רע"א 1826/18 פלוני נ. פרופורציה אפי אם סי בע"מ

1.

מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ע"א 32027-11-15), אשר דחה את ערעורו של המבקש על פסק דין של בית משפט השלום בתל אביב-יפו ( תא"מ 18352-04-13), וקבע כי המשיבה 1 (להלן: פרופורציה או המשיבה ) לא הפלתה את המבקש, בהיותו נשא HIV , עת סירבה לקבלו לטיפול הסרת שיער בלייזר.

2.

המבקש פנה לאחד מסניפי פרופורציה, וביקש ייעוץ בנוגע להסרת שיער בידיו באמצעות מכשיר לייזר. לאחר פגישת הייעוץ ושיחות נוספות עם גורמים מטעם פרופורציה, בקשת המבקש לקבלת טיפול להסרת שיער בלייזר סורבה. לטענת פרופורציה, הסירוב היה על רקע חוסר התאמתו של המבקש לטיפול – הן בשל שיערו הדליל שאינו מתאים לטיפול בלייזר; הן בשל התנהלותו הכוללת אשר העלתה חשד שהוא אינו יציב בנפשו (התנהלות אשר מפורטת היטב בפסקי הדין קמא); והן בשל חשש לפגיעה בבריאותו של התובע, שכן רופא מטעם פרופורציה סבר שנשאותו חושפת אותו לזיהומים וביקש ממנו להמציא אישור מהרופא המטפל בו לכך שהוא מתאים לטיפול, אך המבקש נמנע מלעשות כן. לעומת זאת, לטענת המבקש, הסירוב לקבלו נבע כתוצאה מהיותו נשא HIV , ובפרט מהיעדר תנאי סטריליזציה מתאימים בסניף המשיבה, ועל כן מדובר בהפליה פסולה.

הערכאות קמא דחו את גרסתו העובדתית של המבקש ואת טענותיו המשפטיות, אימצו את עיקרה של גרסת פרופורציה, ופסקו כי לא הוכח שהסירוב לקבלו לטיפול נבע מהיותו נשא HIV ובפרט מהיעדר תנאי סטריליזציה מתאימים. אשר על כן, נדחתה טענת ההפליה של המבקש, ומכאן בקשת רשות הערעור המונחת לפנינו.

3.

בקשת רשות ערעור כשמה כן היא. אין מדובר בערעור בזכות. כך ביתר שאת ב"גלגול שלישי" כאשר המתדיין הציג את עניינו בפני הערכאה המבררת ואף בפני ערכאת הערעור בזכות. לכן על מבקש הבקשה ב"גלגול שלישי" להצביע כי קיימת בעניינו שאלה, הנדרשת להכרעה, בעלת חשיבות עקרונית, משפטית או ציבורית המצדיקה מתן רשות ערעור. במקרה דנן אכן מתעוררת סוגיה חשובה בדבר קיומה של הפליה נגד נשאי HIV בכלל, ובפרט בבואם לקבל טיפול קוסמטי. ואולם, לא די בהעלאת סוגיה שכזו, ויש להצביע על כך שהבקשה מתאימה לדיון והכרעה בנושא. במסגרת זו רשאי בית המשפט לשקול שיקולים נקודתיים, לרבות התאמת הליך רשות הערעור לעובדות שנקבעו לגבי המקרה הפרטני המונח בפניו.

בענייננו, ניתן להכריע במקרה הפרטני על בסיס התשתית העובדתית מבלי להידרש לשאלה העקרונית, שכן תשתית זו, כפי שנקבעה על-ידי בית משפט השלום ואומצה על-ידי בית המשפט המחוזי, מגלה כי הסירוב לקבל את המבקש לטיפול לא נבע מהיותו נשא

HIV , אלא מסיבות אחרות. אשר על כן, אין אנו נדרשים לפנות לשאלה המשפטית החשובה בדבר המקור החוקי שדרכו ראוי להגיש תביעות הפליה כלפי נשאי HIV על רקע בקשתם לקבלת טיפול קוסמטי. יחד עם זאת, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, ייתכן כי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 , עשוי להוות בסיס מתאים לכך. אמנם נשא HIV אינו נחשב ל"אדם עם מוגבלות" על-פי סעיף 5 לחוק. יחד עם זאת, סעיף 19סו לחוק קובע, בין היתר, כי ההוראות בחוק אשר עוסקות בהפליה במתן שירות ציבורי, בכניסה למקום ציבורי ובהספקת מוצר ציבורי , יחולו גם על הפליה של מי ש"נחשב אדם עם מוגבלות" ; הגדרה אשר עשויה להיות רלוונטית עבור נשא HIV , ככל שהוא סובל באופן חוזר ונשנה מתיוג שלילי בחברה, כאדם עם מוגבלות כהגדרתו בחוק. יוער כי הקטגוריה המתייחסת למי שנחשב לאדם בעל מוגבלות, תואמת קטגוריות נוספות בסעיף 19סו: הוא היה בעבר אדם עם מוגבלות; הוא מלווה אדם עם מוגבלות; הוא בן משפחה של אדם עם מוגבלות. נדמה כי המכנה המשותף של קטגוריות אלו עם הקטגוריה בה עסקינן, הוא היות המופלה שייך לקבוצה של אנשים שתו המוגבלות דבק בהם, ללא שקיימת בהכרח כל הצדקה לכך (אם כי קיימות תכליות נוספות לקטגוריות השונות).

4.

לאמור לעיל יש להוסיף הערה אחרונה, שאינה נדרשת לשם הכרעה בבקשה, אך מצאתי לנכון להעלותה, גם על מנת לכוון את הערכאות דלמטה

בהליכים עתידיים. בתי משפט קמא התייחסו בפסקי דינם לחוסר תום ליבו של המבקש, אשר "מגיש חדשות לבקרים תביעות על הפליה" (עמ' 7 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). התייחסות שכזו איננה נחוצה להכרעה ועל פני הדברים יש לנקוט זהירות ביחס למתן משקל לטיעון כזה, וזאת מתוך הנחה שאדם אשר נמנה על קבוצה המופלית לרעה בחברה, עלול לשוב ולסבול מהפליה זו אף "חדשות לבקרים", ואין לראות, בהכרח, בהגשת תביעותיו כעניין שלילי שיש למגרו . בהתקיים חובה שלא להפלות אדם – כמובן שהמוקד צריך להיות בכך, ולא במספר התביעות הנוספות שאותו אדם הגיש. עם זאת, מאחר שאין בהתייחסות זו של הערכאות דלמטה

כדי להשפיע על התוצאה שאליה הגיעו, איני מוצא לנכון להתערב בפסק הדין קמא.

5.

ושוב נדגיש כי מדובר בבקשה ב"גלגול שלישי". שתי ערכאות בחנו את התשתית הראייתית בצורה עניינית וקבעו כי דין תביעתו של המבקש להידחות, בשל כך שהסירוב לקבלו לטיפול להסרת שיער לא נבע מהפליה, אלא מסיבות ענייניות ורלוונטיות. לא מצאתי יסוד לחרוג מהכלל כי אין זו דרכה של ערכאת ערעור לסטות מממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה המבררת – קל וחומר בערכאה שלישית בערעור ברשות.

הבקשה נדחית. לנוכח נימוקיי, אין צו להוצאות.