עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות)בע"מ נ. רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתו

א.זו בקשה לסעד זמני לפי תקנה 43(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים, תשס"א-2001, בגדרי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט טל) בעתירה מינהלית, בו נדחתה עתירת המבקשים, העוסקת ביבואם ובהובלתם של גרעיני תבואות לארץ, לבטל מכרז לניהול והפעלת ממגורות בחיפה שהיו עד כה, לאורך יובל, בהפעלת המשיבה 2 (להלן: דגון). לא אדרש לפרטי ההליך; אומר רק כי בשנת 2001 החליטה רשות הנמלים (להלן: הרשות), שכיום נורשה לעניין זה על-ידי חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, לפרסם מכרז לניהול הממגורות והפעלתן. בשלב ראשון, במכרז מקדים שנועד לבדוק את עמידתם של מציעים פוטנציאליים בתנאים, נאסר על השתתפותם של יבואני תבואות ומוביליהן, ודגון. לימים נמלכה הרשות, ואיפשרה השתתפות יבואני תבואות ומוביליהן בהגבלות שונות, כגון אחוז אמצעי השליטה. קבוצות מסוימות אושרו בעקבות זאת, וב-2003 פורסם המכרז המהותי, בו זכו משיבות 5-4. העתירה המינהלית הוגשה ב-2003, ונטען בה בין השאר, כי ניגוד העניינים של גורמים העוסקים בהובלת גרעינים, הנזקקים לשירותי הממגורות, לא יאפשר הפעלה שויונית על-ידיהם. הרשות טענה לשיהוי – בין השאר – והצביעה על מנגנונים לניטרול ניגוד העניינים שכוננה במכרז, והממזערים פגיעה בעותרות. דגון, מטבע עניינה להמשיך בהפעלה, השיבה בטענות שההגבלות שבמכרז אין די בהן, וכך גם משיבה 6. המשיבות 5-4 שזכו הסבירו לשיטתן כי ההסדרים במכרז משביעי רצון. יוזכר כי בשעתו לא ניתן צו ביניים באשר למכרז, אך נקבע שהליכיו יהיו כפופים לתוצאות העתירה.

ב.בית המשפט המחוזי, לאחר דיונים וניתוח משפטי, סבר כי המגבלות שהטילה הרשות על ניגוד העניינים, החובה להפעלת הממגורות מטעם הזוכות על-ידי "חברה מיוחדת", וסמכויות הפיקוח של הרשות, יוכלו להבטיח הפעלה שוויונית ללא אפליה; מנגד עומדת מטרה ציבורית להפסקת המונופולין של דגון ולהוזלת מחירים. נדחו גם טענות באשר לחשיפת סודות מסחריים של העותרות בפני מפעילי הממגורות, וזאת נוכח הקמתה של חברה מיוחדת לעניין ההפעלה.

ג.בקשה לסעד זמני עד למתן פסק דין בערעור נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, אשר נדרש למאזן הנוחות – ולא לסיכויי הערעור – וסבר כי ניתן יהא להחזיר את המצב לקדמותו אם תשתנה התוצאה בערעור.

ד.(1) בבקשה דנא נטען כי הן סיכויי הערעור הן מאזן הנוחות תומכים בסעד הזמני. באשר למאזן הנוחות, נטען כי הנזק שייגרם למבקשות בלתי הפיך, בשל מידע מסחרי שלהן שיימסר לזוכות במכרז, כי הציבור לא יינזק מדחייה כיוון שדגון תמשיך להפעיל את הממגורות, שכן בידיה חוזה הפעלה עד סוף יולי 2005; נזקים כספיים ניתנים לפיצוי; תקופת ההפעלה אם יידחה הערעור היא 10 שנים הנתונות למשיבות 5-4. ובאשר לסיכויי הערעור, אמנם אין זו שאלה מרכזית נוכח מאזן הנוחות, אך האיסור על ניגוד עניינים הוא הלכה בסיסית וסוגיה שלא נענתה בפסק הדין קמא.

(2) תגובות המשיבות, כצפוי, שיקפו את האינטרסים המיוצגים על ידיהן: הרשות סברה כי ניגוד עניינים אינו מחייב בהכרח פסילה מכל וכל, אלא ניתן לנקוט אמצעים מתונים יותר, כעולה מפסיקה רחבה. דגון טענה כי אם לא יינתן סעד זמני, ייגרם נזק לציבור עובדיה, ולא טוב שייטלטלו מיד ליד אם ייעברו הממגורות למשיבות 5-4 ואחר כך יחול שינוי בעקבות הערעור. נסיון החיים גם מלמד, כי היה אינטרסים של העדפת משיבות 5-4 על אחרים בהפעלת הממגורה. משיבות 4 ו-5, הזוכות במכרז, טענו כי אין המדובר בנזק בלתי הפיך, שכן כולו ניתן לפיצוי כספי, ואילו לציבור ייגרם נזק מהמשך ההפעלה על-ידי דגון, ולהן ייגרם נזק בקשר לערבות בנקאית גבוהה, ואף סיכויי הערעור אינם טובים. המבקשות הגיבו על כל אלה וחזרו על טענותיהם, ובפרט אי הפיכות הנזק.

ה.(1) אודה כי סברתי תחילה שמא יש מקום לעיכוב הביצוע המבוקש, כדי להגיע לסיומו של ההליך כולו באורח קונקלוסיבי ולמנוע אפשרות של טלטלות, ובמיוחד כיוון שהמדובר בנושא "כבד", בממגורות בעלות חשיבות רבה למשק הישראלי. סיום נכון של מונופולין בן יובל שנים ויותר, שהגיעה שעתו, אינו מילתא זוטרתא. ואולם, בעיון באתי לכלל מסקנה כי אין מקום לכך, וכי הדרך הנכונה היא הקדמת הדיון בערעור בבית משפט זה באורח שיאפשר – ככל הניתן – סוף פסוק להליכים בטרם ייתם החוזה הקיים של דגון.

(2) אין צורך לחזור על עקרונות הסעד הזמני, שכוחם בהתדיינויות מינהליות ככוחם בהתדיינויות אזרחיות, קרי, סיכויי הערעור ומאזן הנוחות (ראו עע"מ 9177/01א' אחים שרבט נ' עיריית תל-אביב , פ"ד נו(2) 163 (השופט טירקל); עע"מ 5265/04 א.י.ל. סלע (1991) נ' נתיבי אילון (טרם פורסם) (השופט לוי); עע"מ 5/05 גלובקול תקשורת נ' ועדת מכרזי מחשוב (טרם פורסם) (השופט ג'ובראן)).

(3) בענייננו, מסופקני בסיכויי הערעור לפחות ככל שהמדובר בעניין העיקרי, קרי, עצם ההחלטה על הזכיה במכרז, ודעתי נתחזקה בעיון בפסק דינו של בית משפט זה בעע"מ 1166/05, דגון נ' חברת נמלי ישראל (השופט עדיאל בהסכמת השופטים גרוניס וארבל) מיום 10.5.05. באותו עניין נדחה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב בו נדחתה עתירת דגון נגד החלטת ועדת המכרזים של הרשות, אשר בחרה במשיבות 3-2 שם (5-4 בענייננו) במכרז. זאת, משלא הוכחה טענתה של דגון בדבר אי עמידתן של המשיבות בתנאי הסף של המכרז. אמנם, ייתכנו – ואין בידי לקבוע כל מסמרות – השגות בשאלה האם המגבלות שהוטלו במכרז בגדרי ניגוד העניינים דיין, או שמא יש לחזקן, והאם הפיקוח שתקיים הרשות – עתה בכובע של "חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ" – מובטח דיו. נסיון החיים בפיקוח רשויות על גופים מסחריים (ואף אחרים) בהקשרי ניגוד עניינים מורה, דומני, כי כל תוספת של מגבלות ופיקוח היא אך למועיל. ואולם, דבר זה אינו זהה כמובן לעצם המכרז והזכיה בו.

ה.באשר למאזן הנוחות, אכן אילו סברתי כי הסיכויים הם טובים לביטול המכרז מכל וכל היה כאמור מקום לשקול סעד זמני, וכידוע יש משום "כלים שלובים" בשיקולים השונים לעניין סעד כזה (ראו פרשת אחים שרבט הנזכרת, עמ' 167). אך בנסיבות הקיימות, סבורני כי החששות לחשיפת מידע ואלה הקשורים בעובדים, שאיני מקל בהם ראש, יכולים למצוא פתרונם באורח ראוי יותר בהקדמת הדיון למועד קרוב, וכאמור, הגיעה עת סיום לפרשה זו. ורצוי – בטרם יתם חוזה דגון, שמועדו כנמסר בסוף יולי 2005. איני נעתר איפוא לבקשה לסעד זמני, אך הערעור ייקבע לשמיעה ככל הניתן עד מחצית יוני 2005.