רע"א 5208/06 פול ריצ'רד דייויס נ. מלכה מוריס

א.בקשה לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת דותן) מיום 22.5.06, בו נדחה ערעור על החלטתו של רשם בית המשפט המחוזי (השופט ברוך) מיום 25.12.05, שלפיה נדחתה עתירת המבקש לפטור מעירבון כמערער, הן במישור חוקיותה של דרישת העירבון והן לגופה.

ב. הטענה

ההליכים לענייננו יסודם – בגדרי גלגול שלישי – בטענת המבקש, כי תקנה 427 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, שעניינה מתן עירבון על-ידי מערער להבטחת הוצאותיו של המשיב בערעור, היא "בטלה ומבוטלת ככל שהתימרה לקבוע כלל גורף, הקובע חובה אוטומטית על כל מערער לערוב את הוצאות המשיב, ללא בדיקה וללא החלטה שיפוטית". נטען, כי בהתקינו תקנה זו חרג שר המשפטים מסמכות, שכן על פי סעיף 90(1) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984 קביעת ערובה לתשלום הוצאות המשפט נעשית לאחר פנייתו של צד (לענייננו – משיב בערעור). בהתאם לכך הותקנה תקנה 519 לתקנות סדר הדין, שלפיה מושת עירבון בגדרי תביעה, על פי שיקול דעת. אך משקבע המחוקק – כך הטענה – את אשר קבע בסעיף 90(1) הנזכר, נשללה סמכות שר המשפטים בסעיף 108(א) לחוק בתי המשפט לקביעת העירבון (כפי שעשה בתקנה 427), שכן הוא הוסמך לקבוע סדרי דין "במידה שלא נקבעו בחוק", והנה כאן אמר החוק את דברו בסעיף 90(1). עוד נטען, כי חיוב במתן ערובה אף אינו בבחינת סדרי דין כל עיקר, שכן המדובר בעניין מהותי, שבגדרו נושה עתידי ומותנה (המשיב) הופך נושה מובטח. הקביעה שבתקנה 431 לפיה יירשם הערעור לדחיה אם לא קוימה הוראת העירבון, היא הוראה המתנה את זכות הערעור; ואולם, על פי סעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה ערעור על פסק דין בערכאה ראשונה הוא ערעור בזכות, קרי, ללא תנאי, ואין מקום להתנותו בכל תנאי מהותי המכרסם בזכות הערעור גופה. המבקש טוען גם ספציפית כי אין ידו משגת לעמוד בעירבון, אך ער לכך שבעניין זה לבדו אין סיכוי למתן רשות ערעור בגלגול שלישי.

ג. ההליכים

(1) בית משפט השלום בתל-אביב (השופטת ד"ר אבניאלי) דחה ביום 31.3.05 את תביעתו של המבקש נגד המשיב בסכסוך ממוני שביניהם. המבקש, על פי זכותו בדין, עירער לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, ועם הגשת הערעור עתר בפני רשם בית המשפט לפטור מעירבון, על פי הטענה שתוארה מעלה בתמצית. עוד טען באשר למצבו הכלכלי. המשיב התנגד לבקשה. הרשם המלומד העביר אותה לעיון היועץ המשפטי לממשלה; הודעת היועץ הוגשה ביום 1.12.05, ובה התנגדות לבקשה.

(2) בהחלטה מיום 25.12.05 דחה הרשם המלומד בבית המשפט המחוזי את הבקשה, בקבעו כי לא נפל פגם בהתקנתה של תקנה 427 ותוכנה הוא חוקי וחוקתי. הרשם הבחין בין תקנה 519 לתקנה 427. בעוד תקנה 519 עניינה הליך אזרחי בערכאה דיונית, שבו יוטל עירבון רק במקרים נדירים, תקנה 427 באה בהליך ערעורי, לאחר שכבר נתקיים הליך שיפוטי בערכאה הדיונית והמערער חויב בדין. לשיטת הרשם, המדובר בנושא שבסדר דין, ועל כן הוא בסמכות השר; פטור למערער ספציפי אפשרי על פי נסיבותיו; במקרה דנן לא קיבל הרשם את הטענות לפטור, השית עירבון וקבע כי הערעור יירשם לדחיה אם לא יופקד העירבון עד 15.2.06.

(3) המבקש עירער לבית המשפט המחוזי. בית המשפט קיבל את עמדתו של הרשם, והוסיף כי "זכויות חוקתיות, חשובות ככל שיהיו, אינן בלתי מוגבלות, ומול זכותו של המערער .... להביא את עניינו בפני ערכאה נוספת עומדת זכותו של המשיב ליהנות מפרי זכייתו ולא להיות צפוי לחסרון כיס בשל נטייתו של המערער שלא לשלם הוצאות המוטלות עליו". בעניינו הספציפי של המערער לא מצא אף בית המשפט המחוזי מקום לפטור.

(4) מכאן הבקשה הנוכחית.

ד. ההכרעה

(1) הואיל ועמדת היועץ המשפטי לממשלה בנדון צורפה לבקשה, וכיוון שלאמיתם של דברים, נוכח טיבה של הטענה המדינה בדמות מחוקק המשנה היא כתובת מהותית לה, לא ראיתי לאחר העיון מקום לסרבל את ההליכים ולהכביר הוצאות על הצדדים על-ידי בקשת תשובה. אכן, אין זו מן הבקשות שעליהן חלה הלכת ר"ע 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור (הדר חיפה), פ"ד לו(3) 123, 128 (מ"מ הנשיא (כתארו אז) שמגר), שכן היא נדרשת לבעיה משפטית החורגת מתחומם של הצדדים. ואולם, ככל שטענות המבקש ערוכות כדבעי ושובות לב, אין מקום לקבלן לעיצומן, ולכן אין בידי להיעתר לבקשה.

(2) אכן, סעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה קובע כי "פסק דין של בית משפט כערכאה ראשונה ניתן לערעור בזכות, להוציא פסק-דין של בית המשפט העליון". זכות הערעור היא זכות מהותית; ראו זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מה' 7 בעריכת ש' לוין) סעיף 584 בעמ' 751. ואולם, השאלה האם היא זכות חוקתית לא הוכרעה בפסיקה הישראלית, ולכל היותר ניתן לראותה כזכות חוקתית מוגבלת, כדברי ד"ר ש' לוין ( תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, סעיף 37 בעמ' 33-32), המציין גם כי בעולם הגדול אין נוטים לראותה כזכות חוקתית; לסקירת הנושא, ראו שם, סעיפים -32 37 בעמ' 33-30; כן ראו מאמרו "חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו וסדרי הדין האזרחיים", הפרקליט מ"ב (תשנ"ו) 451, 464-462. למסקנה דומה מגיע המחבר בן-נון ( הערעור האזרחי, מה' 2, 64-61); ראו גם דברי השופטת ביניש בע"פ 111/99 שורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 241, לפיהם "... בין אם ניתן להכיר בזכות הערעור במשפטנו כזכות יסוד ובין אם לא, על משקלה הנכבד בשיטתנו אין חולק"; כן ראו רע"פ 3268/02 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 835, 843 (השופט – כתארו אז – מצא); עוד ראו דברי הנשיא ברק בבש"א 3931/97 אפרים נ' מגדל (לא פורסם): "אפילו נאמר כי זכות הערעור נמנית עם הזכויות החוקתיות (ועל טענה זו רבים החולקים...) הרי גם זכות זו היא מסויגת והיא נשקלת כנגד עקרונות מערכתיים של יציבות וסופיות וכנגד זכויותיו של הצד שכנגד". ואכן, המבקש אינו טוען טענה חוקתית, אלא חוקית - "בעיקר לחריגה מסמכות" ו"לסתירה בין חקיקת משנה לחקיקה ראשית". אומר כאן רק, כי זכות הערעור, המעוגנת בהוראה חוקתית בסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה כאמור, ככל זכות דומה, אינה חיה בחלל אלא זקוקה ליישום שבחוק. גם בהנחה כי למבקש דנא זכות חוקתית לערעור, אין הוא טוען כי זכות זו היא מוחלטת ואין לפניה ולאחריה ולא כלום, וייקוב הערעור את ההר. אלא כי בהנחה של זכות חוקתית מזה ומטרה ראויה מזה, יש צורך בהסמכה שבלעדיה לא תסכון התקנה.

(3) (א) סעיף 108 לחוק בתי המשפט קובע: "(א) שר המשפטים רשאי להסדיר בתקנות סדרי דין את סדרי הדין והנוהג לפני בתי משפט, רשמים ולשכות הוצאה לפועל, במידה שלא נקבעו בחוק, ובהם (1) כל הנוגע לערעורים...". על פניו, סעיף זה הוא הסמכה כללית לעניין סדרי דין. נכון שיש בהמשכו (סעיפים קטנים (2) וכן (4) למשל), פירוט נושאים כגון הארכת מועדים, הטלת הוצאות משפט, שיעורי תשלומים בעבור רישום פרוטוקול וכדומה. בע"א 668/89 פאר נ' חברת בית פרישמן 38, פ"ד מד(4) 693, 696 נדרש הנשיא שמגר לטענה דומה במהותה לזו שבענייננו (שכמותה עלו בהקשרים שונים מדי פעם), קרי, כי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין המשחררת מחובת הנמקה במקרים מסוימים בטלה, כיוון שהיא חורגת מן הסמכות שבסעיף 108. כתב הנשיא, כי "מתן פסק הדין הוא חלק מן הדיון, וההוראות בענין מבנהו

וצורתו של פסק הדין... (הדגשות במקור – א"ר) שייכותן היא לתחום סדרי הדין. אין, על כן, ממש בטענה כי שר המשפטים חרג מסמכותו, משקיבל המלצתן של הרשויות השיפוטיות וכלל את תקנה 460(ב) בתקנות סדרי הדין האזרחי". בהיקש לענייננו יש מקום לומר, כי ההסמכה שבסעיף 108 להסדיר את "סדרי הדין והנוהג..." כוללת גם את הסמכות דנא. בעל דין המתייצב לממש את זכותו לערעור, מביא בצקלונו גם את חובתו כלפי הצד שכנגד בהליך, כי אם יפסיד במאבקו ישלם לו את הוצאותיו. דבר זה הוא בחינת סדרי דין, שהרי החלופה היא הפקרתו של בעל הדין שזכה בערכאה הדיונית לכורח של תביעה נפרדת של הוצאותיו, ואם כן בסדרי דין עסקינן; ואיני מקל ראש בכך שדבר זה - העירבון - נשתרש כנוהג, ונוהג צודק והגון, במשך עשרות שנים בבתי המשפט, קרוב לשבעים שנה מימות המנדט, ו"נוהג" הוא מן הרכיבים שבהסמכה בסעיף 108. לא למותר להזכיר, כי באי כוח היועץ המשפטי בדקו את ההיסטוריה החקיקתית, שראשיתה בתקנות הפרוצדורה האזרחית המנדטוריות 1938, המשכה בתקנות סדר הדין האזרחי תשכ"ג-1963, וכחוט השני עוברת בהן חובה להפקדת עירבון.

(ב) אין בידי לקבל את הטענה, כי כיוון שבין סמכויות הרשם בסעיף 90(1) לחוק בתי המשפט נקבע מתן "ערובה לתשלום הוצאות המשפט על פי בקשה של תובע, נתבע, מערער או משיב...", נשללת בכך קביעת עירבון "כללית". סמכויות הרשם שנקבעו בסעיף, "בקשות שונות", עניינן כשמן – בקשות, והן אינן מייתרות את סמכות השר בהתקינו את תקנות סדר הדין, תוך עשיית שימוש בסעיף 108, להתקנת תקנות כמו תקנה 427 על פי תכלית ההסמכה. סמכות השר בעניין סדרי הדין רחבה היא והמחוקק העניק לה גמישות.

(4) חלק ד' לתקנות סדר הדין האזרחי עניינו הערעור. וסימן ד', נשוא ענייננו, עוסק בערובה להוצאות. סדרי הדין הנוגעים לכך קבועים בתקנות 427 ואילך. תקנה 427 מדברת בלשון חובה: "המערער חייב לערוב את הוצאות המשיב בדרך האמורה בסימן זה (קרי, סימן ד'); והדבר נעשה על-ידי קביעת הרשם (בתקנה 428). תקנה 429 מאפשרת לרשם להתיר ערובה תחת עירבון. תקנה 430 מאפשרת יישום תקנה 427 על-ידי מזכיר ראשי, תוך פתח להבאה לפני הרשם שנית; ואם לא תקוים ההוראה, יירשם הערעור לדחיה (תקנה 431). לעניין פטור מחובת עירבון (תקנה 432) נידרש להלן.

(5) ואכן, ברבות השנים נשתרש העירבון בערעור כחובה, עד כי המחברים העוסקים בו יוצאים – דומה – מן ההנחה כי הוא עניין מובן מאליו; ראו למשל זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מה' 7 תשנ"ה (בעריכת ש' לוין), ס' 639 בעמ' 821: "תקנה 427 מחייבת את המערער לערוב את הוצאות המשיב...". בן-נון, הערעור האזרחי, מה' 2 תשס"ד, עמ' 360, פותח את תת הפרק העוסק בערובה ובעירבון במלים "מטרת נתינתה של ערובה בערעור הינה הבטחת הוצאותיו של המשיב". כן ראו גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי , מה' 8, 607-606. ענייני עירבון בערעור דברים שבכל יום הם בעבודתם של בתי המשפט ורשמיהם לאורך השנים. אין להקל איפוא ראש בטיעון היועץ המשפטי לממשלה כי הדבר הפך למעין נוהג שלא היו עוררין עליו; זאת - מה גם שהוא מעוגן בהיגיון בנוסף להגינות, ודומה כי אין המבקש חולק על כך. גם נוכח האמור, בין השאר, ניתן לעמוד על עיגונו הנורמטיבי שלא כדעת המבקש.

(6) לא אוכל לקבל את הטענה שהעלה המבקש, כי היועץ המשפטי לממשלה אינו מייצג רק אינטרס ציבורי אלא גם אינטרס של המדינה כבעלת דין והיא פטורה ממתן עירבון. לא ירדתי לסופה של טענה זו, המשמיעה שיקולים זרים כביכול, שהרי ממה נפשך: המדינה פטורה מעירבון, ואם כך הוא (סעיף 8 לחוק לתיקון סדר הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) תשי"ח-1958), מה ממנה יהלוך אם ייפטרו גם אחרים; ואף אילו היתה חייבת בעירבון, לא היה בכך קושי של ממש, מבחינת קופתה והפרופורציות הממוניות. כל זאת גם אם כטענת המבקש המדינה היא בעל הדין המעורב ביותר בערעורים. לדעתי יש לראות את היועץ המשפטי כאן כמתייצב בעניין ציבורי לפי פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) (נוסח חדש) סעיף 1, ולא כמייצג אינטרס של המדינה כבעלת דין דווקא.

(7) באי כוח היועץ המשפטי לממשלה טוענים, כי חובת תשלומה של אגרה בעבור הליך בבית משפט היא חובה הקרובה לזו של העירבון. לחובת האגרה יסוד "ישיר" בחוק, בסעיף 83 לחוק בתי המשפט, אך לה אף זיקה לעירבון המתבטאת בין השאר בתקנה 432 לתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיה דחיית אגרה מחייבת שיקול אם אין מקום לפטור מחובת עירבון (וראו גם בש"א 7740/98 בן עזרא נ' הבנק הבינלאומי (לא פורסם), הנשיא ברק). כשלעצמי סבורני, כי במובן מהותי יש - מבחינה מסוימת - להתייחס אל העירבון בחינת קל וחומר מן האגרה, שהרי האגרה נגבית "בקשר לשירות שהמדינה, על-ידי בתי המשפט שלה, מספקת לבעל הדין" (בג"צ 6940/04 צביח נ' מפקד כוחות צה"ל (טרם פורסם) (הרשם מרזל)); וככל שהמדובר בזכויות שבדין – בענייננו זכות הערעור – פעמים שהשירות המדינתי "סופג" הוצאות למען מימושן, בחינת "אין ציבור עני" (ראו שו"ת מבי"ט , ר' משה בן יוסף טראני – סלוניקי/צפת, המאה הט"ז – ג' קפ"ח), וכסוג של שירות לציבור. פגיעה גדולה אולי יותר, במובן המהותי-קונקרטי, תהא במתדיין הפרטי, אם ייגרר להליכים שיתבררו כלא מוצדקים ולא יוכל לגבות הוצאות שנזקפו לזכותו, ואכן, בדברי בן-נון ( שם, 364) "פטור מאגרה יינתן אף כשסיכויי הערעור קלושים, ולעומת זאת לא יינתן פטור מעירבון כשסיכויי הערעור קלושים". יאמר האומר: והלא משאבי הציבור הם המושקעים במקרה שניתן פטור מן האגרה. התשובה לכך היא ערכית – חובתו של ציבור כלפי החלש, ובכך גם המענה לשאלות חוקתיות כגון הגישה לערכאות (י' רבין, "זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית" , תשנ"ח 101-100 ומאמרו "זכות הגישה לערכאות, 'מזכות רגילה לזכות חוקתית' המשפט, 217).

(8) לא למותר להטעים כאן את סמכותו של הרשם לפטור מערער מחובת העירבון או מקצתה משיקולי צדק (תקנה 432). תקנה זו היא השסתום והמגן למניעתה של פגיעה קשה בזכות הערעור, והיא נבחנה בבש"א 329/90 אברך נ' גרוגר פ"ד מ"ד(2) 383, מפי השופט ד' לוין. נקבע שם (עמ' 389) "... בית המשפט ראוי לו שיהיה רגיש לזכותו היסודית של בעל דין לערער על פסק דינה של ערכאה ראשונה... אולם, באותה מידה, מכל מקום כמעט באותה מידה, יש למנוע הטרדת שווא של המשיבים, עידוד הליכים בפני בית המשפט והעמדת בעלי הדין האחרים בסיכון שתיגרמנה להם הוצאות". ברוח דומה ראו דברי המשנה לנשיא בן-פורת ברע"א 377/87 ג'נחו נ' ויבהו, פ"ד מא(4) 522, 523; ראו לעניין זה בן-נון שם 365-360 והאסמכתאות דשם. כללם של דברים, מחוקק המשנה והפסיקה אינם אטומים לכך, שיהיו מערערים שלא יוכלו להפקיד עירבון בשל עוניים. הדלת אינה נסגרת בפניהם כלל, כמובן תוך הבאה בחשבון של שיקולים כגון סיכויי הערעור; הסמכות בעניין זה מופעלת על-ידי הרשם תוך דיון ספציפי בכל מקרה לגופו, ונתונה לערעור.

(9) אין זהות בין תקנה 427 לתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, ולא אוכל לקבל את הגזירה השווה שעותר המבקש למתוח ביניהן. תקנה 519(א) קובעת, כי "בית המשפט או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע ליתן ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע"; תקנה זו עניינה הליך התביעה בערכאה הדיונית, ופעמים – לא לעתים קרובות כל עיקר (ראו רע"א 2442/98 מיוחס נ' רוזן, פ"ד נג(3) 145, הרשמת אגמון; גורן, סדרי הדין האזרחי מה' 8, 673-672) – תוטל ערובה להוצאות. דבר זה ייעשה בעיקר כשהמדובר בתושבי חוץ, שגביית הוצאות מהם תהא קשה (רע"א 544/89 אויקל נ' נילי, פ"ד מד(1) 647, 650, השופט – כתארו אז – ש' לוין). ואולם, היא הנותנת, שבתקנה 519 המדובר במי שטוען בתביעתו לזכות ולא היה לו יומו בדין, ואילו בפרשת הערעור, בתקנה 427, מדברים אנו במי שיומו הראשון ניתן לו ולא אסתייעא, ועתה הוא מבקש להפוך את הקערה על פיה. כאן מצבו של המשיב, לעת הזאת, בהיותו "אוחז ביד" בפסק דין, עדיף, ולכך השלכה באשר לעירבון. לעניין הגישה לבית המשפט, גם בהקשרים בהם עסקינן, ראו מאמרו של ש' לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו וסדרי הדין האזרחיים", הנזכר מעלה.

(10) אכן, המבקש דנא נדרש להחלטתו של הרשם מרזל בע"א 9663/04 אלמלם נ' נסיונל (טרם פורסם), בה תהה הרשם המלומד באמרו "יכול וייטען – ואיני מכריע בשאלה זו – כי תוצאה זו של דחיה (דחיית הערעור בשל אי הפקדת ערבון לפי תקנה 431 – א"ר) אינה מידתית"; בדבריו נסמך על קביעה בפסק דין איטלקי משכבר (1960), כי עצם החיוב בעירבון אינו חוקתי. באי כוח היועץ המשפטי לממשלה טרחו ובדקו את פסק הדין, ועיינתי בתרגומו שצורף. המצב בישראל שונה מן המצב שתואר שם מבחינות שונות, הן בכך שההליך לבדיקת הנושא בישראל מהיר, הן בכך שישנה זכות ערעור על ההחלטות בנושא העירבון. מובן כי אין בתקדים האיטלקי כדי לחייבנו משפטית, אך גם לגופו, המדובר בסיטואציה שאינה זהה.

(11) אחר שנכתבו דברים אלה ובטרם נחתמה ההחלטה ניתן ביום 28.6.06 פסק-דינה של השופטת נאור בבש"א 5822/05 לה נסיונל נ' אלמלם, בערעור על החלטת הרשם, ובו סברה כי אין צורך להכריע בדבר באותו תיק, תוך שציטטה מתוך הסכמה לכאורית את דברי הנשיא ברק בבש"א 3931/97 שצוטטו מעלה. כפי שציינו באי כוח היועץ המשפטי, משכבר הימים (בש"א 4152/97 אזוב נ' עירית ירושלים) נטענה בפני הנשיא ברק טענה דומה לנידון דידן, באשר לתקנה 427, אך בהחלטתו לא נדרש לכך הנשיא.

(12) אמנם, בתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים משנת תש"ג חל הסדר דומה לענייננו של מתן ערובה לשיפוי הוצאות המשיב אם יפסיד, וזה הושמט מן הנוסח החל בתקנות הדיון כיום; ראו א' שוחטמן סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין הרבניים בישראל (תשמ"ח) עמ' 459, הע' 76 המעיר "שגם אם אין להסדר זה יסוד במקורות ההלכה, ניתן למצוא לכך בסיס בתקנות שנהגו באחדות מקהילות ישראל". המחבר מסתמך על ספרו של הרב (והשופט) פרופ' שמחה אסף, בתי הדין וסדריהם אחרי חתימת התלמוד (תרפ"ד) עמ' 75, בדבר תקנה למתן ערובה על-ידי המערער שנהגה בקסטיליה, וכן – כפי שהפנו באי כוח היועץ המשפטי – הסדר דומה במורביה ( שם, עמ' 80-79). לא למותר לציין כי מוסד הערעור ככלל אינו קיים מיסודו במשפט העברי – שבו בידי בית הדין הדיוני לשוב ולסתור את דינו – אך נתקבל לאורך השנים (ראו שוחטמן שם, 444, והע' 8 והמקורות המובאים; כן ראו ע' רדזינר, "הרב עוזיאל, רבנות תל-אביב-יפו ובית הדין הגדול לערעורים", מחקרי משפט כ"א (תשס"ד) 137; א' טננבוים, "'והדבר אשר יקשה מכם תקרבון אלי ושמעתיו', לשאלת הצדקתה של ערכאת ערעור", פרשת השבוע 132 (עורכים א' הכהן, מ' ויגודה)).

(13) נושא זה אינו דומה לעניין שאליו נדרש הרשם השופט (כתוארו אז) אוקון בבה"נ 6857/00 רוטה נ' נצבטייב , פ"ד נד(4) 707, 717-716; שם היה המדובר באגרה המשולמת עם הגשתה של בקשה להתרת נישואין לפי חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים) תשכ"ט-1969, ובעוניו של המבקש התרת נישואים. בהיעדר הסדר "רגיל" לגירושיו של מבקש כזה בדין, נאמר כי אין מקום גם לפשפש ספציפית בעוניו לשם פטור מאגרה; שונים הדברים בענייננו, כשלא באגרה שהמדינה – הציבור ש"אינו עני" גובה, אלא בהוצאות המשיב שכבר זכה בתיק. גם איני סבור כי הנקבע בבג"צ 4146/95 עזבון לילי דנקנר נ' מנהל רשות העתיקות פ"ד נב(4) 774 810-809 (השופט זמיר) עניינו לכאן, ואף איני רואה בעירבון פגיעה בזכות הקניין של המערער, שהרי אף לשיטה המחמירה עסקינן בעירבון שעשוי להיות מוחזר אם יזכה המערער בערעורו ולא יחויב בהוצאות.

(14) אכן, צודק בא כוחו המלומד של המבקש בכתבו, כי בית משפט זה נדרש לצירוף "סדרי דין ונוהג" בחדא מחתא, בלא הבחנה בין שני הרכיבים, הדין והנוהג (ראו דברי השופט מצא בפרשת קוזלי הנזכרת בעמ' 845-844). אבל היא הנותנת, שדברים שנשתרשו במשך עשרות שנים בפרקטיקה של בתי המשפט ובתודעה המקצועית עונים לדעתי לצירוף "סדרי דין ונוהג", ולא היתה מניעה כי מתקין התקנות במדינת ישראל יתייחס לכך כדבר שבהסמכה בסדרי דין ונוהג. חיזוק לכך שלנוהג מקום משלו ניתן למצוא בסעיף 108(א)(2) לחוק בתי המשפט, שעניינו סמכות להתקנת תקנות בתחום סדרי הדין הנוגעים ל"הארכת מועדים לעשיית דבר שבסדרי דין או בנוהג" (הדגשה הוספה – א"ר).

(15) לא נוכל לומר, איפוא, כי תקנה 427 היא בלתי חוקית (או בלתי חוקתית). איני סבור כי היא סותרת את הוראות חוק בתי המשפט, וכי אין לה עיגון בהסמכה בסעיף 108. לכן גם אין בה סתירה להוראת סעיף 16(4) לפקודת הפרשנות (נוסח חדש), אשר לפיה "לא תהא תקנה סותרת הוראותיו של כל חוק".

(16) סוף דבר וסיכומו, גם אם אין הסמכה

ישירה המפנה לנושא קביעתו של עירבון, ניתן להסיק את הסמכות להתקנתה של תקנה 427 מתוך לשונו של סעיף 108 ("סדרי דין ונוהג"). הדבר מתיישב עם נוהג רב שנים, ועם הגיונו של הנושא עצמו, היגיון שעליו למעשה אין חולק. אם נאחז את השור בקרניו, המדובר בהוראה הקיימת בדין בטרם בא לעולם חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, והיא נוגעת לזכויותיו של הזולת, המשיב, לא פחות מאשר לזכויותיו של המערער במובן זה שיש צורך להבטיח את האפשרות כי יגבה את הוצאותיו - ועל כן אין דופי בתקנה 427. לשאיפה הראויה שלא לנעול דלת בפני הזקוקים לכך ענה מחוקק המשנה, כאמור, בתקנה 432, המאפשרת פטור משיקולי צדק בנסיבות המנויות בה.

(17) בנסיבות התיק דנא אין מקום להידרש בערכאה זו למקרה הספציפי של המבקש, אשר - כפי שמובן גם לבא כוחו המלומד - אינו בא בגדרי אלה שבגינם תינתן רשות ערעור בגלגול שלישי.

(18) נוכח כל האמור, לא אוכל להעתר לבקשה, ועמה גם לעיכוב ביצוע.