי (12 מיליון ש"ח). על כן, ביום 2.4.2015 הגיש המשיב את תביעתו לבית המשפט המחוזי, במסגרתה התבקש בית המשפט להורות למבקשים לקיים את התחייבותם לפי סעיף 7 להסכם הפשרה. ביום 26.1.2017 קיבל בית המשפט את תביעת המשיב והורה למבקשים לפעול לקיום התחייבותם.

5.

בית המשפט המחוזי התרשם כי המבקש אכן ניסה לקדם את הסכם הפשרה, אלא שכאשר נתקל בעמדה אחרת של שותפו – מזרחי, לא עשה די על מנת להביא את הסוגיה לפתרון. נקבע כי משגילו המבקשים כי לצורך קבלת הפנטהאוז יהיה עליהם לשלם על כך למזרחי, הם החליטו שלא לקיים את ההסכם בשל עלותו הכלכלית, ולאו דווקא בשל חוסר היכולת לקיימו. בית המשפט לא קיבל את טענת המבקשים לפיה על פי הוראות ההסכם, המשיב זכאי לפנטהאוז במחיר של 4 מיליון ש"ח בלבד, וככל ויש הפרש מסכום זה – אזי על המשיב לשאת בו. נקבע כי שאלת המחיר רלוונטית ביחס לסעיף 8 להסכם, העוסק במצב בו המשיב מעוניין שלא לממש את האופציה, ולקבל תחת זאת מימון חלופי כמוסכם. לעומת זאת, הוראת סעיף 7 מתייחסת לאפשרות מימוש הפנטהאוז ולא לשאלת המחיר. עוד נקבע כי ההסכם ישים וכל שנותר על מנת לממשו הוא רכישת הפנטהאוז ממזרחי. על כן, מבחינת המבקשים, המסרבים לשלם למזרחי את הנדרש מהם, מדובר אך ורק בשאלה של כדאיות העסקה ואין לומר שההסכם אינו בר ביצוע. לאור האמור, ביום 26.1.2017 קיבל כאמור בית המשפט המחוזי את תביעת המשיב והורה למבקשים לקיים את התחייבותם לפי סעיף 7 להסכם הפשרה ולהימנע מכל פעולה שיש בה כדי לסתור התחייבות זו.

6.

משלא מילאו המבקשים אחר פסק הדין, הגיש המשיב ביום 2.3.2017 בקשה לאכיפתו לפי פקודת ביזיון בית המשפט. אלא שבהמשך חזר בו המשיב מבקשה זו ופנה במקום זאת ללשכת ההוצאה לפועל בבקשה דחופה לביצוע פסק הדין. ביום 22.11.2017 מונה עו"ד גדעון גולדשטיין ככונס הנכסים לצורך ביצועו של פסק הדין (להלן: כונס הנכסים ). כונס הנכסים הציע מתווה דו שלבי, לפיו הוא ירכוש מכספי המבקשים את שתי הדירות, ויפעל, לאחר סיום הבנייה, לאיחודן לדירה אחת בהתאם להסכם הפשרה. ביום 3.1.2018 אישר רשם ההוצאה לפועל לכונס הנכסים להמשיך לנהל משא ומתן בהתאם להוראות פסק הדין.

7.

ביום 12.3.2017 הגישו המבקשים את ערעורם על פסק הדין. ביום 18.1.2018 צירפו המבקשים גם בקשה זו לעיכוב ביצועו. ביום 21.1.2018 הורתי על מתן צו ארעי.

טענות הצדדים

8.

לטענת המבקשים, בקשת כונס הנכסים להתיר לו לנהל משא ומתן "בשם המבקשים" לרכישת שתי דירות הפנטהאוז בקומה העליונה של הבניין מנוגדת לחלוטין ללשון הסכם הפשרה, להבנת הצדדים את ההסכם ולפסק הדין – העוסקים כולם בפנטהאוז יחיד. כך, החלטת רשם ההוצאה לפועל אינה מימוש של פסק הדין אלא למעשה החלטה לביצוע פסק דין חדש תוך חריגה חמורה מסמכות. בנוסף, בניית שתי דירות הפנטהאוז בקומה העליונה כבר הושלמה (למעט עבודות גמר), והמשיב למעשה חזר בו מהטענה שהעלה בפני בית המשפט המחוזי לפיה עדיין ניתן לבנות פנטהאוז בודד בקומה העליונה כאמור בהסכם הפשרה.

9.

נטען כי סיכויי הערעור טובים, שכן בנקודת הזמן הנוכחית, נוכח השלמת בנייתן של שתי דירות הפנטהאוז בקומה העליונה בבניין, אין כל אפשרות מעשית לבניית הפנטהאוז הבודד מושא הסכם הפשרה. בנוסף, מימוש האופציה שניתנה למשיב מחייבת את הסכמתם של בעלי הזכויות בבניין כמו גם קבלת אישורים מצדדים שלישיים אחרים, שלא היו צד להסכם הפשרה ולא היו צד להליכים המשפטיים בין המבקשים לבין המשיב, המתנגדים למימוש האופציה. בנוסף לאמור, המבקשים סבורים כי פסק הדין כולל שורה של מסקנות מוטעות. כך למשל, נטען כי שגה בית המשפט עת התעלם מכך שהמימון שהובטח למשיב הוגבל לסכום של 4 מיליון ש"ח. עוד התעלם בית המשפט ממאמצי המבקשים לרכישת הפנטהאוז, אשר סוכלו לאור התנגדות מזרחי. בית המשפט לא נתן משקל ראוי גם לעובדה שלאחר שלא הצליחו המבקשים לרכוש את הפנטהאוז לאור התנגדות מזרחי, הם ניסו לפתור את המחלוקת עם המשיב והציעו לו לפעול בהתאם לחלופה הקבועה בסעיף 8 להסכם, ולהעמיד לרשותו מימון בסכום של 4 מיליון ש"ח לרכישת פנטהאוז מצד שלישי.

10.

עוד נטען כי ביצוע פסק הדין באמצעות לשכת ההוצאה לפועל, באופן בו יותר לכונס הנכסים לנהל משא ומתן "בשם המבקשים" לרכישת שתי דירות הפנטהאוז מתוך מטרה לאחדן ולהעבירן לבעלות המשיב, ישמוט את הקרקע מתחת להליך הערעור כולו תוך גרימת נזק בלתי הפיך למבקשים. זאת בדגש על כך שעבודות השלד של שתי דירות הפנטהאוז הסתיימו ועל כן בניית הפנטהאוז היחיד תחייב שינוי בתכניות הבניין, שיחייב התאמות רבות בבניין עצמו, לרבות בחלקים שכבר נבנו. שינוי בתכניות הבניין יחייב גם את אישורו של הבנק המלווה ועלול לעכב את העברת כספי הליווי של הפרויקט ואת הוצאת הערבויות הבנקאיות להבטחת כספי רוכשי הדירות. עוד נטען כי הצו המבוקש לא יגרום למשיב כל נזק וזאת בדגש על כך שבמסגרת סעיף 9 להסכם הפשרה, הוסדרה סוגיית מגוריו של המשיב למשך תקופת ביצוע ההסכם, כך שנכון למועד זה מתגורר המשיב בדירה שהועמדה לרשותו על ידי המבקשים ללא כל עלות ועל כן, מבחינתו, המתנה להכרעה בערעור אינה כרוכה בעלויות מגורים כלשהן. לאור האמור סבורים המבקשים כי יש להורות על עיכוב ביצועו של פסק הדין.

11.

מנגד, לטענת המשיב אין מקום לעכב את ביצועו של פסק הדין. החיוב המוטל על המבקשים הוא כספי גרידא – חובתם לרכוש את הקומה העליונה בבניין. על כן, אם יתקבל ערעורם, יגרם להם נזק כספי לכל היותר, שהוא בר-פיצוי. מה גם

שבכל מקרה תעמוד למשיב עילה כספית נגד המבקשים בגין הפרת ההסכם. מאידך, הנזק שיכול להיגרם למשיב אינו רק נזק ממוני, שהרי, המבקשים מעוניינים שהבנייה תתקדם והדירות תימכרנה, ואז יהיה קשה לממש את פסק הדין, להקנות למשיב את הקומה העליונה ולהקים בה את הפנטהאוז הבודד שהובטח לו. כך, המבקשים מנסים לקבוע עובדות בשטח, תוך ניצול לרעה של האפשרות שבית המשפט יעכב את ביצוע פסק הדין. הודגש כי כונס הנכסים הציע מתווה, שהתקבל על דעת רשם ההוצאה לפועל, לפיו הוא ירכוש כעת את הזכויות בקומה העליונה, קרי את שתי הדירות הנבנות עליה, ולא ינקוט בשום פעולה בזמן הקמת הפרויקט, כדי שלא להפריע להתקדמותו. לפי הצהרתו, רק לאחר סיום הבנייה הוא יפעל לאיחוד הדירות ולהביא לכך שהמשיב יקבל את הדירה מושא ההסכם. מתווה זה מחייב את המבקשים רק בהוצאה כספית לרכישת הזכויות בקומה העליונה. כל השינויים התכנוניים והפיזיים יבוצעו אך ורק בהתאם לדין. עוד נטען כי הצורך לקנות את הזכויות בשתי הדירות נובע ממחדלם של המבקשים שלא קיימו את פסק הדין. זאת בעוד שבעת מתן פסק הדין, נבנו רק הקומות התחתונות בבניין ועוד ניתן היה לבצע שינויים.

12.

לטענת המשיב, גם סיכויי הערעור נמוכים מאוד. לעניין זה הודגש כי המבקשים הכירו לכל אורך הדרך בחובתם החוזית לרכישת הפנטהאוז הבודד ואף פעלו למימוש התחייבותם. רק לאחר שגילו שטעו בכדאיות העסקה, בחרו להתכחש להתחייבותם ולהפר את הסכם הפשרה. באשר לטענת המבקשים לפיה ההסכם אינו בר ביצוע נטען כי המתווה שהוצע על ידי כונס הנכסים מאפשר את ביצוע פסק הדין וכי לא ניתן להשלים עם התנהגותם החמורה של המבקשים, שמנסים לסכל את ביצוע פסק הדין תוך שהם טוענים להעדר יכולת לבצעו.

13.

בנוסף לאמור הודגש כי הבקשה לעיכוב ביצוע הוגשה בשיהוי כבד, כשנה לאחר שניתן פסק הדין. זאת, מבלי שניתן כל הסבר לשיהוי ולפיצול בין מועד הגשת הודעת הערעור מטעמם לבין מועד הגשת בקשה זו. נטען כי בקשת עיכוב הביצוע הוגשה למעשה רק בשל החלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 3.1.2018, עליה הוגשה ביום 23.1.2018 גם בקשת רשות ערעור אשר נדונה בפני בית משפט השלום (רע"צ 53196-01-18). כך, המבקשים נוהגים בחוסר תום לב וכופים על שתי ערכאות להידרש לאותו נושא, וזאת מבלי שהצהירו על כך בפני בית משפט זה.

דיון והכרעה

14.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל, אך זאת בכפוף לאמור להלן.

15.

כידוע, הכלל הבסיסי הקבוע בתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הינו כי הגשת ערעור כשלעצמה אינה מעכבת את ביצוע פסק הדין של הערכאה הדיונית, ובעל דין שזכה במשפטו, זכאי לממש את פירות זכייתו מבלי להמתין לתוצאות הערעור. עיכוב ביצועו של פסק דין עד להכרעה בערעור הינו החריג לכלל, והנטייה הינה להיעתר לבקשות עיכוב ביצוע רק במקרים חריגים. על מבקש עיכוב הביצוע להוכיח שני תנאים מצטברים – כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו במובן זה שאם תידחה בקשתו עלול להיגרם לו נזק בלתי הפיך (ראו למשל: ע"א 46/12 ניסים אסייג, ייעוץ וניהול בע"מ נ' אדרת (5.3.2012); ע"א 8327/17 וונדו נ' אלמו (2.11.2017) ). הלכה היא כי בין תנאים אלה מתקיים יחס המוכר כ"מקבילית כוחות", אך עם זאת, יש לבכר את שיקול מאזן הנוחות על פני סיכויי הערעור (ראו למשל: ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן, מקבוצת ענבל אור נ' איתן ארז, עו"ד (4.1.2017); ע" א 9494/16 עבדאלמונעם נ' נפתלי נשר , עו"ד (26.9.2017); ע"א 4880/15 מזרחי נ' בש (11.8.2015);

ע"א 7375/16 זכרנקו נ' מדינת ישראל (15.11.2016)).

16.

המבקשים טענו כאמור כי סיכויי הערעור גבוהים, זאת בדגש על כך שנוכח השלמת בנייתן של שתי דירות הפנטהאוז בקומה העליונה בבניין, אין כל אפשרות מעשית לבניית הפנטהאוז מושא הסכם הפשרה. בנוסף לאמור, לטענת המבקשים, המימון שהובטח למשיב הוגבל לסכום של 4 מיליון ש"ח ופרשנות בית המשפט המחוזי על פיה מדובר בהתחייבות שאינה מוגבלת בסכום שגויה.

17.

מבלי לקבוע מסמרות בדבר, עיון בסעיף 7 להסכם יכול ללמד לכאורה כי הצדדים הסכימו על כך שמחיר הפנטהאוז לא יעלה על סכום של 4 מיליון ש"ח כולל מע"מ, כדברי המבקשים. לא זו בלבד שסעיף 7.1 אומר זאת מפורשות, אלא שגם סעיף 7.7 מצביע על אומד דעת הצדדים כי כך היו פני הדברים. לשם כך, אף ניתנה הצהרה משותפת של שני הצדדים, לפיה נכון למועד חתימת ההסכם, מחירו של הפנטהאוז אינו עולה על סכום של 4 מיליון ש"ח. אכן, בית המשפט המחוזי קבע כי שאלת המחיר רלוונטית רק לגבי המקרה שבו לא תמומש האופציה (לפי סעיף 8 להסכם), אולם פרשנות זו אינה הכרחית. אדרבה, באותו סעיף 8 נאמר כי במקרה שבו יבחר המשיב במימון חלף מימוש האופציה הרי שהוא יקבל את הסכום אשר פורט בסעיף 7 להסכם (בהסכם גופו נפלה טעות סופר ונאמר בו שהמחיר קבוע בסעיף 8 ולא בסעיף 7 כאמור). על כן לכאורה אין המדובר כלל ב"טעות בכדאיות העסקה". לכל היותר, מדובר כדעת המבקשים, בסיכול חוזה (לפי סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970), או בחוזה שאינו ניתן לאכיפה (לפי סעיף 3(1) לחוק האמור), נוכח עמדתה העיקשת של מזרחי להעמיד את מחיר הפנטהאוז על 12 מיליון ש"ח. מכאן, שסיכויי הערעור להתקבל אינם מבוטלים, או לכל הפחות מעוינים אל מול דחיית הערעור.

18.

מעבר לשאלת סיכויי הערעור, יש לשקול כאמור גם את מאזן הנוחות. נקודת המוצא היא שאין לאפשר שינוי בלתי הפיך עד למתן הכרעה בערעור. במסגרת זו, עיון בכתבי הטענות של שני הצדדים מגלה כי הלכה למעשה לא קיימת ביניהם מחלוקת ממשית כי בשלב הזה יש לאפשר את סיום בניית הבניין כולו כאשר במצב הנתון יש גם לסיים את בניית שתי יחידות הפנטהאוז (ראו: סעיף 16.1.1.3 לדו"ח כונס הנכסים, נספח 7 לתגובת המשיב; סעיף ז' לתשובת כונס הנכסים לתגובת החייבים וצדדי ג' לבקשה למתן הוראות בלשכת ההוצאה לפועל, נספח 8 לתגובת המשיב) . גישה זו היא פועל יוצא מכך שעיכוב בבניית שתי היחידות, עלול לעכב את סיום הבנייה בבניין כולו כפי שאושרה בהיתר הבנייה וקבלת "טופס 4". במקביל, בשלב זה אין לאפשר את איחוד שתי יחידות הפנטהאוז ליחידה אחת, גם לאחר קבלת "טופס 4", וזאת בשל כך שיווצר מצב בלתי הפיך טרם מתן הכרעה בערעור. בדומה, אין לאפשר גם ביצוע דיספוזיציה בקומה העליונה של הבניין.

19.

שילובם של הדברים, הן מבחינת סיכויי הערעור והן מבחינת מאזן הנוחות מוביל אפוא למסקנה שיש לעכב את ביצוע פסק הדין אך זאת בכפוף לכך שלא תתבצע כל דיספוזיציה בזכויות בדירות הנבנות בקומה העליונה בבניין או כל פעולה שתוביל לכך שאיחוד שתי הדירות לדירה אחת יהפוך לבלתי אפשרי.

20.

מבלי לשנות מן התוצאה האמורה, יש ממש בטענת המשיב כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר – קרוב לשנה מיום מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, וזאת מבלי שסיפקו המבקשים כל הסבר הגיוני לשיהוי האמור. בהקשר זה נקבע לא אחת כי עצם השיהוי בהגשת בקשה לעיכוב ביצוע עלול להביא לדחייתה (וראו למשל: ע "א 8935/09 ופא טורס בע"מ נ' עו"ד אבנר כהן , פסקה 11 (10.11.2009)). במקרה זה לאור שיהוי המבקשים, גם נקט המשיב בפעולות שונות, ובהן פתיחת הליכים בלשכת ההוצאה לפועל, אשר הובילו למינוי כונס נכסים שפעל למימוש פסק הדין והציע את המתווה האמור שאף אושר ביום 3.1.2018 על ידי רשם ההוצאה לפועל. על כן, בנסיבות אלו, חרף קבלת הבקשה קיימת הצדקה להשית על המבקשים הוצאות משפט ראויות.

21.

לאור האמור אני מורה כי יש לעכב את ביצוע פסק הדין, וזאת כאמור בכפוף לכך שלא תתבצע כל דיספוזיציה בזכויות בדירות הנבנות בקומה העליונה בבניין או כל פעולה שתוביל לכך שאיחוד שתי הדירות לדירה אחת יהפוך לבלתי אפשרי. המבקשים יישאו בהוצאות המשיב בסך של 15,000 ש"ח.