ע"א 954/15 י.ע דן סנטר ב.ב שותפות מוגבלת נ. עלרונט דן בע"מ

1.

בקשה למתן סעד זמני עד למתן פסק דין בערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת

ר' לבהר שרון ) מיום 4.1.2015 בה"פ 48029-12-13, בגדרו נדחתה בקשתם של י.ע. דן סנטר ב.ב. שותפות מוגבלת ויהודה

עמאר

(להלן יחדיו: "המבקשים" ) לחייב את עלרונט דן בע"מ (להלן: המשיבה ) למסור למבקשים מכתב החרגה מותנה מאת בנק איגוד לישראל בע"מ, באופן שיאפשר למבקשים לממש את החלופה הראשונה לפירוק שיתוף בין הצדדים אשר נקבעה בהסכם ביניהם.

הרקע לבקשה

2.

המבקשים רכשו מקרקעין ועליו פרויקט בשלבי הקמה, אשר בסיומו נועד לכלול חניון, מרכז מסחרי ומגדל משרדים (להלן: המקרקעין ). בהמשך רכשה המשיבה מהמערערים שני שליש מהזכויות במקרקעין. מאז שנת 2009 'נתקע' הפרוייקט עקב מחלוקות שנתגלעו בין הצדדים. ביום 11.4.2013 נחתם זכרון דברים בין הצדדים לפירוק השיתוף במקרקעין (להלן: ההסכם ). ההסכם העניק למבקשים תחילה את האפשרות להישאר בעלים בחלק מהמקרקעין, תוך חלוקתם בעין באופן מסוים בין הצדדים, בכפוף לתנאים שעל המבקשים למלא (סעיפים 2-3 להסכם. להלן: החלופה הראשונה ). נקבע, כי אם המבקשים לא יודיעו על מימוש החלופה הראשונה או שלא יעמדו בתנאיה, תעמוד למשיבה האפשרות לבחור בחלוקה שונה בעין (שם, סעיף 4. להלן: החלופה השניה ). אם זו לא תחפוץ בחלופה השניה, ימכרו המקרקעין, באמצעות נאמן, לצד ג' המרבה במחיר (סעיף 17.1. להלן: החלופה השלישית ).

3.

המבקשים רצו לממש את החלופה הראשונה ונקטו צעדים לשם כך. אלא שבתהליך זה נדרש להם מכתב החרגה מותנה מבנק איגוד לישראל בע"מ, התנאים לנתינתו נקבעו בפסקה השניה של סעיף 3 להסכם: "בכפוף לקיום... התנאים... ע"י השותפות ועמאר, תמסור עלרונט לשותפות מכתב החרגה מותנה מבנק איגוד, המחריג את חלקה של השותפות במקרקעין מהשעבוד הרשום לטובת בנק איגוד בתוך 14 ימים מהמועד שבו תמציא השותפות לעלרונט רשימת תנאים מאת הבנק שיעניק לשותפות ליווי בנקאי אשר אחד מהם הנו מכתב החרגה מותנה" (ההדגשה אינה במקור; להלן: הסעיף ).

4.

המבקשים סברו, כי על המשיבה למסור את מכתב ההחרגה, גם אם הם ביקשו לעשות שימוש ב מימון

עצמי לשם מימוש החלופה הראשונה. מנגד סברה המשיבה, כי בהעדר ליווי בנקאי לא קוים תנאי למסירת מכתב ההחרגה, וסרבה למסרו. המשיבה הודיעה כי היא מוותרת על החלופה השניה וביקשה מהנאמן, פישר בכר חן ושות' נאמנים בע"מ, לפעול למכירת המקרקעין. על רקע זה, הגישו המבקשים את המרצת הפתיחה הנ"ל.

5.

פרשנות הסעיף עמדה אפוא במוקד ההליך. לאחר שנתן דעתו על טענות הצדדים, על לשון ההסכם, ושמע עדויות על אודות המשא ומתן שקדם לניסוח הסעיף, דחה בית המשפט המחוזי את עמדת המבקשים. בפסק הדין נקבע: "השתכנעתי כי נוסחו הסופי של סעיף 3 היה תוצאה של פשרה לאחר ניהול מו"מ ממושך... ככל שהמבקשים ביקשו להשתמש במקורות מימון פרטיים ולא בנקאיים, היו צריכים לעגן זאת בזיכרון הדברים בצורה ברורה. משקיימת התייחסות מפורשת בהסכם לתנאים לקבלת מכתב ההחרגה, אין לביהמ"ש סמכות לקבוע בניגוד לאשר הוסכם במפורש בין הצדדים לאחר משא ומתן ממושך, כאשר הצדדים היו מיוצגים בדרך הטובה ביותר" (סעיף 20). משכך, נדחתה הבקשה.

6.

המשיבה ביקשה מהנאמן לפעול למכירת המקרקעין. המבקשים ביקשו כי ימנע מכך נוכח כוונתם להגיש ערעור על פסק הדין. במוצאו עצמו בין הפטיש לסדן הגיש הנאמן בקשה למתן הוראות. בהחלטתו מיום 1.6.15 בת"א 2344-02-15, נתן בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ר' לבהר-שרון ), בהסכמת הצדדים, אורכה של 30 יום להגשת בקשתם של המבקשים לבית משפט זה.

עיקרי טענות המבקשים

7.

בהתאם, הגישו המבקשים הודעת ערעור על פסק הדין, ועמו הבקשה שלפני למתן סעד זמני, לפיו לא ינקוט הנאמן בהליכים למכירת המקרקעין עד להכרעה בערעור. בתמצית, טוענים המבקשים בערעורם, כי הסעיף אינו קובע הסדר שלילי ביחס למימון עצמי, אלא שההסכם לוקה בלקונה בנושא זה, וההפניה למימון בנקאי נבעה רק מהיותו המצב השכיח; לטעמם, השכל הישר קורא לפרש את ההסכם כך שמכתב החרגה מותנה ימסר גם במקרה של מימון עצמי, שהרי "מה נפקא מינה למשיבה כיצד המערערים מגייסים את הכסף" ; התנהלות המשיבה הריהי עמידה על זכות בחוסר תום לב (חלק ה3 להודעת הערעור); בית המשפט מוסמך לפרש את ההסכם בדרך לה הם טוענים, בשים לב לתכליתו – תשלום והשגת היפרדות (הבסיס המשפטי לנטען פורט בסעיף 46 וכן בחלק ה1 להודעת הערעור); פרשנותם נתמכת אף בעדותו של העד מטעם המשיבה (סעיף 47 להודעת הערעור); התנהלות המשיבה דחקה את המבקשים ללוח זמנים אשר לא אִפשר להם להשיג מימון בנקאי; במכלול, המשיבה סיכלה בהתנהלותה את יכולתם לממש את החלופה הראשונה בה חפצו – בין במימון עצמי, בין בנקאי; בית המשפט המחוזי לא נתן דעתו על המכלול העובדתי הנדרש, ואף טעה בכך שלא דק פורתא בין מכתב החרגה "מותנה" למכתב החרגה "קבוע" , דבר שהוביל לפרשנות שגויה לסעיף (חלק ג להודעת הערעור).

8.

לאור אלה, נטען בבקשה, כי נימוקי הערעור הם כבדי-משקל. עוד הפנו המבקשים לדברי בית משפט זה (השופטת ע' ברון ) במסגרת ישיבת קדם ערעור שנערכה ביום 2.3.2015 "אני מציעה לחזור לגישור כי התיק לא מצוי בכיסו של אף אחד. יש כאן שאלות שמתעוררות בעיקר לנוכח התכלית ומהותו של מכתב ההחרגה" . מכאן ביקשו המבקשים ללמוד, כי "נראה אפוא, כי בית המשפט הנכבד מצא טעם של ממש בערעור" . לפיכך, אין להעמיד את בית המשפט שידון בערעור בפני עובדה מוגמרת.

9.

באשר למאזן הנוחות טוענים המבקשים, כי במידה ולא יעוכב ביצוע פסק הדין לא ניתן יהיה להשיב את מצב הדברים לקדמותו. החשש ממשי, שהרי המשיבה מבקשת לקדם לאלתר את הליכי המכירה. מכירת הנכס תהפוך את הערעור לתיאורטי ותסב נזק בלתי הפיך למבקשים. המבקשים שקדו על הפרויקט כעשור ו "מבחינתם קריטי להישאר בעלים במקרקעין ולהשיא את רווחיהם באמצעות המשך פיתוח המקרקעין בחלק המסחרי" . לעומתם, המשיבה רואה במקרקעין אך שווה כסף. בנסיבות כאלה נקבע, כי נכון יהיה לעכב את ביצוע פסק הדין ((יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 859-860 (מהדורה שביעית , 1995 ); ע"א 9117/03 זהר נ' ברדויל פסקה 10 (27.10.2003)). המבקשים ערים להבחנה שננקטה בפסיקה בין נכס פרטי, שלגביו ניתן עיכוב ביצוע לגבי סילוק יד כמעט באופן אוטומטי, לבין נכס מסחרי; אולם גם ביחס לאחרון, הם טוענים כי נקבע בפסיקה שיש מקום לעיכוב ביצוע בנסיבות דוגמת אלה דנן (ע"א 1981/13 אסעיד נ' ח'ליל פסקה 6 לדברי השופטת א' חיות (4.6.2013)). המבקשים הציעו להעמיד בטוחות שונות להתחייבותם לפצות את המשיבה על נזקיה היה וידחה הערעור.

10.

על-פי החלטתי מיום 20.4.2015 ניתן צו עיכוב ביצוע ארעי עד למתן החלטה בבקשה, והתבקשה תגובת המשיבה.

תמצית טענות המשיבה

11.

בתגובתה, מתנגדת המשיבה לבקשה ומבקשת לאפשר את מכירת הנכס לצד ג'.

לדידה, סיכויי הערעור להתקבל הם נמוכים. ההסכם נחתם לאחר משא ומתן ממושך וקפדני כאשר הצדדים מלוּוים על-ידי עורכי דין בני סמכא בתחום. סעיף 3 להסכם מעגן בלשון ברורה ומפורשת את ההסכמה שהושגה באשר לתנאים בהם חלה חובה למסור את מכתב ההחרגה המותנה. בכלל זה, היה על המבקשים לאתר בנק שיעניק להם ליווי בנקאי, ולהמציא למשיבה, במועד שנקבע בסעיף, את רשימת התנאים שמעמיד בנק זה, לרבות דרישה לקבלת מכתב ההחרגה כאמור. כזאת לא עשו המבקשים. משכך, מבקשת המשיבה לדחות את הטענה לפיה סיכלה את מימוש החלופה הראשונה בידי המבקשות ופעלה בחוסר תום לב. לעניין התפקיד השמור ללשון החוזה בפרשנותו הפנתה המשיבה לע"א 2232/12

הפטריארכיה הלטינית נ' פארוואג'י פסקה 14 לדברי השופטת א' חיות (11.5.2014) (להלן: עניין הפטריאריה ).

12.

המשיבה הוסיפה והדגישה, כי

למרות שהצדדים ויתרו על חקירת המצהירים מטעמם, החליט בית המשפט המחוזי לשמוע את עדויות מנהליהם של הצדדים, וראה ליתן אמון מלא בעדות מנהלה של המשיבה, ולקבוע כי "גם מעדויות הצדדים לא ניתן ללמוד על אומד דעת שונה מזה שבא לידי ביטוי בנוסחו הסופי של סעיף 3" . (סעיף 18 לפסק הדין). הלכה פסוקה היא, כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים הנובעים מהערכת מהימנותם של עדים. לפיכך, סיכויי הערעור להתקבל אינם גבוהים. דברי בית המשפט במסגרת ישיבת קדם הערעור נאמרו על רקע המלצתו לצדדים לפנות להליך גישור ואינם גורעים מהאמור.

13.

עוד סבורה המשיבה, כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתה. הגם שהמבקשים מכנים את המקרקעין "נחלה", הרי שמדובר בנכס עסקי מובהק שנרכש למטרת השקעה. משאין הנכס משמש למגורים, הנטיה היא שלא להורות על עיכוב ביצוע. זאת ועוד, שני הצדדים מעוניינים במכירת המקרקעין. בעוד המשיבה מעוניינת במכירה כעת, המבקשים רוצים להשביח תחילה את המקרקעין וטוענים כי הם יודעים היאך לעשות כן (סעיף 42ה לבקשה). טענתם זו כללית ובלתי מבוססת, ומכל מקום, חזקה על הנאמן, הבקיא בתחום, כי יֵדע לפעול להשגת תמורה מרבית עבור הצדדים. לעומת זאת, למשיבה נגרם נזק ודאי ומצטבר בכל יום בו נדחית המכירה, בגין הפסד תשואה מתמשך על הון עצמי בסך של כ-160 מיליון ₪ אותו השקיעה. המשיבה מעריכה את שווי המקרקעין בכ-200 מיליון ₪. משכך, עם מכירתם, יהא ערכו של חלקה (שני שליש) בתקבולי המכירה כ-133 מיליון ₪, עיכוב של שנה במכירה ובקבלת תקבולים בסכום זה, משמעותו הפסד של 6% ריבית בגין סכום זה, קרי כ-8 מיליון ₪ לשנה (פרק הזמן המשוער על-ידי המשיבה עד למתן פסק הדין בערעור), וכ-650 אלף ₪ לחודש, בהערכה מתונה לשיטתה. לבסוף, ציינה המשיבה, כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר.

14.

לסיכום, המשיבה סבורה כי המבקשים אינם עומדים בתנאים לקבלת סעד זמני. אולם, ככל שיוחלט על מתן הסעד הזמני, ביקשה המשיבה כי יותנה בהפקדת התחייבות עצמית ללא הגבלת סכום של המבקשים ביחד ולחוד, בתשלום חלקם בהוצאות השוטפות הכרוכות בהחזקת המקרקעין, כמו גם בערבות בנקאית בסך של 8 מיליון ₪ להבטחת נזקיה של המשיבה אם ידחה הערעור. המשיבה ביקשה לדחות, מנימוקים שציינה, את הבטוחות אשר הוצעו על-ידי המבקשים. כמו כן ביקשה, כי בתקופת הביניים יפעל הנאמן להשלים את מלאכת עריכת המסמכים הנדרשים למכירת המקרקעין, על מנת שיהא ערוך למכירת הנכס היה ויידחה הערעור.

דיון והכרעה

15.

לאחר שעיינתי בפסק הדין, בהודעת הערעור, בבקשה ובתגובה ובכלל טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל, אם גם בתנאים.

16.

מבלי לקבוע מסמרות, דומה כי סיכויי הערעור להתקבל אינם מן המשופרים. המשיבים הצביעו על כך שקביעתו הפרשנית של בית המשפט נסמכה על האמינות שאותה ראה לייחס לעדות ששמע בנושא, הערכה אשר בית משפט זה יטה שלא להתערב בה. משוכה נוספת בדרכם של המבקשים היא לשונו של ההסכם. עם זאת, מנגד, עומדת תכליתו של ההסכם והשאלה האם נותרה לה, בנסיבות, נפקות לעניין פרשנות הסעיף, עניין אליו הפנה בית משפט זה במסגרת ישיבת קדם הערעור. עוד יש לתת הדעת, בין היתר, לטענת המבקשת לפיה היו פנים לכאן ולכאן גם בעדות עליה נשען בית המשפט המחוזי.

17.

אשר למאזן הנוחות, יש לזכור כי בהתייחס לבקשה בכגון דא שעניינה במקרקעין, קיימת הבחנה בפסיקה בין מקום שמדובר בו בנכס המשמש למגוריו של המבקש, לבין נכס מקרקעין המשמש להשקעה. ההנחה היא כי האינטרס של המערער במקרקעין מעין אלה הוא עסקי-כלכלי בלבד, וממילא הנזק שיגרם לו היה והמקרקעין ימכרו לצד ג' ולבסוף יתקבל הערעור, יהא ניתן לפיצוי כספי (ע"א 1796/14 סאהר נ' עו"ד נשר פסקה 11 והאסמכתאות המובאות שם (17.4.2014); ע"א

1237/13 קונין נ' גפני פסקה 14 (7.4.2013); ע"א 46/12 ניסים אסייג, ייעוץ וניהול נ' אדרת פסקאות 20-22 (5.3.2012); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 372-373 (מהדורה שלישית, 2012); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה אחת עשרה, 2013)).

18.

בענייננו, אם ימכרו המקרקעין לצד ג' אכן ייווצר מצב בלתי הפיך במובן זה ש הדיון בערעור יהא תיאורטי בכל הנוגע למימוש החלופה הראשונה. שיקול זה תומך בהעתרות לבקשה. עם זאת, השיתוף במקרקעין בין הצדדים נועד כל כולו למטרה עסקית. לכאורה, ניתן יהא לכמת את הנזק שייגרם למבקשים מהיווצרות מצב בלתי הפיך כאמור – אם יתקבל הערעור לאחר מכירת המקרקעין – ולהשית תשלום בגין נזקים אלה על המשיבה. עם זאת, בנסיבות דנן, אין באופיים המסחרי של המקרקעין כדי להכריע את כף מאזן הנוחות לטובת המשיבה. אבהיר.

19.

הסכמת הצדדים בהסכם ליתן תחילה למבקשים את זכות הבחירה בחלופה הראשונה, וזאת בטרם העברת זכות הבחירה למשיבה, ועמה הקביעה כי מכירת המקרקעין לצד ג' מהווה חלופה שלישית ואחרונה בלבד – הריהי אינדיקציה מסוימת לזיקה חזקה יותר בין המבקשים למקרקעין (אינדיקציה מסוימת בלבד, שכן הדבר כפוף, מטבע הדברים, ליכולת המיקוח של הצדדים). המבקשים טענו, כי עשו ויתורים מפליגים על מנת שהאפשרות לבחור בחלופה הראשונה תישאר בידיהם בהסכם (סעיפים 6-7 לבקשה), והדגישו כי קנו את המקרקעין לפני כעשור, עמלו רבות להשבחתו (בעוד המשיבה טוענת כי היא שעשתה כן בעוד המבקשים מתנערים מלהשתתף בעלויות) ו "מבחינתם קריטי להישאר בעלים במקרקעין ולהשיא את רווחיהם באמצעות המשך פיתוח המקרקעין בחלק המסחרי" (סעיף 8 לבקשה). זאת ועוד, לטענתם "המקרקעין... אינם דבר שגרתי... מדובר בנכס שצריך לדעת להשביח אותו –

לפני שמוכרים אותו... ואת זה מבקש עמאר לעשות... קיימות בנכס הזה זכויות בניה נוספות שהשגתן מצויה בתהליך שטרם הושלם. מכירה של המקרקעין לפני שתהליך זה יושלם –

היא נזק עצום..." (סעיף 42ה

לבקשה). אכן שיח זה בעיקרו הוא עסקי-כלכלי, להבדיל משיח המבטא זיקה רגשית שאינה בת פיצוי כספי אל הנכס המסוים, אולם יש בו ביטוי לרצון מובהק של המבקשים למצות את סיכוייהם להמשיך ולהחזיק בנכס, רצון שניתן לו כאמור ביטוי בהסכם עצמו בהענקת החלופה הראשונה דווקא לידי המבקשים. המבקשים נקטו צעדים הלכה למעשה, לרבות תשלום כספים, כדי לממש חלופה זו. לשיטתם, רק עמדתה הפרשנית של המשיבה – אשר קיבלה בינתיים גושפנקא בפסק הדין – היא שמנעה מהם לממש חלופה זו.

20.

על כך יש להוסיף, כי בית המשפט המחוזי הכיר בנזק אשר מכירת המקרקעין לצד ג' עלולה להסב: "עדין אני סבורה, שנכון היו עושים הצדדים לו מצאו פתרון אשר יאפשר להם להשלים בדרך מוסכמת את ההפרדה ופירוק השיתוף. כל פתרון אחר שיביא למכירת הנכס לצד ג', עלול להסב לשני הצדדים נזקים כלכליים רבים בנסיבות העניין" (סעיף 22 לפסק הדין).

21.

לוח הזמנים ראוי גם הוא לעיון – 4 שנים ויותר חלפו מאז עמד הפרויקט בחוסר מעש (2009) ועד חתימת ההסכם (2013). דרכה של המשיבה להביא לפירוק השיתוף ולמכירת הנכס לצד ג' לא אצה לה בתקופה זו. היא עצמה מציינת כי ההכרה בחוסר האפשרות לשיתוף פעולה בין הצדדים לשם ביצוע הפרויקט היתה "הכרה שלמרבה הצער נדרש לה זמן רב להתגבש" (סעיף 7 לתגובה). בנסיבות אלה, יש מקום להורות על עיכוב המכירה לצד ג' – אשר עשויה להסב נזק לשני הצדדים –

עד לסיום בירור הערעור, כאשר הערעור קבוע לדיון לפני מותב תלתא לחודש נובמבר.

22.

לא נעלם מעיני מצב הדברים שלפיו מזה שנים לא הסתייעה השלמת הפרויקט, הוא 'תקוע', ועתה מזה שנתיים מיום ההסכם טרם הושגה מטרתו – היפרדות או מכירה. בפרק זמן זה, ככל שהושקע הון בידי המשיבה, אין הוא נושא פרי, ומציאות זו כרוכה בהפסד. משכך, אתנה את המשך עיכוב ביצועו של פסק הדין, שעליו החלטתי, בתנאים המצטברים הבאים:

(1)

חתימת המבקשת 1 על כתב התחייבות עצמית זהה לזה שנחתם בידי המשיב 2, וזאת עד יום 8.7.2015.

(2)

העמדת ערבות בנקאית על סך מיליון ₪, וזאת עד יום 12.7.2015.

(3)

ככל שיידחה הערעור והמקרקעין יועמדו למכירה, ישמש חלקם של המבקשים בתקבולי המכירה כבטוחה נוספת לתשלום נזק אם וככל שייגרם למשיבה כתוצאה מעיכוב הביצוע.

(4)

הנאמן יפעל לקדם את השלמת עריכתם של המסמכים הנדרשים להוצאת המקרקעין למכירה, כך שיוכל לעשות בהם שימוש מיידי אם וכאשר ידחה הערעור.

23.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.