ע"א 954/15 י.ע דן סנטר ב.ב שותפות מוגבלת נ. עלרונט דן בע"מ

השופט י' דנציגר:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ר' לבהר-שרון ) בה"פ 48029-12-13 מיום 4.1.2015, במסגרתו דחה בית המשפט את בקשתם של י.ע. דן סנטר ב.ב. שותפות מוגבלת ושל יהודה עמאר (להלן ביחד: השותפות או המערערים ) לחייב את עלרונט דן בע"מ (להלן: המשיבה ) להמציא להם מכתב החרגה הנדרש לצורך השלמת עסקת נדל"ן שנרקמה בין הצדדים.

רקע והליכים קודמים

1.

בשנת 2007 השלימה השותפות את רכישת המקרקעין בצומת הרחובות ז'בוטינסקי ובן גוריון בבני ברק המוכָּרים כפרויקט "מרכז דן" ואשר עליהם ניתן לבנות מרכז מסחרי ומגדל משרדים (להלן: המקרקעין ). עוד באותה שנה רכשה המשיבה מהשותפות שני שלישים מהזכויות במקרקעין תמורת סכום של 30 מיליון דולר ששולמו עם חתימת הסכם הרכישה. במסגרת ההסכם שיעבדו הצדדים את המקרקעין לטובת בנק איגוד, וזאת בתמורה לכך שהבנק יעמיד לרשות המשיבה חלק מהמימון לרכישת חלקה במקרקעין. מכיוון שמאז שנת 2009 "נתקע" למעשה פרויקט הבניה במקרקעין, ניהלו הצדדים משא ומתן שמטרתו להביא לפירוק השיתוף ביניהם. בסופו של דבר, ביום 11.4.2013 חתמו הצדדים על זיכרון דברים.

2.

במסגרת זיכרון הדברים הסכימו הצדדים על קיומן של שלוש אופציות אפשריות לפירוק השיתוף. על פי האופציה הראשונה , השותפות תקבל את המרכז המסחרי והמשיבה תקבל את מגדל המשרדים. עוד נקבע כי על מנת שתוכל לממש את האופציה הזו, על השותפות לעמוד בארבעה תנאים מצטברים המנויים בסעיף 2.2 לזיכרון הדברים: מסירת הודעת מימוש בכתב; תשלום איזון בסך של 3 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ; סילוק חובות; והמצאת כל המסמכים הדרושים לשם רישום שני שליש מהזכויות במקרקעין על שמה של המשיבה. על פי האופציה השנייה , ככל שהשותפות לא תקיים את ארבעת התנאים להפעלת האופציה הראשונה, למשיבה תינתן אפשרות לייחד לעצמה את הזכויות במרכז המסחרי ולהותיר את המגדל בבעלות משותפת. על פי האופציה השלישית , ככל ששתי האופציות הראשונות לא ימומשו, המקרקעין יוצעו למכירה במלואם באמצעות נאמן.

1.

המערערים ביקשו לממש את האופציה הראשונה, כאשר הלכה למעשה אין חולק כי עמדו בשלושת התנאים הראשונים מתוך ארבעת התנאים המצטברים. לטענתם, הם עמדו בכל ארבע הדרישות המנויות בסעיף 2.2 לזיכרון הדברים, ולכן היה על המשיבה להמציא להם מכתב החרגה מותנה המופנה לבנק איגוד אשר יאפשר להם לבטל את השעבוד על החלק שיוחד להם מכוח האופציה הראשונה (דהיינו, המרכז המסחרי). לטענת המערערים, משלא המציאה המשיבה מכתב החרגה, הפרה את הוראותיו של זיכרון הדברים. המשיבה טענה מנגד כי המערערים התעלמו מהסיפא של סעיף 3 לזיכרון הדברים, בו מצוין תנאי נוסף להמצאת מכתב החרגה – על השותפות להוכיח כי היא נהנית מליווי בנקאי. המערערים השיבו כי טענת המשיבה היא חסרת תום לב, שכן מרגע ששולמה התמורה שהוגדרה כתנאי למימוש האופציה על פי סעיף 2.2 לזיכרון הדברים, לא נותרה כל חשיבות למקור המימון, ואין הכרח כי מדובר במימון בנקאי דווקא. עקב מחלוקת זו, הגישו המערערים המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי.

2.

ביום 4.1.2015 נתן בית המשפט המחוזי את פסק דינו. בפתח הדיון תחם בית המשפט את גדר המחלוקת וקבע כי לפניו שאלה שעניינה פרשנות סעיף 3 לזיכרון הדברים: האם הוכח כי כוונת הצדדים היתה שהמערערים רשאים להשתמש רק בליווי בנקאי או שמא רשאים היו להעדיף מימון פרטי דווקא. בית המשפט סקר את עדויותיהם של שני העדים שהעידו לפניו וקבע כי שאלת הליווי הבנקאי לא נעלמה מעיני הצדדים ואף עלתה מפורשות במהלך המשא ומתן שהתנהל ביניהם. בנסיבות העניין, כך קבע בית המשפט, לשון החוזה ברורה, הצדדים היו מיוצגים על ידי עורכי דין מקצועיים, וזיכרון הדברים גובש רק לאחר משא ומתן רציני וממושך. בסופו של דבר הגיעו הצדדים לפשרה לפיה תוכל השותפות לקבל מכתב החרגה גם ללא העמדת הערבויות הבנקאיות המפורטות בסעיף 2.3 לזיכרון הדברים, ובלבד שתוכיח קיומו של ליווי בנקאי המעיד על ביטחון פיננסי, כנדרש בסיפא לסעיף 3 לזיכרון הדברים. הווה אומר, הצדדים הסכימו כי יהיו שני מסלולים להעברת הזכויות במקרקעין. הראשון הוא עמידת השותפות הן בתנאי סעיף 2.2 והן בתנאי סעיף 2.3 (הכולל העמדת ערבות בנקאית). השני הוא עמידה בתנאי סעיף 2.2 בלבד, או אז מתווסף התנאי לפיו על השותפות להוכיח כי היא נהנית מליווי בנקאי, וזאת כדי לקבל לידיה מכתב החרגה מותנה . אשר על כן נקבע כי משלא מולאו תנאיו של סעיף 2.3, על המערערים להמציא למשיבה "רשימת תנאים מאת הבנק שיעניק לשותפות ליווי בנקאי אשר אחד מהם הנו מכתב החרגה מותנה", ככל שברצונם לקבל מכתב החרגה מותנה. בהיעדרו של ליווי בנקאי כנדרש, קבע בית המשפט כי המערערים אינם זכאים למכתב החרגה ודחה את הבקשה.

מכאן הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים בערעור

3.

המערערים – באמצעות בא כוחם, עו"ד ד"ר אבי וינרוט – טוענים כי גם אם למשיבה היתה זכות חוזית לדרוש מהם להוכיח קיומו של ליווי בנקאי, הרי שמדובר בעמידה על זכות בחוסר תום לב. הסיבה לכך, לטענתם, היא כי אין מחלוקת שלמערערים היו אמצעים כספיים לעמוד בכלל התשלומים אף ללא ליווי בנקאי. עוד טוענים המערערים כי אין בזיכרון הדברים הסדר שלילי הקובע כי השותפות אינה יכולה להסתמך על מימון עצמי, אלא מדובר בלאקונה בכל הנוגע לאפשרות של מימון עצמי. בנוסף נטען כי אין נפקות מהותית להבדל בין מימון בנקאי למימון עצמי – לטענת המערערים, שתי החלופות הן היינו הך מבחינת המשיבה, שבכל מקרה תקבל תשלום חד פעמי וערבות ביצוע. מוסיפים המערערים וטוענים כי בכך שמסרה להם המשיבה טיוטה של מכתב החרגה מותנה, עת שהיה לה ברור כי המערערים מממנים את ההיפרדות במימון עצמאי, הכירה באפשרות של מימון עצמי חלף מימון בנקאי. כמו כן נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי הסיפא לסעיף 3 לזיכרון הדברים הינה תולדה של פשרה. בתוך כך טוענים המערערים כי בית המשפט התעלם מהעובדה שבמהלך המשא ומתן שקדם לעריכת זיכרון הדברים התנתה המשיבה את מסירת מכתב ההחרגה המותנה בקיום כל התנאים המופיעים הן בסעיף 2.2 והן בסעיף 2.3, דבר הנעדר כל היגיון כלכלי או מסחרי. כאשר אלו הם פני הדברים, היה על בית המשפט, לטענת המערערים, להשלים את הלאקונה לעניין שימוש במימון עצמי בהתאם לנוהג הקיים בין הצדדים, וזאת מכוח הוראות סעיף 26 לחוק החוזים, התשל"ג-1973. מעבר לכך, נטען כי בית המשפט כלל לא התייחס לסעד החלופי שנתבע על ידי המערערים, בדמות השבת סכום של שלושה מיליון ש"ח ששולם למשיבה כחלק מהתנאים המנויים בסעיף 2.2 לזיכרון הדברים. בשולי הדברים טענו המערערים כי במקרה דנן יש לתת משקל "גדול ביותר" לפרשנות תכליתית, להיגיון העסקי ולנסיבות, ולהעדיפם על פני לשון החוזה.

4.

המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד יורם זמיר – מעלה ארבע טענות. ראשית , נטען כי טענת המערערים בדבר קיומה של לאקונה ביחס לתנאים למתן מכתב החרגה מותנה במצב של מימון עצמי לא הועלתה לפני בית המשפט המחוזי, ומשכך מדובר בהרחבת חזית אסורה. שנית , נטען כי המערערים לא הוכיחו שקיים נוהג כלשהו בין הצדדים שממנו ניתן ללמוד כיצד יש להשלים את הלאקונה (שממילא אינה קיימת לשיטת המשיבה). שלישית , טוענת המשיבה כי לגופו של עניין כלל אין מדובר בלאקונה. בתוך כך נטען כי סעיף 3 מסדיר באופן מפורש באילו תנאים תהיה השותפות זכאית למכתב החרגה מותנה. לשיטת המשיבה, אין לאפשר למערערים לערוך מקצה שיפורים על מה שהוסכם ונחתם בהתבסס על הטיעון שמדובר בהסכמה בלתי אפשרית או בלתי הגיונית. רביעית , טוענת המשיבה כי היא פעלה בשעתו לקבל מבנק איגוד טיוטה של מכתב החרגה, וזאת לפנים משורת הדין ותו לא. המשיבה מדגישה כי לא התעכבה בהעברת טיוטת המכתב למערערים, וכי דווקא חוסר מעש ממושך מצדם הוא זה שהביא לעיכוב. לבסוף טוענת המשיבה כי טענת המערערים לפיה הם זכאים להשבת סכום של שלושה מיליון ש"ח ששולם על ידם היא טענת סרק. לטענתה, לא זאת בלבד שהמרצת פתיחה אינה הדרך לתבוע סעד כספי, אלא שלמקרא הודעת הערעור עולה שהמערערים כלל לא מבקשים סעד שכזה. ממילא, כך נטען, המערערים אינם זכאים לסעד זה אף לגופו של עניין, וזאת לאור סעיף 11 לזיכרון הדברים הקובע פיצוי מוסכם.

דיון והכרעה

5.

בטרם אדון בערעור לגופו, מתקבלת בזאת בקשת המערערים מיום 1.12.2015 לתיקון פרוטוקול הדיון שנערך לפנינו ביום 26.11.2015. אשר על כן, הפרוטוקול האמור יתוקן בהתאם למפורט בסעיפים 3(א) עד 3(יז) לבקשה. למען הסר ספק יובהר כי הכרעתי להלן מבוססת על הפרוטוקול במתכונתו המתוקנת.

6.

וכעת, חזרה לעניינו של הערעור דנן. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות שהוגשו על ידי הצדדים ובנספחיהם, וכן האזנתי לטענות הצדדים בדיון שנערך לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעור, וכך אמליץ לחברַי.

7.

בפתח הדברים, רואה אני מקום להידרש לטענות שאותן מעלה המשיבה ביחס לטענת המערערים לפיה קיימת לאקונה ביחס לאפשרות של ליווי במימון פרטי. לטענת המשיבה, לא זאת בלבד שטענה זו לא נטענה לפני הערכאה הדיונית – ועל כן מהווה "הרחבת חזית אסורה" – אלא שהיא אף סותרת הן את טענות המערערים לפני הערכאה הדיונית והן את טענותיהם בהליך דנן. בסיכומי התשובה שהגישו טענו המערערים כי אין זו הפעם הראשונה שבה טענת הלאקונה מועלית על ידם, תוך שהם מפנים לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 29.1.2014. כפי שהתברר במהלך הדיון שנערך לפנינו, ה"לאקונה" הנזכרת בפרוטוקול זה מתייחסת באופן שאינו משתמע לשני פנים לתשובה להמרצת הפתיחה ולא להסכם מושא המחלוקת. המשמעות היא כי מדובר בהפניה מטעה, אשר מוטב אילו לא היתה נעשית כלל. מכל מקום, סבורני כי אכן קיימת סתירה מסוימת בין הטענה המשפטית שאותה העלו המערערים לפני הערכאה הדיונית לבין טענת ה"לאקונה" המועלית עתה. במה דברים אמורים? במסגרת טענותיהם בבית המשפט המחוזי טענו המערערים כי כוונת הצדדים, כפי שזו באה לידי ביטוי בסעיף 3 לזיכרון הדברים, לא היתה לאלץ את המערערים לקבל ליווי בנקאי דווקא, ולכאורה יכולים היו לבחור בליווי של מקור מימוני פרטי (ראו: סעיפים 44-43 לתקציר הסיכומים מטעם המערערים בבית המשפט המחוזי). במילים אחרות, על פי טענה זו, יש לפרש את סעיף 3 לזיכרון הדברים כסעיף המאפשר למערערים לבחור באחד משני מסלולי הליווי, כאשר בכל מקרה יזכו לקבל מכתב החרגה מותנה (ובלבד שיקיימו את כל תנאי סעיף 2.2 לזיכרון הדברים). אולם, במסגרת טענת הלאקונה שאותה מעלים המערערים עתה, נטען כי לשון סעיף 3 איננה מתייחסת למסלול של ליווי שאינו בנקאי וכי על בית המשפט להשלים את החסר לפי אומד דעת הצדדים כפי שזו משתמעת מההסכם. הגם שניתן להיווכח שיש צדק בטענת המשיבה לפיה מדובר בשתי טענות משפטיות שונות, לא שוכנעתי כי שוני זה עולה כדי הרחבת חזית אסורה בשלב הערעור. ברי כי שתי הטענות נובעות למעשה משאלת פרשנותו של סעיף 3 לזיכרון הדברים, ועל כן לא ניתן לומר כי מדובר בשינוי מהותי של חזית הטיעון או בחריגה מהיריעה המשפטית שהיתה פרושה לפני בית המשפט ולפני הצד שכנגד [השוו: ע"א 1184/04 קרויזר נ' שוורץ , פסקאות 19-18 (15.4.2007); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 328 (מהדורה 3, 2012) והאסמכתאות שם ].

8.

על כל פנים, ממילא סבורני כי יש לדחות את טענת הלאקונה לגופה. טעמַי לכך הם שניים.

ראשית , פרשנות סעיף 3 לזיכרון הדברים אינה מתיישבת עם קיומה של לאקונה. נהפוך הוא, דומה כי לשון סעיף 3 ברורה ומפורשת במידה שאינה מותירה מקום לשאלות פרשניות כלשהן. נקודת מוצא הרלוונטית לסוגיה דנן טמונה בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, המורה כי יש לפרש חוזה לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה . סעיף 3 לזיכרון הדברים קובע מפורשות כי המשיבה תמציא למערערים מכתב החרגה מותנה "בתוך 14 ימים מהמועד שבו תמציא השותפות לעלרונט רשימת תנאים מאת הבנק שיעניק לשותפות ליווי בנקאי". פשיטא כי הוכחת קיומו של ליווי בנקאי היא תנאי להמצאת כתב החרגה מותנה. בהתחשב בכך שנוסח זה הוא תוצאה של משא ומתן ממושך שכלל החלפת מספר טיוטות ושנוהל על ידי עורכי דין מיומנים – ועל כל אלו אין חולק – יש להניח כי מדובר בנוסח שנבחר בקפידה. בנסיבות אלה, אילו רוצים היו המערערים ליצור מסלול נוסף שבמסגרתו יכולים היו לקבל מכתב חריגה מותנה אף ללא ליווי בנקאי, היה עליהם להביא רצון זה לידי ביטוי בלשון החוזה. משלא עשו כן, אין להם להלין אלא על עצמם.

שנית , המסקנה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי – לפיה סעיף 3 לזיכרון הדברים הינו הסדר ממצה בכל הנוגע לזכות המערערים לקבל מהמשיבה כתב החרגה מותנה – התבססה בעיקרה על הלימה בין לשון הסעיף לבין אומד דעת הצדדים כפי שזו באה לידי ביטוי בשתי העדויות שנשמעו בבית המשפט. בצדק טוענת המשיבה כי מדובר בקביעה הנובעת במישרין מהתרשמות הערכאה הדיונית מהעדים שהעידו לפניה, ובמקרה דנן לא מצאתי כל הצדקה להתערב במסקנה זו [ראו למשל: פסק דיני בע"א 2032/06 האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זיאן , פסקה 34 (1.2.2009) והאסמכתאות שם ].

9.

הנה כי כן, כל אחד מהטעמים שאותם מניתי עתה – ובוודאי שהצטברותם יחדיו – מחייבים את המסקנה כי אין מקום להתערב במסקנות שאליהן הגיע בית המשפט המחוזי. זהו המקום להידרש לטענה נוספת שאותה מעלים המערערים. לטענתם, הפרשנות של בית המשפט המחוזי מובילה לתוצאה אבסורדית לפיה אם היו מממנים את התשלומים הקבועים בסעיף 2.3 לזיכרון הדברים ממקורות פרטיים, לא זכאים היו לקבל כתב החרגה מותנה. אין ממש בטענה זו; הרי אם היו המערערים ממלאים את התנאים הקבועים בסעיף 2.3, לא היה להם כל צורך בכתב החרגה מותנה (שכן אין טעם להתנות את כתב ההחרגה בתשלום שכבר בוצע בעבר), אלא בכתב החרגה קבוע . אמנם זיכרון הדברים שותק לעניין התנאים לקבלת כתב החרגה קבוע, אך מעדותו של העד מטעם המשיבה, אותה סקר בית המשפט בפסקה 16 לפסק דינו, עולה כי אומד דעת הצדדים בזמן אמת היה כי ככל שישלימו המערערים את תנאי סעיף 2.3 – ללא קשר לשאלת קיומו של ליווי בנקאי – יהיו זכאים לכתב החרגה קבוע. על כל פנים, דברים אלו נאמרים בבחינת למעלה מן הצורך, שכן הערעור דנן נסוב סביב שאלת התנאים להמצאת כתב החרגה מותנה , וממילא לשון סעיף 3 לזיכרון הדברים אינה קובעת דבר וחצי דבר לעניין התנאים להמצאת כתב החרגה קבוע .

10.

בטרם חתימה, לא נעלם מעינַי כי בית המשפט המחוזי לא הכריע בסעד החלופי שלו עתרו המערערים במסגרת המרצת הפתיחה, הלא הוא השבת שלושה מיליון ש"ח ששולמו למשיבה מכוח סעיף 2.2.2 לזיכרון הדברים. יחד עם זאת, סבור אני כי בצדק לא נדרש בית המשפט לסעד החלופי, שכן הלכה היא כי המסלול של המרצת פתיחה אינו מיועד לקבלת סעד כספי [ראו למשל: ע"א 2801/06 מואטי נ' פקיד שומה תל אביב 4 , פסקה 10 (19.9.2007)]. ממילא, אין מקום לכך שערכאה זו תידרש לסעד חלופי זה לראשונה, מבלי שבית המשפט המחוזי קבע ממצאים או הכריע לגביו.

11.

סוף דבר – אמליץ לחברַי כי נדחה את הערעור. בנסיבות העניין, יישאו המערערים בהוצאות המשיבים בסך של 30,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופט נ' סולברג :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת ע' ברון :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.