רע"א 8370-22 רע"א 8370-22

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת סיגל יעקבי) בתנ"ג 31464-06-20 מיום 29.9.2022, במסגרתה התקבלה באופן חלקי בקשה להוצאת מסמכים מתיק בית המשפט.

רקע והשתלשלות העניינים

1.ביום 15.6.2020 הגישה לייטקום (ישראל) בע"מ (להלן: המבקשת) בקשה לגילוי ועיון במסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). בתמצית, בקשת הגילוי מבוססת על הטענה כי נושאי משרה בבנק הפועלים בע"מ (להלן: הבנק או המשיב) העמידו אשראי, בניגוד לנהלי הבנק ולנהלי בנק ישראל, עבור קבוצת ידיעות אחרונות ובעל השליטה בה, מר ארנון (נוני) מוזס.

2.ביום 19.2.2021 הגישה המבקשת בקשה לתיקון בקשת הגילוי (להלן: בקשת התיקון) בטענה כי נודעו לה עובדות מהותיות נוספות לאחר הגשת בקשת הגילוי, בין היתר על רקע ראיות נוספות שהגיעו לידיה. בפרט, המבקשת טענה כי נודע לה על כך שהתקיימה ביום 4.3.2020 ישיבה של ועדת הביקורת של הבנק, בה הוצג דו"ח ביקורת 35/2019 העוסק באשראי של בעלי שליטה וחברות אחזקה פרטיות ביחידת פלטינום ופריפרד של הבנק, ואשר נערך בהתאם לבקשת בנק ישראל (להלן: דו"ח הביקורת). לאור זאת, המבקשת ביקשה לתקן את בקשת הגילוי, כך שיתאפשר לה להתייחס לדו"ח הביקורת ולטיוטת פרוטוקול הישיבה שעסקה בו (להלן: טיוטת הפרוטוקול). בתשובה לבקשה זו טען המשיב, בין היתר, כי אין לקבל את בקשת התיקון ככל שהיא נוגעת לטיוטת הפרוטוקול, וזאת מכיוון שמדובר במסמך סודי ובלתי קביל. כמו כן, נטען כי מדובר במסמך אשר הגיע לידי המבקשת שלא כדין וללא הרשאה מטעם הבנק.

3.ביום 12.4.2021 התקיים בפני בית משפט קמא (כב' השופטת רות רונן) דיון אשר עסק בבקשת התיקון. במסגרת הדיון, הציע בית המשפט לצדדים הסדר דיוני לפיו בקשת הגילוי תתוקן בהתאם לאמור בבקשת התיקון, וזאת תוך הבהרה כי "לבנק תעמוד הזכות להעלות את כל הטענות שצוינו על ידו במסגרת תשובתו לבקשת התיקון, בכל מועד לאחר שתוגש בקשת הגילוי המתוקנת, ובכלל זה להעלות טענות לגבי הוצאת המסמך שלגישתו אינו קביל..." (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון מיום 12.4.2021) (להלן: ההסדר הדיוני)). ביום 27.6.2021, ולאור הסכמת הצדדים להסדר הדיוני (בכפוף להסתייגויות שאינן רלוונטיות לענייננו), קיבל בית משפט קמא את בקשת התיקון. על רקע האמור, ביום 4.7.2021 הוגשה בקשת הגילוי המתוקנת (להלן: בקשת הגילוי המתוקנת), הכוללת עמודים רלוונטיים מטיוטת הפרוטוקול, המסומנים כנספח 5 (להלן: נספח 5), וכתבה עיתונאית הכוללת התייחסות לטיוטת הפרוטוקול ומסומנת כנספח 6 (להלן: הכתבה).

4.ביום 8.7.2021, ובטרם הוגשה תשובה על בקשת הגילוי המתוקנת (אשר יוער כי עדיין לא הוגשה, והצפויה להיות מוגשת ב-21.7.2023), הגיש המשיב בקשה להוצאת נספח 5 מתיק בית המשפט (להלן: בקשת ההוצאה), וזאת בנימוק שמדובר במסמך סודי, חסוי ובלתי קביל. כמו כן, ביקש הבנק כי יימחק כל ציטוט או אזכור של טיוטת הפרוטוקול, ובפרט נספח 6, מבקשת הגילוי המתוקנת והתצהיר התומך בה. חשוב לציין, כי למעט התייחסות כללית לכך שמדובר במסמכים סודיים וחסויים שנטענה ללא פירוט, בקשת ההוצאה התמקדה בסוגיית הקבילות. לעניין זה נטען, כי בהתאם להוראת אי-הקבילות הסטטוטורית הקבועה בסעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק הביקורת הפנימית) האוסרת על קבלת דו"ח ביקורת פנימית כראיה בהליך משפטי, הרי שגם אסורה חשיפת הדיון בדו"ח, ממצאיו או כל מידע אחר המתייחס אליו. כמו כן, נטען כי מדובר במסמך שהושג על ידי המבקשת שלא כדין, וללא הסכמתו או הרשאתו של הבנק. לבסוף, התבקש בית משפט קמא לדון בבקשה בטרם תצורף טיוטת הפרוטוקול לתיק בית המשפט.

5.ביום 28.10.2021 הגיש הבנק תצהיר משלים מטעם עורך דין ממשרד עורכי הדין אשר סיפק לו שירותים משפטיים בתקופה הרלוונטית (להלן: המשרד), והעוסק בנסיבות הגעת טיוטת הפרוטוקול לידי המבקשת (להלן: התצהיר). בתצהיר צוין, כי טיוטת הפרוטוקול הועברה למשרד במסגרת השירותים המשפטיים שהעניק לבנק, וכי קיים חשד שהיא נגנבה על ידי אדם זר שחדר למשרד. לצד זאת, במסגרת מכתב ששלח המשרד לבנק ביום 28.10.2021 (להלן: המכתב), ואשר צורף לתצהיר, ציין המשרד כי לדעתו התצהיר כולל עובדות החוסות תחת חיסיון עורך דין-לקוח.

6.בתגובה לבקשת ההוצאה, טענה המבקשת כי דינה של הבקשה להידחות על הסף, וזאת מכיוון שהמועד המתאים להכריע בקבילות מסמכים הוא בעת ההכרעה בבקשת הגילוי לגופה, ולא במסגרת הליך טרום-מקדמי. לצד זאת, נטען כי דין בקשת ההוצאה להידחות גם לגופה, שכן כלל אי-הקבילות הקבוע בחוק הביקורת הפנימית חל רק על מסמכים שהופקו על ידי המבקר הפנימי, וזאת לעומת פרוטוקולים של ועדת הביקורת כבענייננו. מעבר לכך, המבקשת סברה כי יש להבחין בין חלקים בטיוטת הפרוטוקול המתייחסים לדו"ח הביקורת, לבין חלקים העוסקים בעניינים אחרים – אותם בכל אופן אין להוציא מתיק בית המשפט. לבסוף, לעמדת המבקשת אין יסוד לבקשה למחוק את האזכורים של טיוטת הפרוטוקול בכתבה ובבקשת הגילוי המתוקנת.

7.ביום 29.9.2022 קיבל בית משפט קמא באופן חלקי את בקשת ההוצאה (להלן: ההחלטה). תחילה, ציין בית המשפט כי לגישתו נדרש להכריע בבקשת ההוצאה כבר בשלב זה, מכיוון שטענת אי-הקבילות מתייחסת להוראה סטטוטורית מפורשת, וכן כי טיוטת הפרוטוקול חוסה תחת חיסיון עורך דין-לקוח, והמדובר בחיסיון מוחלט. לעניין שאלת הקבילות, קבע בית משפט קמא כי יש לפרש את הוראות סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית (בשילוב סעיף 14(ג) לפקודת הבנקאות, 1941 (להלן: הפקודה)) כך שתחול גם על טיוטה של פרוטוקול דיון העוסק בדו"ח מבקר פנימי, כאשר הפרוטוקול כולל התייחסויות נרחבות לדו"ח ולממצאיו. לגישת בית המשפט, טיוטת הפרוטוקול כוללת התייחסות מפורשת, מפורטת ונרחבת לדו"ח הביקורת, ועל כן חלה עליה הוראת אי-הקבילות שבסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית. באופן דומה, נקבע כי גם ההתייחסויות לדו"ח הביקורת המופיעות בכתבה אינן קבילות. על רקע זה, הורה בית משפט קמא על צירופה של הכתבה בכפוף למחיקת ההתייחסויות לדו"ח הביקורת ולדיון שנערך לגביו בישיבת ועדת הביקורת. באשר לטענת החיסיון, בית משפט קמא סבר כי למרות שזו לא פורטה בצורה מספקת בבקשת ההוצאה, הרי שבמסגרת התצהיר צוין כי מדובר במסמך שהגיע לידי המשרד במסגרת השירותים המשפטיים שניתנו לבנק, וכן כי התצהיר כולל עובדות החוסות תחת חיסיון עורך דין-לקוח. לאור זאת, ובהתבסס על קביעה נוספת לפיה חיסיון עורך דין-לקוח חל גם כאשר המסמך הוצא מחזקתו של עורך הדין בניגוד לרצונו וללא ידיעתו של הלקוח, נקבע כי טיוטת הפרוטוקול חוסה תחת החיסיון, שכן המסמך נגנב מהמשרד. על רקע האמור קבע בית המשפט כי אין מקום להתיר את הגשת טיוטת הפרוטוקול או את החלקים בכתבה העוסקים בה, ולכן כי יש להוציא את נספח 5 ואת החלקים הרלוונטיים מנספח 6 מתיק בית המשפט. לבסוף, צוין כי מכיוון שטענת הסודיות לא פורטה דיה במסגרת בקשת ההוצאה, אין מקום להידרש אליה.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור המונחת לפניי.

8.במסגרת בקשת רשות הערעור שבה וטוענת המבקשת כי השלב המתאים לבחינת שאלת הקבילות הוא במסגרת הדיון בבקשת הגילוי המתוקנת. לגופו של עניין, המבקשת סבורה כי אין מקום לפרש בהרחבה את הוראת אי-הקבילות אשר קבועה בסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית כך שזו תחול גם על טיוטת הפרוטוקול, וזאת בין היתר נוכח לשון הסעיף ולאור חשיבותו של ערך גילוי האמת. זאת ועוד, נטען כי ההתייחסות לדו"ח הביקורת במסגרת טיוטת הפרוטוקול אינה משמעותית, ולכל היותר מצדיקה כי גם בעניינו יוחל כלל "העיפרון הכחול". לעניין טענת החיסיון, המבקשת מדגישה תחילה כי מכיוון שטענת החיסיון לא נטענה על ידי הבנק, ולמעשה הועלתה לראשונה על ידי בית משפט קמא, לא ניתנה לה אפשרות להתגונן מפניה. מעבר לכך, המבקשת סבורה כי בהיעדר טענה מפורשת כאמור במסגרת בקשת ההוצאה, הרי שיש לראות את הבנק כמי שוויתר על החיסיון. מכל מקום, לשיטת המבקשת חיסיון עורך דין-לקוח גם כך לא מתקיים מקום בו המסמך יצא מחזקתו של בעל החיסיון – כמו במקרה דנן. לבסוף, צוין כי שגה בית המשפט בכך שקבע שהחיסיון חל גם ביחס לכתבה.

9.בתשובתו טוען הבנק כי העיתוי המתאים לבחינת שאלת הקבילות והחיסיון הוא שלב זה של ההליך, שכן אחרת עלול להינתן הכשר להתנהלות המנוגדת לדין. בהתייחס לסוגיית הקבילות, הבנק סומך את ידיו על הפרשנות הרחבה שהעניק בית המשפט להוראת סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית, וזאת לאור ההכרה בפסיקה בהרחבה של הוראת אי-הקבילות גם לממצאי הביקורת. מעבר לכך, נטען כי טיוטת הפרוטוקול חוסה תחת חיסיון עורך דין-לקוח, שכן הבנק מעולם לא ויתר על החיסיון. לגישת הבנק, טענת החיסיון התגבשה רק לאחר שהוגשה בקשת ההוצאה, כאשר התגלו העובדות המופיעות בתצהיר, ואין בעצם העובדה שטיוטת הפרוטוקול נחשפה לצד שלישי או בתקשורת כדי להצדיק את הסרת החיסיון, במיוחד בהינתן שחשיפה זו הושגה שלא כדין. המבקשת הגישה תגובה לתשובה זו, במסגרתה חזרה על עיקרי טענותיה.

10.למען שלמות התמונה יצוין כי הבנק הגיש ביום 29.1.2023 בקשה לצירוף ראיות. ברקע לבקשה זו מצוי הליך מקביל שמתנהל בפני בית משפט קמא (תנ"ג 12436-09-22. להלן: ההליך המקביל), אשר במסגרתו הגישה המבקשת בקשה נוספת לגילוי ועיון במסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות (להלן: בקשת הגילוי השנייה), אליה צורפה טיוטת הפרוטוקול. כחלק מההליך המקביל הגיש הבנק בקשה נוספת להוצאת המסמך מבקשת הגילוי השנייה (להלן: בקשת ההוצאה השנייה), ובתשובה לבקשה זו צירפה המבקשת שני תצהירים המפרטים כיצד הגיעה לידיה טיוטת הפרוטוקול. על רקע זה, מבקש הבנק לצרף כראיות להליך זה את בקשת ההוצאה השנייה, את התשובה לה, וכן את התצהירים המצורפים להן. בהתאם להחלטתי מיום 1.2.2023, התייחסה המבקשת לבקשת צירוף הראיות במסגרת תגובתה לתשובה לבקשת רשות הערעור. שם היא ציינה כי היא מתנגדת לצירוף הראיות, בין היתר, מכיוון שמדובר בראיות שלא הונחו בפני בית משפט קמא כאשר ניתנה ההחלטה.

דיון והכרעה

11.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור, בתשובת הבנק לה ובתגובה לתשובה מטעם המבקשת, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה של בקשת רשות הערעור להידחות.

12.השאלה הנמצאת במוקד בקשת רשות הערעור המונחת לפניי היא אם וכיצד המבקשת יכולה לעשות שימוש במידע אשר מקורו בדו"ח הביקורת, והמופיע בטיוטת הפרוטוקול ובכתבה, במסגרת ההליך המתנהל לפני בית משפט קמא. בעוד שבין הצדדים אין מחלוקת כי לא ניתן לעשות שימוש בדו"ח הביקורת עצמו נוכח הוראת אי-הקבילות המעוגנת בסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית, הצדדים חלוקים ביחס לאפשרות לעשות שימוש במסמכים המתייחסים לתוכן של דו"ח הביקורת, ובפרט בטיוטת הפרוטוקול ובכתבה. כמתואר לעיל, במסגרת ההחלטה בית המשפט קבע כי לא ניתן לעשות שימוש במסמכים אלו, ככל שהם עוסקים בתוכן של דו"ח הביקורת, וזאת שכן הם מכילים מידע שאינו קביל, וכן מידע שחוסה תחת חיסיון עורך דין-לקוח. בטרם אפנה לדון בקביעות אלו, אבקש להסיר מן הדרך את טענת המבקשת כלפי השלב בהליך בו בחר בית משפט קמא להכריע בסוגיה שעל הפרק.

13.כידוע, נקודת המוצא היא שלערכאה הדיונית שיקול דעת רחב בהחלטות הנוגעות לניהול ההליך שלפניה, והיקף ההתערבות של ערכאת הערעור בהן הוא מצומצם ושמור למקרים חריגים בלבד (ראו: רע"א 4935/19 קשת ארץ חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' וינברג, פסקה 6 (21.8.2019); רע"א 5061/22 י.א אלון בניה בע"מ נ' חיון, פסקה 7 (25.8.2022)). כך באופן כללי, וכך בפרט כאשר מדובר בהחלטות הנוגעות לפסילת ראיות או למחיקת סעיפים מכתב טענות, וכן בשאלה מתי לדון בהן (ראו והשוו: רע"א 737/20 מוקד אנוש בע"מ נ' מאיר, פסקה 8 (15.3.2020) (להלן: עניין מאיר); רע"א 4658/21 גרשוני נ' לנדאו, פסקה 4 (21.7.2021); רע"א 2778/22 אליל 2000 שיווק וניהול בע"מ נ' די.בי.אס. שירותי לווין (1998) בע"מ, פסקה 4 (2.5.2022)). בענייננו, לא מצאתי כי מתקיימים טעמים מיוחדים המצדיקים לסטות מכלל זה.

14.אומנם, כפי שציינו באי-כוח המבקשת, קיימת מגמה בדיני הראיות לפיה מועבר הדגש מכללים נוקשים של קבילות לכללים גמישים של משקל ומהימנות. מגמה זו מתבטאת, בין היתר, בהעדפה להימנע מסילוק על הסף של ראיות מחמת אי-קבילות, במיוחד במסגרת שלבים מקדמיים של ההליך כבענייננו (ראו: רע"א 6646/19 ר.ל.פ.י חקלאות בע"מ נ' MAN Truck & Bus AG, פסקה 15 (12.10.2021); עניין מאיר, בפסקה 9). אולם, נדמה שבעוד שהיתרונות שבדחיית ההחלטה, ובהם החיסכון במשאבים שיפוטיים ומניעת סרבול ההליך, רלוונטיים כאשר בית המשפט טרם הכריע בסוגיה, בנקודת הזמן הנוכחית דווקא החזרת הגלגל לאחור היא זו שתוביל לסרבול מיותר של ההליך. כאמור, בית משפט קמא כבר הביע את עמדתו ביחס לשאלות שבמחלוקת, ומכאן שלא ברור במה תועיל דחיית ההכרעה. זאת ועוד, נוכח האפשרות שבקשת הגילוי המתוקנת עוסקת במסמכים שאינם קבילים, נקבע בהסדר הדיוני כי לבנק תישמר הזכות לבקש את הוצאת מסמכים אלו בכל מועד. הגם שעל פי נוסחו ההסדר הדיוני אינו מחייב את בית המשפט להכריע בבקשת ההוצאה בכל מועד בו יבחר הבנק, ניתן למצוא בו דגש לכך שסוגיית מועד ההכרעה בבקשת ההוצאה היא חלק בלתי נפרד מהאופן בו בחר בית משפט קמא לנהל את ההליך, אשר נמצא כאמור בלב שיקול דעתו.

15.משנדחתה טענתה של המבקשת ביחס למועד ההכרעה, הרי שנדרש לבחון אם שגה בית משפט קמא בקביעתו כי יש להוציא את טיוטת הפרוטוקול ואת ההתייחסויות אליה מתיק בית המשפט. כזכור, החלטה זו התבססה על שני נימוקים חלופיים – הנימוק הראשון, הוא כי מדובר בהתייחסויות שאינן קבילות לאור הוראת סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית; הנימוק השני, הוא כי טיוטת הפרוטוקול חוסה תחת חיסיון עורך דין-לקוח לפי סעיף 48 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.

מבחינה תורת-משפטית, שני הנימוקים הללו נשענים על בסיסים משפטיים שונים: הנימוק הראשון עניינו שאלת קבילות, דהיינו כוחו של צד להגיש לבית המשפט מסמך מסוים כראיה. הטענה הנטענת בהקשר זה היא שלמבקשת אין את הכוח המשפטי להגיש את טיוטת הפרוטוקול והכתבה כראיות בהליך דנן, וזאת בשל הכלל הקבוע בסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית, הפוסל מסמכים שהכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו מלהוות ראיות בהליך משפטי (למעט הליך משמעתי); הנימוק השני, עניינו שאלת תחולת החיסיון, דהיינו החסינות העומדת לאדם במסגרת הליך משפטי מלגלות מידע מסוים לצד שכנגד ולבית המשפט (לאבחנה בין "קבילות" לבין "חיסיון" ראו יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 404-389 (2021)). הטענה הנטענת בהקשר זה היא שטיוטת פרוטוקול אשר התגלגלה לידי המבקשת עודנה חוסה תחת חיסיון עורך דין-לקוח, ועל כן עומדת לבנק (בעל החיסיון) החסינות מפני גילויה לבית המשפט (ודוק, חסינות זו היא בראש ובראשונה מפני גילוי על ידי עורכי הדין, ואולם כהרחבה של החיסיון, על פי הנטען, גם מפני גילוי על ידי צד שלישי (המבקשת ובאי-כוחה) שקיבל את המידע בעקבות הפרה של החיסיון).

כפי שיפורט להלן, מכיוון שבראייתי אין מקום להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בכל הנוגע לשאלת הקבילות (הנימוק הראשון), אין צורך לדון בשאלת החיסיון (הנימוק השני) לגופה.

שאלת הקבילות

16.סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית קובע כך:

10(א) דו"ח, חוות דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי, אך לא יהיו פסולים בשל כך לשמש ראיה בהליך משמעתי

אין מחלוקת בין הצדדים שהוראה זו, אשר חלה גם כאשר מדובר בביקורת פנימית בתאגיד בנקאי מכוח סעיף 14ה(ג) לפקודה, קובעת כלל אי-קבילות ביחס לדו"ח הביקורת. בענייננו, מכל מקום, השאלה שנדרש להכריע בה אינה נוגעת לקבילותו של דו"ח הביקורת עצמו, אלא לקבילותם של מסמכים אשר עוסקים בתוכנו בהתבסס על האמור בו.

17.כפי שתואר לעיל, בית משפט קמא סבר כי נוכח תכליתו של סעיף 10(א) לחוק הביקורת, ראוי להרחיב את הוראת אי-הקבילות כך שתחול גם על טיוטת הפרוטוקול. לגישתו, מכיוון שטיוטת הפרוטוקול מתייחסת באופן מפורש, מפורט ונרחב לדו"ח הביקורת, קבלתה כראיה תאפשר לעקוף את הוראות הסעיף, ולעשות שימוש הלכה למעשה בתוכנו של דו"ח הביקורת כראיה בהליך משפטי. באופן דומה, נקבע כי יש להחיל את הוראת סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית על הכתבה, ולמחוק ממנה את החלקים המאזכרים את דו"ח הביקורת או את הדיון שנערך לגביו בוועדת הביקורת של הבנק.

18.אכן, עיון בנוסחו של סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית מלמד על כך שהוראת אי-הקבילות חלה רק על מסמכים אשר הוציא או הכין המבקר הפנימי במסגרת מילוי תפקידו (להלן: מסמך הביקורת). ואולם, כמו בית משפט קמא, אף אני סבור כי על מנת להגשים את תכליתו של הסעיף, ולעודד את יישום ממצאי המבקר הפנימי, יש מקום לפרש את הוראת אי-הקבילות כך שתחול גם על ראיה הכוללת הצגה של האמור במסמך הביקורת (כולו או חלקו), על דרך הציטוט, התמצית או הניסוח מחדש (פרפרזה). ויובהר, כלל אי-הקבילות אינו מונע הגשת מסמך הכולל מידע זהה לזה שהיה במסמך הביקורת, אולם הופק ממקורות עצמאיים (כגון, מהמסמכים המקוריים שעל בסיסם הוכן מסמך הביקורת); אף אין בו כדי למנוע שימוש במידע הכלול במסמך הביקורת כבסיס לחקירה עצמאית, שאת תוצריה מבקשים להגיש לבית המשפט (קרי, שימוש כקצה חוט – 'לִיד' (Lead)). לבסוף, כלל זה אינו אוסר על הגשה לבית המשפט של מסמכים שנוצרו על ידי החברה בהמשך הדרך, כתוצאה מפעולות שהתנעתן הייתה בעקבות מסמך שהכין מבקר הפנים במסגרת מילוי תפקידו (קרי, פירות שצמחו בעקבות מסמך הביקורת). קיצורו של דבר, כלל אי-הקבילות שבסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית מונע הגשה כראיה לבית משפט של מסמך הביקורת גופו, וכן של מסמכים (או חלקי מסמכים) הכוללים ציטוט, תמצית או פרפרזה על אותו מסמך (כולו או חלקו), וזאת בין אם זו נמסרה מלכתחילה בכתב (כגון, תקציר מנהלים שהוכן מהמסמך), ובין אם נמסרה במקור בעל פה, והועלתה על הכתב בעקבות זאת (כגון, פרוטוקול דיון בו הוצג מסמך הביקורת). בנסיבות העניין, סבורני כי יש לזהות את טיוטת הפרוטוקול ואת הקטעים הרלוונטיים בכתבה כחוסים תחת הוראת אי-הקבילות, בהיותם פרפרזה על האמור במסמך ביקורת. בהמשך הדברים ארחיב קמעה לעניין הטעמים להרחבת כלל אי-הקבילות באופן הנזכר לעיל, ולשאלת יישומה של הרחבה זו במקרה בו עסקינן.

19.בבסיס הוראת סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית עומד הצורך לעודד את שיתוף הפעולה של הגוף המבוקר ונציגיו עם המבקר הפנימי, באמצעות הסרת החשש כי המידע שיימסר לאחרון יוכל לשמש כראיה בהליך משפטי. כך, מטבע הדברים, יתאפשר לבצע את הביקורת בצורה חופשית ויעילה יותר (רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 54, 66-64 (1995) (להלן: עניין בנק איגוד); בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' עוז, פ"ד סב(4) 167, 189 (2008) (להלן: עניין עוז)). בהקשרים רבים עמד בית משפט זה על החשיבות שבקיומם של הליכי ביקורת יסודיים ויעילים. כך, ביחס להליכי ביקורת פנימיים בגופים ציבוריים נאמר כי אלו תורמים לקידום של "נורמות וערכים ראויים כמו מינהל תקין, טוהר מידות, יעילות, מקצועיות, חיסכון ועוד" (עע"מ 6013/04 מדינת ישראל - משרד התחבורה נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פסקה 14 (2.1.2006) (להלן: עניין משרד התחבורה); עניין עוז, בעמ' 182). זאת ועוד, הליכי ביקורת פנימיים מאפשרים לקיים תהליך של הפקת לקחים ולמנוע הישנות של כשלים דומים בעתיד (ראו והשוו: רע"א 4708/03 חן נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד ס(3) 274, 290 (2005); רע"א 5806/06 עיזבון המנוח נמירובסקי מיכאל ז"ל נ' שימקו, פסקה 13 (13.6.2007)). דברים אלו נכונים גם כאשר עסקינן בהליכי ביקורת פנימית המתבצעים בגופים בנקאיים, כאשר בכוחם של הליכים אלו לסייע בשמירה על אינטרסים ציבוריים משמעותיים, דוגמת שמירה על יציבות המערכת הבנקאית (ע"א 1304/91 טפחות – בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 328 (1993); עניין בנק איגוד, בעמ' 67).

20.על רקע זה, סבורני כי פרשנות המגבילה את הוראת אי-הקבילות הקבועה בסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית למסמך שהכין המבקר הפנימי במסגרת מילוי תפקידו ולו בלבד, עלולה לפגוע באפשרות להפיץ וליישם את ממצאי המבקר הפנימי, וכפועל יוצא בתועלת שניתן להפיק מהליך הביקורת. ודוק, החשש מפני יצירת "אפקט מצנן" ביחס לשיתוף פעולה עם מבקר הפנים במהלך עבודת הביקורת נדון בעניין בנק איגוד, שם נקבע כי הוא אינו מצדיק יצירה של חיסיון פסיקתי ביחס למידע המופיע במסמכים שהכין המבקר הפנימי, וכי די בהוראת אי-הקבילות על מנת להבטיח את שיתוף הפעולה עם המבקר (שם, בעמ' 66-65; לעמדות השונות הקיימות בפסיקה ביחס למשקל שיש לייחס לחשש מפני "אפקט מצנן" בהקשר זה ראו: רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, 527-526 (1995); עניין עוז, בעמ' 193; רע"א 4916/18 פלונית נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פסקה 12 (22.1.2019)). ענייננו שונה. עסקינן בשאלה אם אי-הקבילות חלה על מסמך הביקורת בלבד, או גם על תכנים המובאים מתוכו במסמכים אחרים. שאלה זו אינה משליכה באופן מהותי על שאלת שיתוף הפעולה עם המבקר במהלך הכנת הביקורת, ואולם יש לה חשיבות רבה לעניין האפשרות להפיץ ולהנחיל את מסקנות המבקר בתוך הארגון ומחוצה לו, ללא חשש כי ייעשה בהן שימוש במסגרת הליך משפטי עתידי. ההגנה על חופש הפעולה הארגוני בהקשר זה מצדיקה, לדידי, הרחבה מסוימת, מוגבלת בהיקפה, של פרשנות סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית.

21.מטבע הדברים, גופים בנקאיים אשר יהיו מודעים לכך שכלל אי-הקבילות לא חל על התייחסויות העוסקות באופן ישיר במסמכים שהכין המבקר הפנימי עלולים להימנע ככל הניתן מעיסוק במסמך הביקורת, ומהתייחסות לתוכנו. זאת מתוך חשש כי עיסוק זה יתועד באופן שיוכל לשמש כראיה בהליך משפטי עתידי. בהינתן שהעיסוק במסמך הביקורת, תוך ניסיון להפיק לקחים ממנו, הוא זה המאפשר להגשים את מטרת הליך הביקורת, אין ספק כי תוצאה זו אינה רצויה (השוו: עניין בנק איגוד, בעמ' 65; עניין משרד התחבורה, שם). נוכח האמור, סבורני כי יש בכוחה של הפרשנות האמורה לסעיף 10(א) לחוק הביקורת למתן את החשש מ"אפקט מצנן" מפני עיסוק במסמך הביקורת, ולעודד את תהליך הפקת הלקחים ויישום המסקנות לאחר עריכת הביקורת.

22.ודוק, חשוב להבחין בהקשר הנדון בין ראיות הנוגעות לאותו נושא בו עוסק מסמך הביקורת, אך מקור המידע להן הוא חיצוני למסמך הביקורת, לבין ראיות המבוססות על מסמך הביקורת, ומצטטות, מתמצתות או מנסחות מחדש את האמור בו. בעוד שביחס למסמכים מהסוג הראשון לא יחול כלל אי-הקבילות, שכן לצדדים שמורה הזכות להוכיח את המידע הרלוונטי באמצעות ראיות אחרות (עניין עוז, בעמ' 191; רע"א 552/19 אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ נ' כהן, פסקה 16 (31.12.2019)), רק במסמכים מהסוג השני מתעורר החשש מפני יצירת "אפקט מצנן" בעוצמה המצדיקה את הפרשנות האמורה לסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית. מעבר לכך, גם כאשר מדובר במסמך שאינו קביל הצדדים עשויים להיות מחויבים בגילויו (עניין בנק איגוד, בעמ' 65; עניין עוז, בעמ' 182). מכאן, שאין מקום לקבל את טענת באי-כוח המבקשת כי הרחבת הוראת סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית נוגדת את עיקרון הגילוי בשלב גילוי המסמכים והעיון בהם (וראו: רע"א 7598/14 ג'אנופולוס נ' הימנותא בע"מ, פסקה 11 (6.1.2015); רע"א 6706/19 יונה חדד ואחיו נכסים והשקעות בע"מ נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פסקה 4 (23.12.2019)).

23.סוגיית קבילותן של התייחסויות למסמכים שנערכו על ידי מבקר פנימי, ומבוססות על האמור בו, אומנם לא נדונה ביחס לסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית, אך ניתן למצוא לה עדויות בפסיקת בית המשפט שעסקה בהוראות חוק דומות. כך, ביחס להוראת אי-הקבילות המעוגנת בסעיף 30 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958, אשר קובעת כלל אי-קבילות ביחס לדו"ח מבקר המדינה, נפסק כי בעוד שחלקים מחוות דעת מומחה שמסתמכים על דו"ח מבקר המדינה לא יהיו קבילים, ניתן לקבל כראיה חלקים אחרים מאותה חוות דעת אשר התבססו על מידע חיצוני לדו"ח (ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 14 (25.5.2006); רע"א 8943/06 יוחנן נ' סלקום ישראל בע"מ, פ"ד סג(3) 88, 105 (2009)). באופן דומה, ביחס להוראת אי-הקבילות הקבועה בסעיף 14 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק ועדות חקירה) נקבע כי בעוד שמותר לרשויות החקירה להיחשף לעדויות לא קבילות מוועדת החקירה או לעשות בהן שימוש על מנת להכין תשתית חקירה, אסור "להזרים אותן או לחלחלן לבית המשפט" (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 310-301 (1996); כך גם נקבע ביחס להוראת אי-הקבילות המעוגנת בסעיף 22 לחוק ועדות חקירה (שם, בעמ' 315-314)).

24.מן הכלל אל הפרט: על רקע קביעותיו של בית משפט קמא כי ההתייחסויות המופיעות בטיוטת הפרוטוקול עוסקות באופן מפורש, נרחב ומפורט בדו"ח הביקורת ומבוססות על האמור בו, ולאחר שעיינתי בנספח 5, אני סבור כי הוצאתה של טיוטת הפרוטוקול מתיק בית המשפט – מוצדקת. כפי שציין בית משפט קמא, דומה כי הבקשה להסתמך על טיוטת הפרוטוקול אינה אלא ניסיון עקיפה של הוראת אי-הקבילות המעוגנת בסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית, ניסיון שאין להתיר הצלחתו, לאור דברינו שלעיל. בהמשך לכך, לא מצאתי מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא שלפיה אי-הקבילות תחול על נספח 5 כולו ולא על קטעים ממנו. כך, בהינתן שהדיון, רובו ככולו, כפי שהוא משתקף בטיוטת הפרוטוקול, הוקדש לסקירת האמור בדו"ח הביקורת, ולשאלות חברי ועדת הביקורת ביחס אליו. אף הוראת בית המשפט על מחיקת החלקים בכתבה הנוגעים לתוכנו של דו"ח הביקורת ולתוכן הדיון שנערך לגביו בוועדת הביקורת של הבנק מוצדקת לדידי.

חיסיון עורך דין-לקוח

25.כפי שצוין לעיל, מכיוון שבקשת רשות הערעור מופנית כלפי ההחלטה להורות על הוצאתם של טיוטת הפרוטוקול ושל החלקים הרלוונטיים בכתבה מתיק בית המשפט, הרי שמסקנתי כי אין מקום להתערב בהכרעתו של בית המשפט ביחס לשאלת הקבילות מספיקה לשם ההכרעה בבקשה. ואולם, מכיוון שלהבחנה בין ראיות שאינן קבילות לבין ראיות חסויות עשויה להיות חשיבות בהמשך ההליך, מצאתי לנכון להתייחס לעניין זה בקצרה.

26.כידוע, משמעותו של חיסיון החל על המסמך אינה רק שבית המשפט לא יקבל את המסמך כראיה בהליך המשפטי, אלא גם שבעל המסמך חסין מפני בקשה לחשוף מסמך זה במסגרת ההליך המשפטי לצד שכנגד (עניין עוז, שם; רע"א 6171/17 פלוני נ' קופת חולים מאוחדת, פסקאות 15-10 (4.9.2017); רע"א 86/23 בלו מרבל בע"מ נ' רום גבס חיפוי וקירוי (1997) בע"מ, פסקה 11 (13.2.2023)). ממילא, קביעתו של בית משפט קמא כי טיוטת הפרוטוקול חוסה תחת חיסיון עורך דין-לקוח עשויה להשפיע על הכרעה עתידית בשאלת העברתה למבקשת בשלב הגילוי והעיון במסמכים, ככל שבקשת המבקשת לגילוי ועיון תתקבל על ידי בית משפט קמא. לגישתי, קביעה זו מעוררת קושי לאור העובדה שלמבקשת לא הייתה הזדמנות ראויה להתגונן מפני טענת החיסיון (ראו והשוו: רע"א 8864/99 אנקווה נ' מעוז חברה לביטוח בע"מ, פסקה 4 (29.10.2000)).

27.כמתואר לעיל, בית משפט קמא היה ער לכך שטענת החיסיון לא נטענה על ידי הבנק באופן מספק במסגרת בקשת ההוצאה, אולם לגישתו ההתייחסות לעניין זה מטעם המשרד בתצהיר הייתה מספיקה על מנת לבסס את טענת החיסיון. לגישתי שונים הם פני הדברים. במסגרת המכתב צוין כי "מדובר בתצהיר הכולל עובדות אשר חוסות תחת חיסיון עורך דין לקוח...". טענת החיסיון נטענה איפוא ביחס לאמור בתצהיר ולא ביחס לתוכנה של טיוטת הפרוטוקול. בנסיבות אלו, ומכיוון שגם בבקשת ההוצאה לא נטען במפורש כי טיוטת הפרוטוקול חוסה תחת חיסיון עורך דין-לקוח, סבורני שלא הייתה למבקשת אפשרות ממשית להתגונן מפני טענה זו, ולא בכדי היא לא התייחסה לכך במסגרת תשובתה לבקשת ההוצאה.

28.לאור האמור, ומבלי להביע כל עמדה באשר לתחולתו של החיסיון על טיוטת הפרוטוקול, קשה להותיר את קביעתו של בית משפט קמא בסוגיה זו על כנה בלא שניתנה למבקשת זכות טיעון בעניין. לפיכך, ככל ששאלת החיסיון האמורה תעלה בהמשך ההליך, יבחן אותה בית משפט קמא בשנית לאחר ששני הצדדים יטענו לגביה.

29.בהינתן התוצאה אליה הגעתי, אינני נדרש להכריע בבקשה לצירוף ראיה.

פרסום פרטי ההליך

30.לפני סיום, יצוין כי יחד עם הגשת בקשת רשות הערעור, ומשום שעד למועד מתן ההחלטה התנהל ההליך בבית משפט קמא, לבקשת הבנק, תחת צו איסור פרסום, הגישה המבקשת בקשה למתן צו איסור פרסום ארעי על פרטי ההליך. זאת, על מנת לאפשר לבנק שהות להגיש בקשה מתאימה מטעמו. בהתאם לבקשה זו, בהחלטתי מיום 15.12.2022 ניתן צו איסור פרסום ארעי על פרטי ההליך והתבקשה עמדתו של הבנק. במסגרת תשובתו לבקשת רשות הערעור, טען הבנק כי חשיפת טיוטת הפרוטוקול והתצהיר, אשר צורפו כנספחים לבקשה, עלולה לגרום לו, וכן למשרד וללקוחות הבנק, לנזקים משמעותיים. לאור זאת, ומכיוון שחשיפת טיוטת הפרוטוקול תאיין את החלטתו של בית משפט קמא ביחס לתחולת החיסיון על המסמך, סבור הבנק כי יש להורות על הפיכתו של צו איסור הפרסום הארעי לקבוע. יצוין, כי במסגרת תגובתה לתשובה המבקשת לא התייחסה לעניין זה. בנסיבות אלו, סבורני כי לאור חשיבותו של עיקרון פומביות הדיון אין מקום להגביל באופן גורף את פרסום פרטי ההליך (סעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה; רע"א 3456/21 ברק נ' מדינת ישראל מנהל מס ערך מוסף (8.7.2021); רע"א 6624/20 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' גולובינסקי, בפסקאות 29-28 (19.1.2021)). ואולם, נוכח האפשרות כי טיוטת הפרוטוקול והתצהיר חוסים תחת חיסיון עורך דין-לקוח, ובשים לב לכך שאלו צורפו להליך על ידי המבקשת ולא על ידי הבנק, אני סבור כי יש למנוע, לעת הזו, את פרסומם. לפיכך הבקשה למתן צו למניעת פרסום התצהיר וטיוטת הפרוטוקול מתקבלת, מבלי שיהיה בכך כדי למנוע פרסום החלטה זו.

31.סוף דבר: דין בקשת רשות הערעור להידחות במובן זה שטיוטת הפרוטוקול, וכן ההתייחסויות אליה ולדו"ח הביקורת המופיעות בכתבה, יוותרו מחוץ לתיק בית המשפט כאמור בהחלטת בית משפט קמא. ואולם, כאמור, ככל שבהמשך ההליך סוגיית החיסיון תתעורר, על בית משפט קמא לבחון בשנית את תחולתו, לאחר שיישמעו טענות הצדדים לעניין זה. המבקשת תישא בהוצאות הבנק ביחס לבקשה זו בסכום של 5,000 ש"ח.