ע"א 7015/21 מוסך האחים חוני בע"מ נ. עו"ד שי בר ניר

1.

לפניי "בקשה דחופה לעיכוב השלמת הליכי מכר הנכס ולמתן צו מניעה" עד להכרעה בערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מהימים 4.8.2021 ו-19.9.2021 (השופטת ח' פלינר ), ב-פר"ק 44944-05-19, בגדרן נדחו בקשות המבקשים לפדיון הנכס מושא ההליך ועיכוב הסכם המכר וכן ל"ביטול מכר בכינוס ולמתן הוראות".

העובדות הצריכות לעניין

2.

כעולה מטענות הצדדים, המבקשים 3-2 החזיקו בכ-17% מהמקרקעין הידועים כגוש 7122 חלקה 74 המצויים ברחוב הבורסקאי 4, בת-ים (להלן: הנכס ). המבקש 2 מחזיק במלוא מניות המבקשת 1, אשר הפעילה מוסך בנכס.

3.

ביום 15.7.2017 נחתם הסכם לפיו המשיבות 3-2 העמידו לטובת המבקשת 1 הלוואה בגובה של כ-8,000,000 ש"ח (להלן: הסכם הלוואה ). להבטחת התחייבויות המבקשים בהתאם להסכם ההלוואה, שועבד ומושכן הנכס לטובת המשיבות 3-2. כמו כן שועבדו על ידי המבקשים ובני משפחתם ולטובת המשיבות 3-2 בשעבוד שני נכסים נוספים. נטען כי המחזיקים בשעבוד הראשון בנכסים נוספים אלו הם בנקים שונים, אשר כבר פעלו למימושם, וחלקם כבר נמכרו מבלי שהמשיבות 3-2 קיבלו סכום כספי כלשהו כתוצאה מהליכי מימוש אלה.

לאחר שהמבקשים חדלו מביצוע התשלומים לפירעון ההלוואה ונוהלו מגעים מסוימים בין הצדדים, הועמד חובם של המבקשים לפירעון מיידי. יוער כי באותו המועד, ביום 15.5.2019, יתרת חובם של המבקשים למשיבות 3-2 הייתה כ-8.7 מיליון ש"ח. עקב זאת, פנו המשיבות 3-2 לאכיפת השעבודים במסגרת ההליך קמא.

4.

לצורך מימוש השעבודם, מונה המשיב 1 (להלן: כונס הנכסים ) ביום 22.5.2019 ככונס הנכסים הזמני על הנכס, וביום 18.7.2019 ניתן פסק דינו של הנשיא (כתוארו דאז) א' אורנשטיין לפיו השעבודים ייאכפו לטובת המשיבות 3-2 והמשיב 1 ימונה ככונס נכסים קבוע. עוד נקבע, כי פסק הדין ייכנס לתוקפו רק כשלושה חודשים לאחר מכן, על מנת לאפשר למבקשים לפרוע את חובם למשיבות 3-2.

5.

משהחוב לא נפרע, בית המשפט אישר לכונס הנכסים לפרסם הזמנה לקבלת הצעות למכירת הנכס ולקבל שמאות עדכנית ביחס לשוויו. לאחר שלא התקבלה הצעה אצל כונס הנכסים, פורסם נוסח שונה של ההזמנה לפיה העסקה תבוצע במתווה המכונה עסקת "נטו". בעקבות זאת הוגשו לכונס הנכסים מספר הצעות, וביניהן הצעת המשיבות 3-2. כונס הנכסים פנה לבית המשפט ועדכן כי בכוונתו לערוך התמחרות בין המציעים ולאפשר במסגרתה למבקשים להגיש את הצעתם.

המבקשים פנו לבית המשפט בבקשה לעצור את הליך ההתמחרות, ובקשתם נדחתה. ההתמחרות התקיימה ביום 19.5.2021, וההצעה הגבוהה ביותר שהתקבלה במסגרתה הייתה לרכישת הנכס עבור 5,400,000 ש"ח בתוספת מע"מ. כונס הנכסים אפשר בשלב זה למבקשים ארכה אחרונה לפירעון חובם, אך משלא עשו כן, בהחלטותיו מהימים 11.6.2021-10.6.2021 אישר בית המשפט להתקשר עם המשיבה 4 בהסכם למכירת הנכס. המבקשים פנו שוב לבית המשפט וביקשו לעכב את החתימה על הסכם זה, אולם בקשתם נדחתה בהחלטה מיום 27.6.2021, וגם בקשה נוספת של המבקשים לעכב את השלמת הליך המכר, נדחתה בהחלטה מיום 5.7.2021.

בחלוף מספר שבועות פנו המבקשים פעם נוספת לבית המשפט, הפעם במסגרת בקשה לפדיון הנכס ועיכוב הסכם המכר, ובקשתם נדחתה בהחלטה הראשונה מושא הערעור דנן – החלטה מיום 4.8.2021. בית המשפט המחוזי נימק כי הסכם המכר אושר על ידו זה מכבר, התמורה בגינו שולמה, המכר דווח לרשות מקרקעי ישראל ורשויות המס ועל כן מדובר במכר ש"בוצע הלכה למעשה". עוד נדחתה טענת המבקשים כי לא ידעו על הליך המכירה לאור בקשות קודמות בהליך וההזדמנויות הרבות שניתנו להם לסלק את חובם למשיבות 3-2. בית המשפט הדגיש את העיכובים שנגרמו בשל בקשות החייבים לעכב את מימוש הנכס, אשר בסופם כלל לא הגישו הצעה בהתמחרות שנערכה. עוד צוין, כי בניגוד לנטען בבקשת המבקשים, אין להם זכות לפדיון הנכס, אלא לפדיון המשכון. טענות נוספות של המבקשים נדחו אף הן.

בסמוך לאחר החלטה זו, חתם בית המשפט על פסיקתא המאשרת את מכר הזכויות בנכס, שהן "נקיות מכל שעבוד ו/או עיקול ו/או משכון ו/או משכנתא ו/או זכות אחרת ואין כל מניעה על פי דין ו/או הסכם להעברת הזכויות הנכס ומסירת החזקה לרוכשת...".

כחודש וחצי לאחר ההחלטה הראשונה מושא הערעור כאמור, פנו המבקשים פעם נוספת לבית המשפט וביקשו כי יורה על ביטול הליך מכירת הנכס ומתן הוראות מתאימות. בקשתם נדחתה בזו הלשון:

"הבקשה נדחית ללא צורך בתגובה. מפנה בין היתר להחלטתי מיום 4.8.21. המכר הושלם; הטענות המועלות ממוחזרות, נדונו ונדחו; אם מבוקש להשיג על החלטות אלו, יש לפעול על פי כל דין."

זו ההחלטה השנייה מושא הערעור.

6.

כחודש לאחר החלטה זאת, הוגש הערעור דנן, וכ-10 ימים לאחר מכן, הוגשה הבקשה שלפניי.

הבקשה דנן

7.

לטענת המבקשים, המשך "הליכי המימוש" לרבות רישום הזכויות בנכס על שמה של הרוכשת (המשיבה 4), נוכח האפשרות כי תבצע בנכס פעולות משפטיות שונות ועסקאות מקרקעין, עלולים לעמוד בסתירה להכרעה אשר ייתכן שתתקבל בערעורם. כמו כן, המבקשים צירפו לבקשתם המחאות בנקאיות של "רוכשים פוטנציאליים" לנכס, וטענו כי יש ללמוד מהן על כך ששוויו האמיתי של הנכס גבוה בהרבה מן השווי בו נמכר בהליך הכינוס, ומכאן ההצדקה לעכב את הליכי המכר והשלמתם.

8.

מנגד, כונס הנכסים טוען כי המבקשים לא ערערו על ההחלטות שאישרו את הליך המכר, ואף לא על החלטות שדחו את בקשות המבקשים לעכבו, כך שהם מנועים מלעלות את טענותיהם בעיתוי זה.

עוד נטען, כי רק במקרים חריגים תתערב ערכאת הערעור בהליכי מכר שאושרו על-ידי בית המשפט, וודאי שאין לעשות זאת בנסיבות דנן כאשר המכר בוצע הלכה למעשה; המבקשים ידעו על הליך המכר; קיבלו הזדמנויות רבות לפדיון חובם; עיכבו את הליך המכר באמצעות בקשותיהם; נמנעו מלהגיש הצעה בהתמחרות שנערכה; והליך המכר בוצע לאחר שהתקבלה שמאות מעודכנת ביחס לשווי הנכס וה"שוק" אמר את דברו.

עוד צוין, כי אין בסיס לטענת המבקשים כי בידם זכות לפדות את הנכס בתשלום סכום המהווה חלק מחובם למשיבות 3-2, אלא רק זכות לפדיון החוב, אשר ממילא אינה קיימת לאחר אישור הליך המכר. המשיבות 3-2 הוסיפו, כי המבקשים הפגינו חוסר תום לב ופעלו לעכב ולהכשיל את הליך המכר, וכי אף בהליך זה, הסתירו עובדות מהותיות כגון מועד אישור המכר והחלטות בית המשפט קמא שהפכו לחלוטות. כמו כן נטען, כי יש לדחות את הבקשה לנוכח השתהות המבקשים ואי צירוף תצהיר לבקשתם.

באשר ל"מאזן הנוחות", הוסבר שכלל אין מקום לבחון אותו לאור סיכויי הערעור ה"אפסיים", וכן שהסעדים המבוקשים עלולים לגרום לנזקים בלתי הפיכים למשיבה 4 ולקופת כינוס הנכסים מאחר שזו האחרונה התחייבה לשאת בכל התשלומים הנדרשים לרשויות, המוערכים בכ-20 מיליון ש"ח, ולו יינתנו הצווים המבוקשים לא יהיה מי שיישא בתשלומים אלו.

9.

המשיבות 3-2 הצטרפו לטענות כונס הנכסים, והדגישו כי המבקשים קיבלו הזדמנויות רבות לפרוע את חובם, ובמהלך שלושת השנים האחרונות נקטו "בכל טקטיקה אפשרית" על מנת למנוע את מכירת הנכס. הודגש, כי משמעות קבלת הבקשה היא נזק רב עבורן, היות שהיא תטיל עננה על עסקת המכר, ותגרום לנזק לבטוחה אשר בידם.

10.

המשיבה 4 ביקשה אף היא לדחות את הבקשה. בתמצית – לטענתה מדובר בבקשה דלה וממוחזרת, שיש לדחותה מחמת העדר עילה, שיהוי, מניעות, הגשתה ללא תצהיר, ולכל הפחות לגופה בשים לב שמדובר בסעד המבוקש נגד מעשה עשוי. עוד צוין, כי ביום 5.10.2021 חתמו כלל בעלי הזכויות במקרקעין (אשר המבקשים 3-2 החזיקו כאמור ב-17% מזכויות החכירה בהם), וביניהם המשיבה 4, על הסכם קומבינציה עם יזמים שנבחרו על-ידם.

11.

לאחר עיון בטענות המשיבות, הורתי למבקשים להשיב לתגובות המשיבים, ולהתייחס בתשובתם לטענות כי הבקשה הוגשה בשיהוי וכי עסקת המכר הושלמה ומדובר במעשה עשוי.

בתשובתם, טענו המבקשים כי המשיבה 4 אינה צד שלישי תם לב אשר עלול להיפגע, מאחר שהיא "איננה אלא צירוף שתי המשיבות בעלות השעבוד" אשר התאגדו במסגרת שותפות, כך שבעלות השעבוד עצמו רוכשות בפועל את הנכס המשועבד.

עוד טענו המבקשים כי בידי המשיבות 3-2 בטוחה נוספת – 5 דירות נוספות מהן ניתן לגבות את החוב, ולכן הן חפצות להפחית ככל שניתן את תמורת המימוש ממכירת הנכס.

באשר לטענת השיהוי אשר הועלתה, טענו המבקשים כי גם אם השתהו, מדובר בשיהוי קצר ביותר, אשר נבע מסיבות ומאילוצים אישיים וכספיים, תקופת הפגרה, ומיעוט ימי העבודה בחודש ספטמבר. כמו כן צוינו נסיבות אישיות של המבקש 2. לשיטת המבקשים, הנזק הרב שעלול להיגרם להם מאיין את עוצמתה של טענת השיהוי. כמו כן המבקשים שבו באופן כזה או אחר על טענותיהם בבקשה ובערעור.

12.

יוער, כי ביום 15.11.2021 הגישו המבקשים "הודעה דחופה ביותר" ובה נטען כי תגובת המשיבה 4 לבקשה לא הומצאה להם עד ליום 14.11.2021, ולכן לא זכתה להתייחסות בתשובתם לתגובות יתר המשיבים.

דיון והכרעה

13.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, השתכנעתי כי דין הבקשה להידחות.

14.

ככלל, מהותה של בקשה לסעד זמני מחייבת את הגשתה ללא שיהוי, וכאשר מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין, או מתן סעד זמני עד להכרעה בערעור, יש להגישה זמן קצר לאחר מתן פסק הדין. די בהשתהותו של בעל דין בהיבט זה, כדי להצדיק את דחיית הבקשה (ע"א 7493/10 טנצר נכסים והשקעות בע"מ נ' בנק כרמל אגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ , פסקה 13 (17.2.2011); רע"א 2686/17 בבייב נ' כונס הנכסים הרשמי (26.3.2017); ע"א 952/15 מקס נ' דינר , פסקה 13 (9.2.2015)).

הבקשה שלפניי נגועה בשיהוי בשני היבטים – הן במועד הגשתה ביחס למועד מתן ההחלטות מושא הערעור – כמעט שלושה חודשים מההחלטה הראשונה וחודש וחצי לאחר ההחלטה השנייה, והן במועד הגשתה בשים לב להחלטות קודמות שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי. היינו: בית המשפט המחוזי אישר מספר פעמים שלבים שונים בהליך המכר, ודחה מספר בקשות שונות של המבקשים לעכבו (ראו למשל החלטות מהימים: 27.4.2021, 11.5.2021, 23.6.2021, 27.6.2021, 5.7.2021). חרף זאת, רק בחלוף חודשים ארוכים, נעשתה פנייה לערכאת הערעור על מנת לעכב את הליך מימוש הנכס. בזמן אשר חלף נחתם הסכם המכר, שולמה התמורה בגינו, וכן נעשו פעולות נוספות הנובעות במישרין מהסתמכות המשיבים על תוקפו של הליך המכר שנחתם באישורו של בית המשפט. כפי שנקבע בעניין בולוס :

"... בולוס השתהה שיהוי ניכר בבקשותיו לעיכוב ביצוע הליכי מימוש הנכסים, ובינתיים מכר הציוד הושלם פרט להעברת החזקה בו, וחוזה מכר המקרקעין נחתם ואף שולם בגינו חלק מהתמורה. מדובר, איפוא, בעסקאות שנעשו, ובמצב משפטי שהתגבש בעקבותיהן, וכל עיכוב נוסף עשוי לפגוע במישרין בזכויות שנרכשו בידי צדדים שלישיים בלא ביסוס משפטי או מוסרי כלשהו" (ע"א 3626/04 בולוס נ' עובדיה בלס בתפקידו ככונס נכסים , פסקה 4 (4.5.2004) (לעיל ולהלן: עניין בולוס )).

אוסיף, כי לנוכח טענות המשיבים בהיבט זה אפשרתי למבקשים להשיב לתגובותיהם, אולם טענות אלו נותרו ללא מענה של ממש. קשה להלום כי בעל דין יפנה פעם אחר פעם לערכאה הדיונית משך מספר חודשים, טענותיו יידחו, ורק בחלוף מספר חודשים נוספים יפנה לערכאת ערעור בבקשה "דחופה" למתן סעד זמני בעל השפעות מהותיות על צדדים אחרים.

היות שאני סבור שדי בהשתהות זו כדי לדחות את הבקשה, לא אוסיף ואדון בטענה כי קיים בענייננו "מעשה עשוי", על אף שדומה כי גם בקביעת בית המשפט המחוזי כי: "מדובר במכר שבוצע הלכה למעשה", לא נפלה טעות.

15.

למעלה מן הנדרש, דין הבקשה להידחות גם לגופם של דברים.

16.

כידוע, בעל דין זכאי ליהנות מפירות זכייתו בסמוך לאחר מתן פסק הדין, ואין בהגשת ערעור, לכשעצמה, כדי להצדיק את עיכוב ביצועו של פסק הדין או מתן סעד זמני שימנע את מימוש הזכייה (ע"א 3783/18 קאץ נ' יעקב סדן אחזקות והשקעות בע"מ , פסקה 15 (12.7.2018)). כך נקבע גם בתקנה 145 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, הקובעת כי: "הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים . "

על המבקש סעד זמני לפרק הזמן עד לשמיעת הערעור והחלטה בו להראות כי סיכויי ערעורו טובים , וכי מאזן הנוחות , המתמקד בהשוואת הנזקים שייגרמו לצדדים ככל שלא יינתן הסעד הזמני, נוטה בבירור לטובתו, עד כי ייגרם לו נזק בלתי הפיך אם לא תיענה בקשתו (ע"א 5242/16 שטרק נ' סונינו , פסקה 10 (16.11.2016); ע"א 4946/16 סעד נ' פקיד שומה אשקלון , פסקה 12 (12.9.2016); ע"א 5804/21 תקומה מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות שיתופית בע"מ נ' קוך , פסקה 9 (19.10.2021)).

מדובר בתנאים מצטברים, שביניהם מתקיימת "מקבילית כוחות" – היינו ככל שסיכויי הערעור נמוכים, כך יגבר משקלה של הדרישה בדבר מאזן הנוחות, ולהיפך (ע"א 1911/21 חברת בתי המלון הערביים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים , פסקה 10 (22.4.2021)). נפסק לא פעם, כי מבין שני התנאים מעמד הבכורה נתון לשיקול "מאזן הנוחות" (ע"א 9915/16 קצירי נ' ג.ר. נוף תל אביב בע"מ , פסקה 10 (29.5.2018) (להלן: עניין קצירי )).

כמו כן, לצורך קבלת סעד זמני לתקופת הערעור, על המבקש לעמוד בנטל מוגבר , מאחר שבשלב זה כבר קיימת הכרעה שיפוטית בעניין (רע"א 3127/16 עובדיה נ' אורי , פסקה 23 (1.6.2016); ע"א 7089/14 כהן נ' אלמן , פסקה ז (16.11.2014)).

17.

סיכויי הערעור – מבלי לקבוע מסמרות, דומה כי סיכויי הערעור אינם מן המשופרים. המבקשים חפצים להורות על ביטולו של הליך מכר אשר הלכה למעשה כבר הושלם בטרם הוגש ערעורם. מעבר לכך, אני מתקשה לאתר בידי המבקשים טיעון של ממש המצדיק התערבות בהליך המכר – טיעונם ממוקד בשווי בו נמכר הנכס במסגרת הליך ההתמחרות, אולם הם בחרו שלא ליטול חלק בהליך ההתמחרות; התקבלה חוות דעת שמאית עדכנית במסגרת הליך המכר; ניתנו למבקשים מספר רב של הזדמנויות להשיב את חובם וכך למנוע את מכירת הנכס; וטענות אלו הוצגו מספר פעמים לבית המשפט המחוזי, באופן כזה או אחר, ונדחו. משכך, סיכויי הערעור אינם עומדים ברף הנדרש לצרכי קבלת סעד זמני לתקופת הערעור.

18.

"מאזן הנוחות" – גם בחינת מאזן הנוחות מנביעה את המסקנה כי דין הבקשה להידחות. הנזק אשר עלול להיגרם למבקשים הוא ממילא נזק ערטילאי, אשר לו יתקיים, הינו בר פיצוי (ע"א 9229/20

אקה פיתוח ובניה בע"מ נ' קדמת עדן בע"מ, פסקה 10 (27.1.2021)).

מנגד, הנזק העלול להיגרם למשיבים הוא ברור ומובהק (עניין בולוס , פסקה 5). אף למצב "בשטח" יש חשיבות רבה בהיבט זה, ובהינתן השלב בו מצויה עסקת המכר, השתהות המבקשים כאמור, ולנוכח קביעת בית המשפט קמא כי מדובר במכר שבוצע הלכה למעשה, יש להקנות עדיפות לאינטרס המשיבים (ע"א 1281/10 מרק עו"ד ונוטריון נ' בנק אדנים למשכנתאות , פסקה ו (8.3.2010); ע"א 7909/15 לטין נ' פרימיום קרדיט מימון והשקעות בע"מ , פסקה 7 (22.12.2015)). וראו גם הקביעות בעניין חלילה :

"באשר למאזן הנוחות; ראשית, ראוי לייחס משקל לעובדה שמדובר בבקשה שהוגשה בשיהוי ניכר. ודוק, החייב לא הגיש בקשתו בסמוך לאחר מתן החלטת בית המשפט המחוזי, אלא רק בחלוף 45 יום ממועד מתן ההחלטה בבית המשפט המחוזי. מדובר בפרק זמן משמעותי, במהלכו פעל הנאמן בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי ונקט בפעולות שונות למימוש הנכס. החייב לא סיפק הסבר כלשהו לשיהוי זה, ולכאורה די בשיהוי זה כדי לקבוע שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת החייב" (ע"א 1796/14 חלילה נ' נשר נפתלי עו"ד , פסקה 14 (17.4.2014)).

19.

אציין עוד, כי התרשמתי שיש ממש בטענת המשיבים כי המבקשים פועלים באופן חוזר ונשנה על מנת לעכב את מימוש הנכס, באופן המהווה, על פניו, חוסר תום לב והעדר ניקיון כפיים, המצדיק אף הוא את דחיית הבקשה (ע"א 1128/19 אייל נ' עו"ד יניב אינסל נאמן , פסקה 5 (22.10.2019)).

כך ביתר שאת בענייננו, היות שתמונת המצב הנכונה על אודות הליך המכר הוצגה רק בתשובות המשיבים, בעוד לבקשה, או לערעור, לא צורפו החלטות רלבנטיות של בית המשפט קמא, ואף לא בקשות קודמות בהן התבקש מבית המשפט קמא סעד הדומה לזה אשר מתבקש כעת (ראו והשוו לעניין קצירי , פסקה 11; ע"א 6517/10 וורלד גרופ קפיטל (58) בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ , פסקה 9 (4.11.2010)).

סוף דבר

20.

הבקשה נדחית אפוא.

לאחר התלבטות, בנסיבות העניין אני רואה לנכון להותיר את ההכרעה באשר לפסיקת ההוצאות בגין בקשה זו לשיקול דעתו של ההרכב שידון בערעור גופו .