רע"א 4857/19 Mrs.Doreen Sadkin נ. עו"ד גיא גיסין- בעל התפקיד אורבנקופ אינ

1.

חברת ארבנקרופ אינק (להלן: החברה ) היא חברה המאוגדת בקנדה. בעל השליטה בחברה הוא בעלה של המבקשת, אלן ססקין (להלן: ססקין ; להלן ביחד: בני הזוג ). החברה הנפיקה אגרות חוב בבורסה לניירות ערך בישראל בסך של 180 מיליון ש"ח. חודשים ספורים לאחר מכן, הופסק המסחר בהן עקב "אי בהירות בענייני החברה" ונפתחו נגד החברה הליכי חדלות פירעון. לבקשת נאמן אגרות החוב, מינה בית המשפט בעל תפקיד לחברה – הוא המשיב (להלן: המשיב ). לאחר חקירות ובדיקות שביצע, מצא המשיב כי בני הזוג הפרו את התחייבויותיהם להעביר נכסים לחברה; הוציאו מהחברה כספים לטובת פירעון חובות של ססקין או של חברות בשליטת המבקשת; וכי בכך גרמה המבקשת לנזק של 20 מיליון דולר קנדי. לפיכך החליט המשיב להגיש תביעה נגד בני הזוג ונגד גורמים נוספים. כן הוגשה בקשה להיתר המצאה למבקשת המתגוררת בקנדה. המשיב ציין בבקשתו כי זו אינה נתמכת בתצהיר, בהתאם לכלל שלפיו בעל תפקיד אינו נדרש להגיש תצהיר; וכי ממילא יש לראות בבקשה המוגשת מטעמו כתצהיר. ביום 26.6.2017 נעתר רשם בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט נ' שילה ) לבקשה, משמצא כי מדובר בתביעה ראויה לטיעון; כי מתקיימות חלופות המנויות בתקנה 500; וכי ישראל היא הפורום הנאות לכאורה לבירור התביעה.

2.

ביום 7.11.2018 קיבל בית המשפט המחוזי (כב' השופט נ' שילה ) את בקשת המבקשת לביטול היתר ההמצאה. בית המשפט הדגיש כי גם אם נכונה טענת המשיב כי הוא פטור מהגשת תצהיר כבעל תפקיד – הגם שספק רב אם כך הדבר בהליך מסוג זה – הרי שהוא אינו פטור מחובתו להניח תשתית ראייתית מספקת לתמוך בטענתו כי ישנה עילת תביעה טובה כלפי המבקשת. לפיכך, והגם שאין לדחות על הסף את הבקשה רק מחמת אי הגשת תצהיר, הרי שנתון זה נושא משקל בשאלת קיומה של תשתית ראייתית לביסוס עילת התביעה הנטענת כלפי המבקשת. בפרט כך בשים לב למחלוקת העובדתית העמוקה בין המבקשת לבין המשיב ביחס לעובדות המגבשות לכאורה את אחריותה לנזקים הנטענים. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין ולו "ראשית ראיה" הקושרות בין המבקשת לבין

החברה ולהפרת התחייבויותיו של בעלה ושל חברות נוספות כלפי החברה. משכך, נקבע כי לא הוכח קיומה של עילת תביעה טובה כלפי המבקשת. עוד נקבע, בבחינת למעלה מן הצורך, כי ישנה עילת המצאה כלפי המבקשת לפי תקנה 500(10) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ) שלפיה המבקשת היא בעל דין "דרוש" או "נכון" לעניין, אך כי ישראל אינה הפורום הנאות לבירור התביעה.

3.

ביום 16.6.2019 קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' רביד ) את ערעור המשיב על ההחלטה האמורה. נקבע כי כתב התביעה ונספחיו מבססים עילת תביעה ברמה הנדרשת בשלב זה לצורך מתן היתר המצאה לחו"ל. בית המשפט סבר כי לצורך היתר ההמצאה

ניתן להסתפק, בין היתר, בתשקיף ובתרשים האחזקות שצורפו לתביעה,

המבססים את זיקתה של המבקשת לחברה ולחברות רלוונטיות נוספות. לגבי תרשים האחזקות הודגש גם כי הוא הוכן על ידי הנאמן לנכסי ססקין, וכי צוין בו שהוא מתבסס על דברים שמסרו ססקין, עורכי דינו ורואה החשבון מטעמו. אשר לטענות הנוגעות לכך שהמשיב לא הגיש תצהיר, צוין כי אף מבלי להידרש לשאלה אם היה עליו להגיש תצהיר כבעל תפקיד אם לאו, הרי שבנסיבות העניין היעדרו של התצהיר לא צריך להביא לדחיית הבקשה, אלא אך לקביעה כי הדבר מחליש את התשתית הראייתית במידה ניכרת. לפיכך, ועל בסיס תרשים האחזקות – שהמבקשת אינה טוענת כי הוא מזויף – ניתן לקבוע כי היא בעלת דין נכונה ודרושה לתביעה בישראל. בסיכום הדברים נמצא כי ישנה עילת המצאה לפי תקנה 500(10) והמבקשת היא בעלת דין דרושה ונכונה; וכי ישנן אינדיקציות רבות לתמוך במסקנה כי ישראל היא הפורום הנאות לבירור התביעה. כך במיוחד בשים לב להיקף הנזק שנגרם למשקיעים ישראלים, שהשקיעו בחברה על סמך תשקיף בעברית שהתפרסם בבורסה בישראל.

4.

מכאן הבקשה שלפניי שבצידה הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט המחוזי. טענה מרכזית בבקשה היא כי היה על המשיב להגיש תצהיר לתמיכה בבקשת היתר ההמצאה בהתאם להוראות תקנה 501(א), וכי משלא עשה כן, היה על בית המשפט לקבל את הבקשה לביטול היתר ההמצאה. המבקשת מדגישה כי מדובר בתביעה אזרחית רגילה שאותה מנהל המשיב כבעל דין רגיל, וכי בהתאם לכך חלה עליו החובה להגיש תצהיר לתמיכה בבקשת היתר ההמצאה. עוד נטען, בין היתר, כי שגה בית המשפט בכך שזקף לחובת המבקשת את העובדה שלא טענה נגד תרשים האחזקות, וכי בכך הפך הלכה למעשה את נטל הראייה, בניגוד לדין; כי לא הונחה תשתית ראייתית לביסוס עילת המצאה מכוח תקנה 500(10); וכי ישראל אינה הפורום הנאות נוכח הזיקות הרבות שיש לתביעה לקנדה. לטענת המבקשת, בפסק הדין נפלו שגיאות יסודיות, הסוטות מעיקרי הדין החל בעניין. לפיכך, והגם שהטענות נוגעות למחלוקת הפרטנית בין הצדדים, מוצדק להיעתר לבקשת רשות הערעור ולערעור לגופו.

ביום 31.7.2019 הוריתי כי לא יעוכב ביצועו של פסק הדין.

5.

התבקשה תשובתם של המשיב ושל הכונס הרשמי (להלן: הכונס ). ביום 15.11.2019 התקבלה תשובת הכונס. הכונס סבור כי יש להבחין בין תצהיר שמגיש בעל תפקיד בהליכי ביניים או בבקשות למתן הוראות במסגרת הליכי חדלות פירעון, לבין תצהיר שאותו הוא מגיש כמבקש רגיל במסגרת בקשת היתר המצאה. במקרה הראשון, פעמים רבות מדובר בעובדות הנוגעות לאירועים שהתרחשו טרם מינויו של בעל התפקיד, ועל כן אינן מצויות בידיעתו האישית. לפיכך, ככלל, אין לצפות כי ימסור תצהיר לגביהן ויחקר בחקירה נגדית, הגם שאין מדובר בפטור קטגורי מהגשת תצהיר. לעומת זאת, במצב השני, בעל התפקיד משמש כבעל דין רגיל, ואין קושי כי יצהיר על הפרטים הנדרשים לפי תקנה 501(א):

אמונתו כי יש בידו עילת תביעה; מקום מושבו של הנתבע; ונימוקי התביעה בהתאם. משכך, לעמדת הכונס, ככלל, בעל תפקיד נדרש להגיש תצהיר לפי תקנה 501(א). עם זאת, במקרים שבהם דרישת צירוף התצהיר תגרום להכבדה הנובעת מהיותו של המבקש בעל תפקיד,

נדרש כי בעל התפקיד יצרף תצהיר המפרט ככל הניתן את הרכיבים הנדרשים, ויבהיר מהם הנימוקים שבגינם נבצר ממנו להגיש תצהיר מלא. לבסוף ציין הכונס כי בנסיבות העניין אי צירוף תצהיר לא הביא כשלעצמו לקבלת בקשת ביטול היתר ההמצאה, והדבר שימש רק כשיקול בבחינת עמידת המשיב בנטל הראייתי שהוטל עליו.

6.

ביום 24.11.2019 התקבלה תשובת המשיב. ראשית הדגיש המשיב כי הלכה היא כי אי צירוף תצהיר לבדו אינו מחייב את דחיית בקשת היתר ההמצאה, וכי ניתן להיעתר לבקשה על בסיס מסמכים נוספים בתיק. המשיב מציין כי בענייננו, הוגשו מסמכים רבים המספיקים לביסוס בקשתו להיתר המצאה. עוד הוא מציין כי הוא עורך דין, על המשמעות הנובעת מכך לעניין חובותיו כלפי בית המשפט; וכי הוא חתם בעצמו ולבדו על הבקשה, שאף ציין על גביה במפורש כי יש לראות בה כתצהיר. עוד נטען כי מקום בו מדובר בבעל תפקיד, יש מקום להקלה בדרישות פרוצדוראליות, לרבות דרישת הגשת תצהיר, וכי גם בנסיבות העניין יש לנהוג כך. זאת, בין היתר, משהגשת התביעה במקרה דנן אושרה על ידי בית משפט של חדלות פירעון, אשר טרם למתן האישור, שקל שיקולים זהים במהותם לאלה הנשקלים לצורך הכרעה אם בקשת היתר ההמצאה מגלה עילה ראויה לטיעון. עוד סבור המשיב כי במקרה דנן אין מחלוקת עובדתית ממשית בינו לבין המבקשת, שלא טענה לפגמים בגרסה העובדתית שמציג המשיב, המבוססת על מסמכים בכתב, וכי לפיכך אין חשיבות ממשית בהגשת תצהיר. עוד טען המשיב כי בנסיבות העניין אין ממש בטענת המבקשת שלפיה בית המשפט הפך את נטל הראייה שלא כדין על ידי כך שזקף לחובתה את העובדה שלא טענה נגד אמיתות תרשים האחזקות; כי ישנה תשתית ראייתית מספקת לביסוס עילת תביעה כלפי המבקשת כנדרש בשלב היתר ההמצאה; כי ישנה עילת המצאה כלפי המבקשת; וכי ישראל היא הפורום הנאות לבירור התביעה. לבסוף נטען כי אין הבקשה אינה מגלה עילה למתן רשות לערער ב"גלגול שלישי"; וכי ממילא הבקשה הפכה לתיאורטית, שכן בינתיים – ומשלא עוכב ביצועו של פסק הדין – הגישה המבקשת כתב הגנה לבית המשפט המחוזי.

7.

לאחר שעיינתי בבקשת הרשות לערער ובנספחיה, הגעתי לכלל מסקנה שדינה להידחות. כידוע, גם כאשר מדובר בבקשת רשות לערער ב"גלגול שלישי" על פסק דין של שופט מחוזי אשר דן בערעור על החלטת רשם בית משפט מחוזי, חלה אמת המידה המקובלת שעניינה שאלה משפטית או עקרונית החורגת מעניינים הצר של הצדדים

(רע"א 9618/16 אפללו נ' גאידמק , פסקה 5 (3.1.2017); ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ ,

פ "ד לו (3) 123, 128-127 (1982)). בענייננו, אין בנמצא שאלה כאמור. טענתה המרכזית של המבקשת היא כי היה על המשיב להגיש תצהיר לתמיכה בבקשת היתר ההמצאה, חרף היותו "בעל תפקיד"; וכי משלא עשה כן, היה דינה של בקשת היתר ההמצאה להידחות. טענה זו נוגעת למעשה ליישום הדין הקיים ביחס לשתי שאלות שונות: משמעותו של אי צירוף תצהיר במסגרת בקשת היתר המצאה, וחובת הגשת תצהיר כשהמבקש הוא בעל תפקיד. אשר לשאלה הראשונה, כידוע, תקנה 501(א) קובעת את החובה לתמוך בקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום בתצהיר. מדובר בדרישה מהותית ולא פורמלית, שכן מטרתו של התצהיר היא לשכנע כי קיימת עילת תביעה ממשית, וכין אין מדובר בתביעת סרק או בתביעה טורדנית; וכי עצמת העילה היא כזו של "תביעה ראויה לטיעון" (רע"א 614/18 בן חנוך נ' ביו-עוז ביוטכנולוגיות בע"מ , פסקה 2 (7.6.2018) (להלן: עניין בן חנוך )). עם זאת, כלל הוא כי אי הגשת תצהיר אינה מביאה בהכרח לדחיית הבקשה; וכי ניתן ללמוד על קיומה של עילת תביעה טובה בשלב היתר ההמצאה אף אם לא צורף תצהיר, או אם הוגש תצהיר "רזה" בנסיבות שבהן יש במסמכים הנוספים המצורפים לבקשה כדי ללמד על קיומה של עילת תביעה ממשית, ברמה של תביעה הראויה לטיעון (רע"א 4038/09 גיל ברונשטיין נ' ד"ר בלינדר ג'ורג' – מ.א.ר בע"מ , פסקה 39 (19.7.2009); עניין בן חנוך , פסקה 2; רע"א 11119/05 Invensys Powerware Limited

נ' אריה חברה לביטוח בע"מ , פסקה ג(4)

(25.4.2006) ).

8.

משכך, השאלה אם בעל תפקיד חייב להגיש תצהיר בצד בקשת היתר המצאה אינה מחייבת הכרעה. גם אם אניח לצורך הדיון (מבלי להכריע בכך) כי לבעל תפקיד יש חובה לצרף תצהיר לבקשה להיתר המצאה, הרי שעל פי הדין הכללי האמור, ניתן לבסס עילת תביעה אף בהיעדר תצהיר. כך גם בענייננו, ההחלטה בשלב הראשון בדבר ביטול ההיתר לא התבססה על אי צירוף תצהיר בלבד, אלא על אי ביסוסה של תשתית ראייתית מספקת, גם עקב אי צירוף תצהיר.

בהינתן האמור, ניכר כי טענות המבקשת נוגעות ליישום הדין בנסיבות המקרה ואינן מגלות שאלה רחבה המצדיקה דיון ערעורי נוסף לפני בית משפט זה.

דומה כי אף המבקשת מכירה בכך. גם יתר טענות המבקשת הנוגעות להתקיימות שאר תנאי תקנה 500 נטועות בנסיבות המקרה ואינן מגלות עילה למתן רשות לערער כאמור.

סוף דבר, הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבים בסך 15,000 ש"ח.