ע"א 8880/13דוד וינשל נ. מדינת ישראל משרד הביטחון

1.לפניי בקשה מטעם המערערים 12-6 בע"א 8880/13 (הם המשיבים 12-6 בע"א 8901/13), להתיר לעורך-הדין שי כהן לשמש בא-כוחם בשני ההליכים שבכותרת, ולייצגם בדיון הקבוע לפני ההרכב. בקשה חלופית היא להתיר לעורך-הדין לייצגם כאמור "למעט בעניין סוגיית 'ההתיישנות שלא מדעת'".

2.להלן הרקע בקצרה: המערערים בהליך ע"א 8880/13 הגישו תביעה נגד המדינה, לסילוק ידה משטח מקרקעין המצוי בחלקו הצפוני של מסלול הנחיתה שדה-דב, ולתשלום דמי שימוש ראויים. התביעה התקבלה בחלקה, ועל פסק-הדין של בית המשפט המחוזי נסבים שני הערעורים שבכותרת. מסתבר, כי עורך-הדין כהן ייצג את המערערים 12-6 לאורך שנים, וכן בעת הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי, אולם במסגרת ההליך הוא הגיש תצהיר מטעם המערערים, בנוגע לנסיבות גילוי הפלישה לשטח המקרקעין וכן למגעים שהתקיימו בין המערערים-התובעים לבין נציגי המדינה. בהגיע עת ההוכחות עלתה סוגיית יכולתו של עורך-הדין להעיד במשפט בשעה שהוא משמש בא-כוח של בעל-דין, ובית המשפט המחוזי קבע, בהחלטה מיום 10.1.2012, כי נושא זה "הינו עניין לוועדת האתיקה של לשכת עוה"ד", וכי מכיוון שהעדות איננה רק בעניינים טכניים, "כי אז טוב יעשה אם עו"ד כהן לאחר מתן עדותו יפסיק את הייצוג על מנת שלא יפגע בהיבט האתי בהמשך הדרך, אלא אם כן יקבל את אישור לשכת עוה"ד".

וכך היה. עורך-הדין כהן נחקר על תצהירו, חדל לייצג את המערערים 12-6 (הייצוג נמשך באמצעות עורכת-דין אחרת מהמשרד), ובהמשך פנה לוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בבקשה להתיר לו להמשיך את הייצוג, אך בקשתו נדחתה. כעת, בשלב הערעור, לאחר שהצדדים הגישו את מרבית כתבי הטענות והערעורים קבועים לשמיעה ביום 28.1.2015, מוגשת הבקשה שלפניי, להתיר לעורך-הדין כהן לייצג את המערערים 12-6.

3.ביסוד הבקשה מונחת הטענה כי העדות שמסר עורך-הדין כהן אינה רלוונטית לארבע מתוך חמש הפלוגתאות המונחות על שולחנה של ערכאת הערעור, וכי גם בכל הנוגע לפלוגתא החמישית – שעניינה שאלת ה"התיישנות שלא מדעת" (ותקופת החיוב בדמי שימוש ראויים) – העדות למעשה חסרת נפקות, שכן הצדדים אינם חלוקים במישור העובדתי (מועד גילוי הפלישה) אלא במישור המשפטי (יישום המבחן האובייקטיבי לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות). לטענת המערערים 12-6, בית המשפט מוסמך להתיר לעורך-הדין כהן לייצגם בערעורים, זאת מכוח כלל 36(ב) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, וכי ככל שהעדות היא "בעניין טכני", הרי שכלל לא דרושה רשות כאמור. יובהר כי אליבא דהמערערים 12-6, לצורך הערעורים יש לראות בעדותו של עורך-דין כהן ככזו שניתנה "בעניין טכני", אך למען הזהירות מבקשים הם שבית המשפט יתיר את הייצוג, ומוסיפים וטוענים כי בית המשפט – ולא הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין – הוא הכתובת הנכונה לפנייה דנן.

4.המדינה מסרה תגובה לבקשה. לדבריה, היו אלה המערערים שביקשו להסתמך, בבית המשפט קמא, על תצהירו ועדותו של עורך-הדין כהן בכדי להוכיח את טענתם – המוכחשת – כי דבר הפלישה נודע להם לראשונה ב- 2005 בבדיקה אקראית. המדינה מוסיפה כי בא-כוחה טען בבית המשפט המחוזי שיש למנוע את הגשת תצהירו ואת עדותו של עורך-הדין כהן נוכח "ערבוב התפקידים", אך בסופו של יום התצהיר הוגש והעדות נשמעה, ועל כן "יש לדחות את נסיונותיהם של המערערים כעת לטעון כי המדובר בעדות טכנית לחלוטין, שעה שבבית המשפט קמא טענו את ההפך הגמור". למרות זאת, המשיבה הותירה את עניין הייצוג לשיקול דעתו של בית המשפט, "זאת בכפוף לכך שהמערערים יצהירו כי אין בכוונתם לעשות כל שימוש בעדותו, ו/או בתצהירו של עו"ד כהן, וכי לא תשמע כל טענה מצדם, במישרין או בעקיפין, המבוססת על תצהירו ו/או עדותו".

לאחר ששקלתי בדבר באתי לכלל מסקנה כי אין בידי ליתן הוראה כמבוקש.

5.כאמור, נושא הייצוג על-ידי עורך-הדין כהן עלה בבית המשפט המחוזי על רקע העובדה שהלה הגיש תצהיר והפך לעד במשפט. בכגון דא הכלל הוא שעורך-דין העומד להעיד מטעם לקוחו אינו יכול לייצגו באותו הליך – לרבות ערעור (סעיף 36(א) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986). כלל זה הגיונו בצדו ואיני רואה צורך להרחיב (ראו גבריאל קלינג אתיקה בעריכת דין 375-372 (2001)). הנקודה המרכזית בענייננו היא שבית המשפט המחוזי נדרש כאמור לעניין, וקבע שלוש קביעות: האחת , כי העדות אינה בעניין טכני; השנייה , כי ראוי שעורך-הדין כהן יחדל מן הייצוג; והשלישית , כי אישור על המשך הייצוג ראוי לו שיבוא מאת לשכת עורכי-הדין.

6.איני סבור כי הבקשה המונחת לפניי מצדיקה שרשם בית משפט זה ייתן הוראות שונות בשלב הערעור, בכל הנוגע לסוגיית הייצוג. כאמור, בית המשפט המחוזי כבר פסק כי העדות אינה בעניין טכני, ואיני רואה לקבוע אחרת. בהקשר זה אציין, כי עצם הטענה שהדברים שעליהם העיד עורך-הדין כהן אינם מצויים בבקעת המחלוקת שבין הצדדים – ודומני כי זו מהות הטענה בבקשה שלפניי – אין בה, כך נראה, כדי להפוך עדות "שאינה טכנית" לעדות "טכנית" (ראו קלינג, בספרו הנ"ל , בעמ' 378-377). יתרה מכך, בבקשה שלפניי נטען כי כבר בחקירה הנגדית בבית המשפט קמא התברר כי "העובדות שבגינן הוגש תצהיר עו"ד שי כהן לא היו באמת במחלוקת והוא לא נחקר עליהן, אלא על עניינים אחרים...". ואולם, עובדה היא שחרף עמדה זו של המערערים, עורך-הדין כהן חדל לייצגם בהתאם להחלטתו של בית המשפט המחוזי, ולא שב לשמש בא-כוחם עד עתה. זאת ועוד: בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי לשם קבלת אישור לייצוגו של עורך-הדין כהן את המערערים, יש לפנות ללשכת עורכי-הדין. פנייה כזו אכן נעשתה, זאת לאחר שעורך-הדין כהן כבר מסר את עדותו, אך הפנייה נענתה בשלילה (תוך הבהרה כי אם תתבררנה עובדות נוספות, חוות הדעת עשויה להשתנות – ראו המכתב המצורף כנספח 3 לבקשה שלפניי). בנסיבות אלה, אני סבור כי ככל שעורך-הדין כהן חפץ לקבל אישור לייצג את המערערים 12-6 בהליך הערעור, היה עליו לפנות ללשכת עורכי-הדין, ולא לבית משפט זה (ראו גם ת"א (נצ') 32375-02-10 שרון נ' מינהל מקרקעי ישראל (22.2.2012), שם צוין בין היתר כי "מאחר והמדובר בשאלה אתית ומקצועית, ראוי כי הסמכות העיקרית, על פי סעיף 36(ב) לכללי האתיקה... תוענק לוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין"). ההסבר שניתן לעניין זה בבקשה שלפניי אינו משכנע לטעמי.

7.להשלמת התמונה אני רואה לציין כי לאחר שחדל עורך-הדין כהן לייצג את המערערים 12-6, הם יוצגו על-ידי עורכת-דין ממשרדו, וכך גם בבית משפט זה (כאמור, מצויים אנו בשלב מתקדם של ההליך, וסיכומי המערערים הוגשו כולם). בבקשה שלפניי אמנם נטען בכלליות כי דחיית הבקשה למתן ייצוג על-ידי עורך-הדין כהן "בדיון המכריע והאחרון" יסב להם קיפוח קשה ללא הצדקה, אולם לא מצאתי בבקשה שלפניי פירוט של נסיבות מיוחדות המצדיקות היענות לבקשה (ראו והשוו קלינג, בספרו הנ"ל , בעמ' 376-375). עוד אציין, כי ער אני לכך שהמשיבה הותירה את העניין לשיקול דעתו של בית המשפט, אולם לא זו בלבד שההסכמה מלווה בהסתייגויות ובתנאים, אלא שהיא עצמה אין בה די לצורך מתן היתר לייצוג, בשים לב לתכליתו של האיסור ולכל האמור לעיל.

8.אשר על כן, לא ראיתי להיענות לבקשה שלפניי. אין בהחלטתי-זו כדי למנוע פנייה לוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, וכמובן אין בהחלטתי כדי לשלול את סמכותו של ההרכב ליתן כל הוראה לפי שיקול דעתו. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

המזכירות מתבקשת לתייק את ההחלטה בתיקי השופטים.