ע"פ 8573/96 מרקדו מרדכי נ. מדינת ישראל

פרטי ההליך

בבית המשפט העליון

בשבתו כבית משפט

לערעורים פליליים

ע"פ

8710/96

ע"פ

8620/96

ע"פ

8873/96

ע"פ

8573/96

ע"פ

8901/96

בפני:

כבוד השופט א' גולדברג

כבוד

השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד

השופט י' טירקל

המערער

ים

בע"פ

8710/96: 1. עופר הלדשטיין

2.

דוד וינמן

בע"פ

8620/96: אפרים קוצ'ינסקי

בע"פ

8873/96: אהוד יעקב

בע"פ

8573/96: מרקדו מרדכי

בע"פ

8901/96: אריה אדלר

נגד

המשיב

ה :

מדינת ישראל

ערעורים

על הכרעת הדין וגזר הדין

של

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

בת.פ.

208/95 ו- 207/95 שניתנו על

ידי

כבוד השופט סטרשנוב

תאריך הישיבה:

ג' בתמוז תשנ"ז

(8.7.97)

בשם

המערערים:

בע"פ

8710/96: עו"ד א' רוזובסקי

בע"פ

8620/96: עו"ד ש' ורשה

בע"פ

8873/96: עו"ד י' שטיין

בע"פ

8573/96: עו"ד י' דורון

בע"פ

8901/96: עו"ד ד' ליבאי, עו"ד ד'

שינמן,

עו"ד

א' בלום

בשם

המשיב

ה: עו"ד

נ' מימון-שעשוע ועו"ד א' מודעי

פסק - דין

השופט א' גולדברג:

1. המערער מס' 1 בע"פ 8710/96 (להלן:

הלדשטיין) היה מנהל מערך הייעוץ להשקעות בבנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן:

הבנק), וממונה על מחלקת חברות באגף ניירות-ערך של הבנק. במסגרת תפקידו הוא היה

אחראי על ניהול תיקי השקעות בניירות-ערך עבור לקוחותיו הגדולים של הבנק, ביניהם

רשות הנמלים והרכבות. הוא שימש חבר בוועדת השקעות משותפת לבנק ולרשות הנמלים,

כנציגו הבכיר של הבנק בוועדה.

המערער מס' 2 בע"פ 8710/96 (להלן: וינמן)

היה מבצע בבורסה של חברת אילנות דיסקונט (להלן: אילנות), שהיתה מנהלת קרנות

נאמנות, והיה אחראי מטעמה על המבצעים בתחום אגרות החוב (להלן: אג"ח).

המערער בע"פ 8620/96 (להלן: קוצ'ינסקי)

היה אחראי באילנות על המבצעים בבורסה בתחום המניות. בתקופה זו היה גם מבצע

באג"ח. בדצמבר 1993 הוא מונה לסמנכ"ל ההשקעות של אילנות. בפועל החליף את

קודמו בתפקיד (רמי שלום) באוקטובר 1993, כשזה נעדר מן הארץ, ובנובמבר של אותה שנה

מילאו שניהם את התפקיד בחפיפה.

המערער בע"פ 8873/96 (להלן: יעקב) היה

סגן האחראי על המבצעים של הבנק בבורסה.

המערער בע"פ 8573/96 (להלן: מרקדו) היה

אחראי על המבצעים של הבנק בבורסה. הוא, וסגנו יעקב, היו מופקדים על ביצוע העיסקאות

עבור קופות הגמל של הבנק.

המערער בע"פ 8901/96 (להלן: אדלר) היה

משקיע פרטי, שהחזיק פקדונות ניירות-ערך בבנק למסחר בע"מ, וכן היה מנהל תיקי

השקעות בניירות-ערך בחברה המרכזית לניירות-ערך בע"מ.

2. הרשעת המערערים נוגעת לשתי פרשיות. האחת, פרשת

האג"ח, בה היו מעורבים, על פי קביעותיו של בית המשפט קמא, הלדשטיין, וינמן,

קוצ'ינסקי, יעקב, אדלר, וכן מבצע נוסף מטעם הבנק בבורסה, הוא עד התביעה יצחק

(ג'מיל) כהן (להלן: כהן). פרשה שניה היא פרשת המניות, ובה נטלו חלק יעקב, מרקדו,

אדלר וכהן.

תמצית העובדות הנוגעת לפרשת האג"ח, כפי

שקבע בית המשפט קמא, היא, כי מממן חיצוני, שאחד מהם היה אדלר (באישומים 13-1), רכש

לחשבונו, לפי הוראותיהם של המעורבים האחרים, או מי מהם, אג"ח. חלקן (בעשרה

אישומים) היו אג"ח שהציע בנק ישראל לציבור במכרז, וחלקן (בחמישה אישומים)

אג"ח קונצרניות שנסחרו בבורסה. לאחר שרכש המממן את איגרת החוב המסויימת,

הזרימו - במרבית המקרים - המעורבים האחרים, או מי מהם, לבורסה ביקושים לאותה איגרת

חוב, מחשבונות לקוחות הבנק וקרנות הנאמנות שבשליטתם. הביקושים גרמו לעליית שערה של

איגרת החוב בבורסה. או אז בוצעה עם המממן החיצוני עיסקה מחוץ לבורסה (שכונתה פעולת

"חילוץ"), בה נמכרו האג"ח מחשבון המממן לחשבון לקוחות הבנק

(שבטיפולו של הלדשטיין) או קרנות הנאמנות (על ידי וינמן וקוצ'ינסקי), בשער

ה"מנופח" שנקבע בבורסה כתוצאה מהזרמת הביקושים. ברווח שנוצר למממן

התחלקו כל המעורבים באותה עיסקה, לפי מפתח שנקבע מראש. במתכונת זו בוצעו העבירות

שבאישומים 15-1. בפרשת חמש המניות (נשוא אישומים 20-16) רכש אדלר את המניות בבורסה

לחשבונו הפרטי בבנק למסחר, לפי הוראתם של יעקב, מרקדו וכהן. לאחר הרכישה החלו

האחרונים ברכישה אינטנסיבית של אותן מניות עבור קופות הגמל של הבנק, וכך גרמו,

במרבית המקרים, לעליות שעריהן של המניות. לאחר העלאת השער הם הורו לאדלר להתחיל

במכירת המניות בבורסה, כאשר במקביל הזרימו הם הוראות קנייה מטעם הקופות, שקלטו את

ההיצע בשער הגבוה. כל המעורבים התחלקו ביניהם ברווחים שצבר חשבונו של אדלר כתוצאה

מכך.

באישום מס' 22 נדונה פרשה נפרדת הנוגעת

להלדשטיין לבדו. האחרון הורה לאביו, עמי הלדשטיין לרכוש מניה (או אופציה) מסויימת.

לאחר הרכישה החל (הלדשטיין) להזרים ביקושים לבורסה לאותו נייר-ערך, מחשבונות של

לקוחות הבנק שבטיפולו. הזרמת הביקושים גרמה לעליית השער של נייר-הערך. לאחר מספר

ימים של "הרצה" שהעלו את השער, הורה לאביו למכור את נייר הערך בבורסה,

כשבמקביל הזרים ביקושים מחשבונות לקוחותיו. כתוצאה מכך הפסידו הלקוחות שרכשו את

נייר הערך, ומנגד צבר חשבונו של האב רווחים נאים.

3. הלדשטיין הורשע באישומים 15-1 בקשירת קשר

לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499 לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: החוק);

בלקיחת שוחד, עבירה לפי סעיף 290 לחוק; בקבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, עבירה

לפי סעיף 415 לחוק; ובמירמה והפרת אמונים בתאגיד, עבירה לפי סעיף 425 לחוק. כן

הורשע באישומים 11-2, 13 ו15- בתרמית בקשר לניירות-ערך, עבירה לפי סעיף 54(א)(2)

לחוק ניירות-ערך, התשכ"ח1968- (להלן: חוק ניירות-ערך). באישומים 9, 15, הורשע

גם בעבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות-ערך. באישום 22 הורשע הלדשטיין בסעיפים

499,425 ו425- לחוק, ובסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך .

וינמן הורשע באישומים 15-1 בעבירות שבסעיפים

499, 290 ו415- לחוק, ובאישומים 11-2, 13 ו15- הורשע גם בעבירה לפי סעיף 54(א)(2)

לחוק ניירות-ערך.

קוצ'ינסקי הורשע באישומים 15-3 בעבירות

שבסעיפים 499, 290 ו- 415 לחוק, ובאישומים 11-2, 13 ו15- הורשע גם בעבירה לפי סעיף

54(א)(2) לחוק ניירות-ערך.

יעקב הורשע באישומים 15-1 בעבירות לפי סעיפים

499, 290, 415 ו425- לחוק; באישומים 11-2, 13 ו15- הורשע גם בעבירה לפי סעיף

54(א)(2) לחוק ניירות-ערך; ובאישומים 20-16 הורשע בעבירות לפי סעיפים 499, 290,

415, 425 לחוק, ובעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך.

מרקדו הורשע באישומים 20-16 בעבירות לפי

סעיפים 499, 290, 415 ו425- לחוק, ובעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך.

אדלר הורשע באישומים 13-1 20-16 בעבירות לפי

סעיפים 499, 415 ו291- (מתן שוחד), לחוק, ובאישומים 11-2, 13, 20-16 הורשע גם

בעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך. באישומים 20-17 הורשע גם בהפרת הוראות

סעיף 52ט(ב) ו52ט(ד), עבירות לפי סעיף 53(ב)(8) ו53-(ב)(9) לחוק ניירות-ערך. מתוך

טעות קולמוס, ציין בית המשפט קמא בגזר דינו כי אדלר הורשע גם בעבירה לפי סעיף 425

לחוק.

4. בית המשפט קמא קבע כי "הוכחו המעשים

המיוחסים לנאשמים בכתב - האישום, כמו גם הכוונה הפלילית שנלוותה אליהם, לאורך כל

הדרך. הקביעות העובדתיות מתבססות על שלושה רבדים של ראיות מוצקות ומהימנות... והם:

הודאותיהם הברורות, המפורשות והמפורטות של הנאשמים בחקירה ברשות לניירות-ערך בהן

הם מודים במעשים המיוחסים להם; עדותו המהימנה והברורה של עד התביעה, יצחק כהן,

התואמת ברובה את גירסאות הנאשמים עצמם בהודאות ברשות ובבית המשפט; המיסמכים

והראיות האובייקטיביים, בעיקר של המוסדות הפיננסיים השונים, כולל הבורסה

לניירות-ערך, המתייחסים לפעולות השונות של רכישת ניירות-ערך ומכירתם - המאששים

לחלוטין את אופי העסקאות השונות וטיבן, כמפורט בכתב האישום".

5. בית המשפט קמא ציין בהכרעת דינו את התרשמותו

"השלילית למדי מעדויותיהם המתחמקות והנפתלות בבית-המשפט" של המערערים.

והוסיף:

"נראה

כי מרבית הנאשמים בתיק זה, שכאמור נשאו תפקידים בכירים למדי, כל אחד בתחומו הוא...

לקו במהלך המשפט בתסמונת חמורה למדי, הידועה בכינויה בפי העם 'תסמונת הראש הקטן'.

תסמונת זו התבטאה, בין היתר, בנסיונם להציג עצמם כחסרי סמכויות לחלוטין, לא מבינים

בעסקי ניירות-ערך, אחרונים וזוטרים בהירארכיה הניהולית וכיו"ב... נחה דעתי כי

הנאשמים לא היו כה תמימים ובלתי מקצועיים, כפי שניסו להציג עצמם בבית המשפט, אלא

היפוכו של דבר, כפי שיעידו מעשיהם המניפולטיביים והמתוחכמים ביותר, נשוא כתב-אישום

זה".

התרשמות שונה וחיובית היתה לבית המשפט קמא

מכהן, אשר היה בתחילה אחד הנאשמים בתיק, אולם כבר בראשית הדיון הודה בעבירות

שיוחסו לו במסגרת הסדר טיעון עם התביעה. לאחר שהורשע (ונדון לחמש שנות מאסר, מהן

שלוש בפועל, ולקנס בסך מליון ש"ח), העיד מטעם התביעה כנגד המערערים. לגבי כהן

ציין בית המשפט קמא, כי במסגרת הסדר הטיעון שעשה, לא נכללה התחייבות כלשהי מצדו

להעיד כנגד יתר הנאשמים בפרשה. ו"אף אם מהבחינה הפורמלית-משפטית המדובר בעד

מדינה שרכש לעצמו 'טובת הנאה', כאמור בפסיקה, הרי יש לציין כי הוא לא זכה לפטור

מוחלט מהעמדה לדין, תמורת מסירת עדות כנגד חבריו, או להקלה בעונשו. המדובר בשותף

לעבירה, שהודה, נשפט ונענש, ובכך שילם את חובו לחברה בגין מעשיו הפליליים. כל טובת

הנאה לא צמחה לכהן ממתן עדותו בבית המשפט וכל הרעת תנאים לא היתה עלולה לצמוח לו

בעתיד מאופן ומדרך מתן עדותו. זאת - גם אם מהבחינה המשפטית, המדובר בעד מדינה

שעדותו טעונה סיוע... סיוע שנמצא למכביר בתיק זה, בין בהודאותיהם של הנאשמים עצמם

ובין בראיות אחרות".

בית המשפט קמא דחה את טענותיהם של באי כוח

המערערים כנגד מהימנות עדותו של כהן, ו"הסתירות קלות הערך שמצאו הם בגירסתו,

אינן יורדות לשורשו של ענין כלל ועיקר". מסקנתו של בית המשפט קמא היתה, כי

כהן העיד בבית המשפט "דברי אמת לאמיתם ועדותו מהימנת [עליו] ללא

עוררין".

6. אומר מיד, כי אין עלינו להדרש כערכאת ערעור

לטענות שהועלו בפנינו, ככל שבאו לתקוף את ממצאי המהימנות שקבע בית המשפט קמא. הוא

הדין לגבי יתר ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, אלא אם כן יימצא כי מחומר

הראיות לא ניתן היה לקבוע קביעה מסויימת מעל לכל ספק סביר, אף בלי להתייחס

למהימנות עדויותיהם של המערערים. ליבו של הערעור אינו בדיון על הקביעות העובדתיות

אלא בסוגיות המשפטיות המתעוררות בו, שנדונו והוכרעו בבית המשפט קמא, ועתה עומדות

הן לדיון בפנינו.

עבירות השוחד

7. סעיף 290 לחוק העונשין קובע כי:

"(א)

עובד הציבור הלוקח שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו, דינו מאסר שבע שנים...

(ב)

בסעיף זה, 'עובד ציבור' - לרבות עובד של תאגיד המספק שירות לציבור".

סעיף 293, הנושא את כותרת השוליים "דרכי

שוחד", קובע כי:

"אין

נפקא מינה בשוחד -

(1)

אם היה כסף, שווה כסף או טובת הנאה אחרת;

(2)

אם היה בעד עשיה או בעד חדילה, השהיה, החשה, האטה, העדפה או הפליה לרעה;

(3)

אם היה בעד פעולה מסוימת או כדי להטות למשוא פנים בדרך כלל;

(4)

אם היה בעד פעולה של הלוקח עצמו או בעד השפעתו על פעולת אדם אחר;

(5)

אם ניתן מידי הנותן או באמצעות אדם אחר; אם ניתן לידי הלוקח או לידי אדם אחר בשביל

הלוקח; אם לכתחילה או בדיעבד; ואם הנהנה מן השוחד היה הלוקח או אדם אחר;

(6)

אם תפקידו של הלוקח היה של שררה או של שירות; אם היה קבוע או זמני ואם כללי או

לענין מסויים; אם מילויו היה בשכר או בלי שכר, אם בהתנדבות או תוך קיום חובה;

(7)

אם נלקח על מנת לסטות מן השורה במילוי תפקידו או בעד פעולה שעובד הציבור היה חייב

לעשותה על פי דין".

סעיף 294(ד)(2) מוסיף כי "במשפט על שוחד

לא ייזקק בית המשפט לטענה שהלוקח לא עשה או אף לא התכוון או לא היה מוסמך או רשאי

לעשות את הפעולה".

בעבר הוצע לתקן את נוסח סעיף 290(א) בדרך

הוספת חלופה: "או שיש בה ניצול תפקידו או מעמדו" לסיפא של הסעיף

(הצ"ח, תש"ם, 131). אולם הצעה זו לא קרמה עור וגידים ולא הגיעה לכלל דבר

חקיקה.

8. עבירת השוחד היא עבירה התנהגותית, כשהיסוד

העובדתי בה מורכב מרכיב התנהגותי ומשלושה רכיבים נסיבתיים. הרכיב ההתנהגותי הוא

ה"לוקח" או ה"נותן". הרכיבים הנסיבתיים הם: "עובד

ציבור", "שוחד" ו"בעד פעולה הקשורה בתפקידו". היסוד

הנפשי בעבירה, כאמור בסעיף 19 לחוק העונשין, הוא מחשבה פלילית, היינו מודעות לטיב

המעשה ולקיום הנסיבות.

גבולותיה של עבירת השוחד אינם תחומים בצורה

נוקשה. הציר המרכזי סביבו סב סעיף 290 הוא הרכיב הנסיבתי "שוחד". אולם

רכיב זה, כשהוא עומד לעצמו, אינו מוגדר דיו. אין תימה, כי נוכח עמימותו עלה הצורך

להוסיף את סעיף 293 המגדיר "דרכי שוחד". אולם גם סעיף 293 אינו תוחם את

עבירת השוחד בגבולות נוקשים. נהפוך הוא, הסעיף מגמיש ומרחיב את עבירת השוחד על יסודותיה

השונים. הרחבה זו מתבטאת בראש ובראשונה בכך שהסעיף פותח במלים "אין נפקא

מינה", המבהירות שהסעיף אינו מספק הגדרה פוזיטיבית של דרכי השוחד, שיש בה

להצר את גבולות העבירה, אלא נועד בעיקרו לשלול טענות הגנה, כששלילה זו מרחיבה את

גבולות העבירה. קריאת חלופותיו של סעיף 293 עם היסוד העובדתי הרלבנטי, ממחישה את

ההרחבה הגלומה בסעיף. כך, לדוגמא, היקף התפרשותו של הרכיב ההתנהגותי

"הלוקח", כשהוא נקרא עם סעיף 293(5), הורחב ולא הוצר. היקף התפרשות

הרכיב הנסיבתי "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" אף הוא הורחב בסעיף 293, הן

מן ההיבט של הגדרת ה"תפקיד", כאמור בסעיף 293(6), והן מן ההיבט של הגדרת

ה"פעולה", כאמור בסעיפים 293(2), 293(3), 293(4), 293(7) ו294-(ד)(2).

גם יסוד ה"מתת", שהוא נגזר מלקיחת שוחד, הורחב בסעיף 293(1) לכל

"טובת הנאה אחרת".

9. לכאורה, מגבירה הרחבה זו את עמימות האיסור

הפלילי, וככזו אינה עולה בקנה אחד עם הגיונו של עיקרון החוקיות, הקבוע בסעיף 1

לחוק העונשין. שכן, מעיקרון החוקיות מתחייב ש"החוק צריך להיות נגיש (בהבנה

אליו) וגם ודאי (בתחומי פריסתו)" (א' ברק, "הקונסטיטוציונליזציה של

מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני) "

מחקרי

משפט

(תשנ"ו) 5, 18). אולם נראה, כי הגדרה גמישה של עבירת השוחד הינה

כורח המציאות, כש"אין גבול לאפשרויות הרב-גוניות שבהן עשוי הדבר (הוא השוחד

- א.ג.) להתבטא בחיי יום-יום" (ע"פ 150/88 לושי נ' מדינת ישראל,

פ"ד מב(2) 650, 657). עמימות זו היא, על כן, הכרח בל יגונה (ד' ביין,

"חוקי היסוד והעבירות הספציפיות"

מחקרי משפט

(תשנ"ו) 251,

256).

נוכח רוחב יריעתן של הוראות החוק, על בית

המשפט להזהר שלא "יילכד ברשת מי שהדין אינו חל עליו" (ע"פ 521/87

מדינת ישראל נ' עינב, פ"ד מה(1) 418, 425). סכנתה של לכידה "עודפת"

כזאת היא כי יורשע בעבירת שוחד מי שמעשיו אינם שקולים לקלון שבלקיחת שוחד. יש גם

"מקום לחשש מפני סילוף משמעות העבירה", כשמשמעות הסילוף היא שחיקת

החומרה היתרה שבעבירת השוחד (פרופ' מ' קרמניצר, "האם חסרי עבירות

אנחנו"

משפטים

יג (תשמ"ג) 159, 167). דומה, כי חששות אלה הם

שעומדים ביסוד האזהרה שהזהירו בתי המשפט את עצמם מפני הסתפקות בפרשנות מילולית:

"כבר

הזהיר השופט ויתקון, כי אם נחיל את ההוראות האמורות בענין טובת הנאה, שיכולה לשמש

כשוחד, 'באופן מילולי, נגיע לפעמים לידי אבסורד' (ע"פ 794/77 חייט נ' מדינת

ישראל, פ"ד לב(2) 127 בעמ' 132). ועל כך חזר השופט י' כהן (כתוארו אז)

בע"פ 736/77 בריגה נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 825 בעמ' 827, תוך שהוא

מוסיף, כי 'בסופו של דבר אין להתעלם מאמות המידה שמכתיב לנו השכל הישר, כשאנו באים

לשקול אם מתן טובת הנאה מהווה עבירת שוחד'. המחוקק לא הציב בסעיף 290 לחוק, את

גבולותיו של ה'שוחד', ועניין לנו בעבירה בלתי מוגדרת ובלתי תחומה, אשר נשארה כזו

על-אף ההוראות שבסעיפים 293-295 לחוק, שלא באו למצות את מושג ה'שוחד' ברשימה

סגורה" (ע"פ 205/84 צדיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 85, 98).

ודוק, אין לזהות את הקריאה לשימוש במבחן השכל

הישר עם הסתפקות באינטואיציה שיפוטית. כפי שהובהר

"אינטואיציה

אינה תחליף לאינטלקט. האינטואיציה חייבת להיות מבוססת, והיא צריכה להיות מסוגלת

לשכנע. האינטואיציה היא ניצוץ העשוי להאיר את הדרך הראויה. אין היא הדרך עצמה.

האינטואיציה צריכה להיות מבוקרת" (בג"צ 7157/95 נאוה ארד נ' יושב ראש

הכנסת ואח', פ"ד נ(1) 592-591; וראה גם

דברי הנשיא ברק

בע"א 3124/90 סבג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 112).

10. לאחר "הערת אזהרה" זו לפרשנות עבירת

השוחד, ולאחר שהבהרנו שאין תחליף לאנליזה משפטית, יש עוד להפנות לסעיף 34כא לחוק

העונשין, המתווה את הדרך לפירוש הוראה עונשית:

"ניתן

דין לפירושים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור

לשאת באחריות לפי אותו דין".

הדרך הפרשנית שמתווה סעיף 34כא היא דו-שלבית.

בשלב הראשון נדרש בית המשפט לבחון אילו מבין הפרשנויות המוצעות מגשימות את תכלית

הנורמה האוסרת. בשלב השני בורר בית המשפט מבין פרשנויות אלה את זו שמקלה עם הנאשם.

תכליתה של נורמה אוסרת ספציפית היא הגנה על ערך חברתי מסויים, ולכן מחייב ההליך

הפרשני לאתר את הערך המוגן באמצעות העבירה.

11. נקודת המוצא היא שהרשות הציבורית היא נאמן

הציבור, ועובדיה חבים נאמנות לציבור. על הערך המוגן באמצעות עבירת השוחד עמד

פרופ' קרמניצר, במאמרו הנ"ל (עמ' 162-161):

"הערך

החברתי המוגן באמצעות העבירות שעניינן שוחד לעובד ציבור הוא פעולתו התקינה של

המינהל הציבורי. המטרה הראשונה היא להבטיח שפעולתו של המינהל הציבורי תשקף את

רצונה האמיתי של המדינה, כלומר תהיה מכוונת להגשמת האינטרסים והמטרות של המדינה

תוך הבאה בחשבון של שיקולים ענינים ושל שיקולים ענינים בלבד... חשיבות פעולתו של

המינהל הציבורי היא גדולה, שכן בלעדיה לא ייתכנו חיים חברתיים מסודרים, ולפיכך

מגינים באמצעות עבירת השוחד לא רק על תקינות פעולתו של המינהל הציבורי, אלא גם על

יוקרתו של המינהל בעיני הציבורי ועל האמון שהציבור רוחש לו כתנאים הכרחיים

לפעולתו".

אולם בקביעות אלה לא ניתן להסתפק, כשקשה לגזור

מהן אמת מידה מעשית לקביעת היקף ההתפרשות של עבירת השוחד. קושי זה נובע מכך שחובת

הנאמנות אינה מתמצית בכלל התנהגות אחד, אלא היא תרכובת של מספר רב של כללי

התנהגות. קיימים כללי התנהגות רבים שהפרתם עלולה לשבש את שיקול הדעת המינהלי.

עבירת השוחד, על אף היקף התפרשותה הניכר, אינה "עבירת סל" לכל ההפרות

האפשריות של כללי מינהל תקין. לצורך זה ממש הוחקה העבירה של הפרת אמונים, הקבועה

בסעיף 284 לחוק העונשין. מכאן שיש לרדת לשורשו של הערך החברתי המוגן באמצעות עבירת

השוחד, על ידי הגדרה של כלל התנהגות, שהפרתו מהווה שוחד.

12. אחת החובות הנגזרות מחובת הנאמנות שחב עובד

הציבור לציבור היא זו האוסרת עליו להימצא במצב של ניגוד ענינים. עבירת השוחד קובעת

תוצאות עונשיות על המפר חובה זו. על כך ניתן ללמוד בראש ובראשונה מסעיף 290 עצמו,

הכולל את הרכיב הנסיבתי "

בעד

פעולה הקשורה בתפקידו". רכיב זה

משמיענו כי בגדר עבירת השוחד יכללו רק המקרים בהם קיים קשר בין המתת (או הצפייה

למתת) לבין התפקיד הציבורי. בהעדר קשר בין המתת לבין הפעלת שיקול הדעת המופקד (או

הנחזה להיות מופקד) בידי עובד הציבור לא מתגבשת עבירת השוחד. בע"פ 205/84 הנ"ל

(בעמ' 99), ציינתי, כי:

"לפי

ראייה זו, המקובלת עלי, של מושג עבירת השוחד, לא די שהקשר בין תפקידו של עובד

הציבור ובין המידע שבתמורה לה הוא מבקש (או מקבל) דמי תווך יתבטא רק בכך שהמידע

הגיע לידיעתו תוך או עקב מילוי תפקידו (דוגמת פקיד דואר שתוך מכירת בולים שומע

שיחה על נכס העומד להמכר ומקבל דמי תווך על ידיעה זו שמסר לאחר). במקרה כזה אין

למקור המידע כל רלוונטיות לבקשת דמי התווך (או קבלתם), כשם שאין הוא רלוונטי

מבחינתו של הנותן (או מי שהבקשה מופנית אליו). את ה'עיסקה' (המוצעת או המושלמת)

ניתן לשייך, על כן, ליחסים הפרטיים שבין השנים, כשכל שמתכוון העובד הוא לעשות

סחורה בידיעה שהגיעה לאוזניו, וכל שמתכוון הנותן (אם נעתר לבקשה) הוא לזכות במידע,

כשדעת שניהם אינה נתונה כלל ועיקר לתפקידו של העובד ולנסיבות בהן שאב את ידיעתו.

.....

משמעות

הדברים, על פי לשונו של החוק הקיים, שכל עוד לא כוון עובד הציבור לקחת את דמי

התווך

כבעל תפקיד

, לא נוצר הקשר לצורך עבירת השוחד בין התפקיד, אותו

ממלא, או מתיימר למלא, עובד הציבור, לבין מסירת הידיעה שבתמורתה הוא מבקש (או

לוקח) דמי תווך"

13. הדרישה לקשר בין התפקיד הציבורי לבין המתת,

אינה מתנגשת עם קביעת המחוקק שהמתת אינו חייב להיות מכוון לפעולה קונקרטית. בויתור

על הדרישה כי המתת יהיה עבור פעולה מסויימת, יש אמנם להחליש את הקשר בין הטיית

שיקול הדעת לבין המתת. אולם החלשה זו אינה שקולה לניתוקו המלא של הקשר האמור. שכן,

תנאי להכרה בכך שהמתת נועד "להטות למשוא פנים בדרך כלל" היא קיומה של

אפשרות סבירה שבעתיד יצטלבו דרכיהם של נותן המתת ושל עובד הציבור בתוקף תפקידו

כעובד הציבור. עמד על כך השופט אלון בע"פ 300/78 (מזל וענונו נ' מדינת ישראל,

פ"ד לג(2) 183), באומרו:

"נסיבות

הענין שלפנינו אינן מצביעות שאף אהרון מחלוף היה, במקרה מיוחד זה, בבחינת 'שלח

לחמך על פני המים'. הרי פסוק זה, שמקורו בספר קוהלת ושקנה לו שביתה, בדרך המליצה,

להגדרת מתן שוחד כדי להטות למשוא פנים בדרך כלל, אף סיום יש לו, והוא 'כי ברוב

הימים תמצאנו' (קוהלת י"א, א'); ומתוך חומר הראיות לפנינו קשה לדעת מה מציאה

ביקש מחלוף למצוא ברוב הימים, ממשלוח הלחם - היא ההלוואה - למערערת, שכל מה שיכלה

לשאת לו פנים היה לטלפן לו על מציאותו של שיק בעבורו, ודבר זה עשתה לרבים אחרים

כמוהו".

14. האיסור הכללי על עובד ציבור להימצא במצב של

ניגוד ענינים מושתת על שני טעמים: הטעם הראשון, למנוע ממנו לעשות שימוש לרעה

בסמכות שהופקדה בידו כנאמן, והטעם השני, להגן על אמון הציבור במינהל הציבורי

(בג"צ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקוה נ' מועצת עיריית פתח תקוה ואח',

פ"ד לד(2) 566, 571). הדעת נותנת כי שני טעמים אלה הם שמונחים גם ביסוד עבירת

השוחד. עמד על כך לאחרונה הנשיא ברק, באומרו:

"טעם

זה (המצוי ביסוד עבירת השוחד- א.ג.) הוא כפול: ראשית, הרצון למנוע מעובד ציבור

מלהימצא במצב דברים שבו בשל קבלת מתת ממי שנזקק לשירותיו הוא מעמיד עצמו במצב של

התחייבות ושל ציפיה להדדיות, העשויים להשפיע על שיקול דעתו השלטוני; שנית, הרצון

למנוע מעובד הציבור מלהימצא במצב של ניגוד ענינים, שכן עצם ההימצאות במצב דברים זה

פוגעת באמון הציבור בשירות הציבורי. אכן, ביסוד דין השוחד עומד החשש שקבלת המתת

תשפיע על שיקול הדעת של עובד הציבור מזה, ועל אמון הציבור ברשויות השלטון

מזה" (ע"פ 5046/93 מדינת ישראל נ' רפאל הוכמן, שטרם פורסם).

עבירת השוחד היא, אם כן, "במהותה פעולה

במצב של ניגוד ענינים" (טנה שפניץ וורדה לוסטהויז, "ניגוד ענינים בשירות

הציבורי"

ספר אורי ידין

(תש"ן) 315, 347). היא נועדה, בעיקרה,

לקבוע תוצאות עונשיות למי שמפר את האיסור להימצא במצב של ניגוד ענינים.

15. הקביעה הגורפת כי עבירת השוחד קובעת תוצאות

עונשיות למי שמפר את הכלל האוסר על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד ענינים, אף

היא אינה מספקת. האיסור לניגוד ענינים, כשלעצמו, אינו בנוי מקשה אחת. הוא חובק

סוגים שונים של ניגודי ענינים, הנבדלים זה מזה מבחינת טיב האינטרסים הנוגדים,

עוצמת השחיתות שבניגוד האינטרסים ועוצמת הפגיעה באמון הציבור. ניתן להבחין בין

ניגוד ענינים הנוגע להתנגשות בין שני אינטרסים ציבוריים, ובין ניגוד ענינים בו

ההתנגשות היא בין האינטרס הציבורי והאינטרס הפרטי. אך מובן הוא, כי הסכנה במקרה

השני היא שהאינטרס הציבורי יוקרב על מזבח טובתו האישית של עובד הציבור. עוצמתה

המוגברת של השחיתות שבהימצאות במצב של ניגוד ענינים בין אינטרס ציבורי לאינטרס

אישי היא שהביאה ליצירת עבירות ספציפיות, שבאו למנוע מצב זה.

את המקרים בהם האינטרס הנוגד הוא

אישי

ניתן לחלק למספר קטגוריות.

בקטגוריה הראשונה מצויים המקרים בהם

האינטרס

האישי הנוגד מתבטא בקבלת טובת הנאה מצד שלישי, או בציפייה לקבל ממנו טובת הנאה.

בקטגוריה זו קיים קשר אמיץ בין הצד השלישי לניגוד הענינים. הצד השלישי הוא

שיוצר

את ניגוד הענינים במובן זה, שבלעדיו לא יכול להיווצר כלל מצב כזה. המקרים הנכללים

בקטגוריה זו הם המקרים הטיפוסיים של שוחד. בקטגוריה השניה

מצויים המקרים

בהם

האינטרס האישי הנוגד נובע מביצוע לא נאות של התפקיד, בלי תלות בקיומו

של צד שלישי. מצב של ניגוד ענינים "עצמי" כזה יכול, בין היתר, להתרחש

כאשר עובד הציבור אחראי על רכוש, וביצוע לא נאות של תפקידו, כשלעצמו, מצמיח, או

עשוי להצמיח לו, תועלת כלכלית. אם עובד הציבור מממש את ניגוד הענינים

ה"עצמי" בכוחות עצמו, בלי מעורבות של צד שלישי, כי אז לא נעברת עבירת

השוחד. עמדו על כך שפניץ ולוסטהויז בחיבורם הנ"ל (בעמ' 347):

"עבירת

השוחד, היא... העבירה המרכזית שנידונה בפסיקה בקשר לניגוד ענינים. אין פלא בדבר,

שהרי עבירה זו היא במהותה פעולה במצב של ניגוד ענינים... למרות תחולתה הרחבה של

עבירת השוחד היא עדיין מוגבלת לאותם מקרים שעובד הציבור פועל מתוך ניגוד ענינים

כתוצאה מהשפעה של אדם אחר.

העבירה אינה כוללת את המקרים שבהם עובד הציבור פועל

מתוך ניגוד ענינים לצורך קידום אינטרס עצמי שלו בלבד".

(ההדגשות אינן

במקור).

חלק מהמקרים שבקטגוריה השניה נכנסים לגדר

עבירת גניבה בידי עובד ציבור (סעיף 390) או גניבה בידי מורשה (סעיף 393), כשעבירות

אלה נקראות יחד עם סעיף 383(א)(2). אולם במוקד עבירות אלה מצויה ההגנה על אינטרס

רכושי, והעובדה כי הופרה חובת הנאמנות לציבור הינה רק נספחת כנסיבה מחמירה לעבירה.

העובדה שעבירות אלה שובצו בפרק של "פגיעות ברכוש", ולא בפרק

"עבירות בשירות הציבורי וכלפיו", היא ראיה טובה לכך. יהיו גם מקרים

בקטגוריה זו אותם ניתן יהא לכלול ב"עבירת הסל" של מירמה והפרת אמונים.

בתווך מצויה

הקטגוריה השלישית,

בה נכללים המקרים בהם האינטרס האישי הנוגד הוא "עצמי", במובן זה שהוא

נובע מקבלת טובת הנאה, או מציפייה לקבל טובת הנאה, עקב ביצוע בלתי ראוי של התפקיד,

אלא שבמסגרת מימוש האינטרס העצמי הנוגד, רק

מסתייע

עובד הציבור בצד שלישי.

קטגוריה זו נבדלת מהקטגוריה הראשונה, המאגדת את מקרי השוחד הטיפוסיים, במידת

תרומתו של הצד השלישי לניגוד הענינים. בעוד שבקטגוריה הראשונה גורם הצד השלישי ל

יצירת

ניגוד הענינים, הרי שבקטגוריה השלישית רק

תורם

הוא למימוש ניגוד ענינים

"עצמי", אך הוא אינו חיוני ליצירתו. כך לדוגמא, אם עובד ציבור שמתפקידו

לתת רשיונות, מתכנן להדפיס רשיונות מזוייפים, ולשם כך נזקק הוא לשתף אדם שלישי אשר

מוכן לממן את ההוצאות הכרוכות בזיוף, ולהתחלק עמו ברווחים ממכירת הרשיונות

המזוייפים. כשברור הוא כי אם היה עובד הציבור בעל אמצעים כספיים, לא היה נזקק

לשותף, ויכול היה להוציא לפועל את זממו לבדו. במקרה כזה מדובר בשותפים, המסתייעים

זה בזה.

16. ניגוד הענינים בקטגוריה השלישית הוא בגדר

"פגם מולד" אצל עובד הציבור ולא "נרכש", והצד השלישי לא גרם

ליצירתו אלא למימושו. מכאן השאלה אם חומרת המצבים הנכללים בקטגוריה זו זהה מבחינה

מהותית

לזו שבעבירת השוחד. כדי להשיב על שאלה זו יש לברר אם ההבדל במעמדו של הצד השלישי

בין הקטגוריה הראשונה לקטגוריה השלישית, הוא שמוציא קטגוריה זו מכלל עבירת השוחד.

במלים אחרות, האם המוקד בעבירת השוחד הוא ניצול התפקיד על ידי עובד הציבור או

מעורבותו של הצד השלישי?

עבירת השוחד קובעת, כאמור, תוצאות עונשיות

להפרת הכלל האוסר על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד ענינים. כן ציינו, כי הכלל

האוסר על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד ענינים מושתת על שני טעמים: מניעת שיבוש

הפעולה התקינה של הרשות, והגנה על אמון הציבור במינהל הציבורי, ויש יסוד לומר כי

הטעם השני הוא הדומיננטי בעבירה.

הדין המינהלי, הקובע את האיסור על הימצאות

במצב של ניגוד ענינים, והדין הפלילי, הקובע תוצאות עונשיות להפרת האיסור, מקיימים

ביניהם איזון פנימי מלא, במובן זה שבשתי מערכות הדינים נתפש הרציונל של אמון

הציבור כדומיננטי. בדין המינהלי הובהר היטב כי אין צורך שיתקיים ניגוד ענינים ממש.

אין הכרח שניגוד הענינים יצא מן הכוח אל הפועל. "עצם המעמד הכפול פגום הוא

מיסודו, אף ללא שניגוד אינטרסים יהיה קיים או יתעורר בפועל, וללא שהופקה ממנו טובת

הנאה או נגרם בפועל נזק לציבור" (בג"צ 4225/91 גודוביץ נ' ממשלת ישראל,

פ"ד מה(5) 781, 786). אמירה זו יונקת את חיותה מן ההשקפה שניגוד ענינים של

נושא משרה ציבורית יוצר תחושת "מועקה ואכזבה בציבור כולו. לא רק שלעיתים לא

נעשה צדק, אלא תמיד לא נראה שנעשה צדק" (א' ברק, "ניגוד אינטרסים במילוי

תפקיד"

משפטים

י (תש"מ) 11, 16). בדין הפלילי נקבע, שלצורך שוחד

אין נפקא מינה אם השוחד היה "בעד פעולה שעובד הציבור היה חייב לעשותה על פי

תפקידו", כשבחלופה זו לא עומד כלל החשש לשיבוש שיקול הדעת (סעיף 293(7)).

העובדה שבית המשפט לא ייזקק לטענה "שהלוקח... לא עשה או אף לא התכוון ...

לעשות את הפעולה" (סעיף 294(ד)(2)) מלמדת גם היא כי מרכז הכובד בעבירה הוא

באמון הציבור. גם ההרחבה של העבירה על "מבקש או המתנה שוחד, אף שלא נענה,

כמוהו כלוקח שוחד" (סעיף 294(א)), וכן על "המציע או המבטיח שוחד, אף

שנדחה, כמוהו כנותן שוחד" (סעיף 294(ב)), נוגעת רק לפגיעה באמון הציבור. זאת

ועוד. סעיף 295(א) לחוק קובע כי תיווך לשוחד מהווה לקיחת שוחד, אף אם המתווך לא

התכוון כלל לתת את השוחד לעובד הציבור (ע"פ 527/86 מנדלאוי נ' מדינת ישראל,

פ"ד מא(3) 666). הטעם להרחבת יריעת עבירת השוחד גם על מקרה כזה - וההימנעות

מלהסתפק בעבירה של קבלת דבר במירמה - יכול להישען רק על הרצון להגן על אמון

הציבור. מי שמסר את טובת ההנאה למתווך מאמין כי במתת ניתן להשפיע על הכרעת הרשות

הציבורית, ואמונה זו - אף שיסודה בטעות - גורעת מאמון הציבור במינהל הציבורי.

ביטוי חריף לסכנה הגדולה לתדמיתו של השירות

הציבורי עקב ניצול התפקיד הציבורי להפקת רווח אישי, מוצאים אנו בדבריו של הנשיא

שמגר:

"יש

בתופעות אלה כדי לכרסם חמורות באמון אותו רוחש האזרח לאלה שהופקדו על-ידו כדי לשרת

את הכלל, הן מעכירות את האווירה ונוטעות אכזבה ותיסכול. מי שמפר את האמון שניתן בו

על-ידי כך שהוא מנצל מעמדו ועמדתו לשם הפקת טובות הנאה אישיות פסולות, גורר עמו

למדמנה לא רק את אלה שאתם קשר קשרים ואשר בפניהם הציב את מתן השלמונים כתנאי מוקדם

להיענות לדרישותיהם ולהשגת זכויותיהם. הפגיעה היא, כאמור, רחבה ועמוקה יותר:

הפיקוח שביצועו נדרש מנושא המשרה במסגרת תפקידו הופך לנלעג, כספי הציבור משולמים

לריק והגרוע מכל, צומחות ועולות אמות-מידה מעוותות ביחסי האנוש וביחסי השלטון

והאזרח, בהן טמונה סכנה לחברה כולה" (עש"מ 1/77 אברהם קליין נ' מדינת

ישראל, פ"ד לא(2) 164, 167).

הנה כי כן, ההגנה על אמון הציבור במינהל

הציבורי היא שעומדת ביסוד עבירת השוחד. מכאן מתחייב כי מרכז הכובד בעבירת השוחד

יועתק לניצול התפקיד הציבורי לרעה. שכן, ניצול כזה מבטא בצורה המשמעותית ביותר את

הפגיעה בתדמיתו של המינהל הציבורי.

17. נותר לברר, מה מקומה של הדרישה למעורבות צד

שלישי בעבירת השוחד, ואם היא נועדה לתת תוספת חומרה לעבירה, מעבר לחומרה שבניצול

התפקיד לרעה.

ההסבר העיקרי לדרישת מעורבותו של צד שלישי,

הוא בתפישה הבסיסית של השוחד כהחלפה הדדית של טובות הנאה (או ציפייה להחלפה כזאת),

בין נותן השוחד ועובד הציבור, אשר כתוצאה ממנה מנקר החשש בלב הציבור שתשתבש

השורה, ותפגם איכות ההחלטות של השירות הציבורי. החשש הוא שנוטל השוחד יבטל אז את

רצונו וישעבד את חירות החלטתו לרצונו של נותן השוחד המבקש על-ידי כך להשיג תכלית

הראויה לו (ע"פ 71/83 פלאטו שרון נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(2) 757,

772-771). במצב זה מרחפת עננה המעיבה על תדמית השירות הציבורי, ונפגע אמון הציבור

בו.

עבירת השוחד אינה מתמקדת בגורם לפגיעה באמון

הציבור אלא בפגיעה עצמה, כפי שהובהרה לעיל. עבירת השוחד באה למנוע

"מחלה" (היא הפגיעה באמון הציבור) אשר הצד השלישי הוא רק סימפטום

לקיומה, או זרז להתפרצותה. במעורבותו של צד שלישי אין כדי להוסיף חומרה על חומרה.

כיוון שכך, אין מניעה לכלול בעבירת השוחד את המקרים הנכנסים לגדר הקטגוריה השלישית

עליה דיברנו, בה רק תרם הצד השלישי למימושו של ניגוד ענינים "עצמי" של

עובד הציבור. כשגם במקרים אלה קיימת ה"מחלה", ורק עוצמתו של הסימפטום לה

חלשה יותר מזו שבשוחד ה"קלאסי".

18. בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי עבירת השוחד

אינה מותנית בהדדיות כוונות הנותן והלוקח. עבירת השוחד מושלמת גם אם הצד השלישי

"תמים", וחף מכל כוונה פלילית. כן נפסק, כי עבירת השוחד נעברת גם אם

היוזמה לקבלת המתת באה מצידו של עובד הציבור. מכאן חיזוק לדעה שהצד השלישי הוא

"שחקן" חיוני בעבירה אך אינו בעל תפקיד ראשי בה (ע"פ 244/57

מרגולין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב(1) 597; ע"פ 794/77 חייט נ'

מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 127; ע"פ 904/81 כליפא נ' מדינת ישראל, פ"ד

מ(1) 533; ע"פ 521/87 מדינת ישראל נ' עינב, פ"ד מה(1) 418; ע"פ

121/88 מדינת ישראל נ' דרוויש, פ"ד מה(2) 663, ולאחרונה ע"פ 6258/94

יעקובזון נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם).

חומרתה של העבירה מתרכזת, אם כן, בניצול

התפקיד הציבורי להפקת טובת הנאה אישית, תוך הימצאות במצב של ניגוד ענינים, המביא

לפגיעה באמון הציבור במינהל, וחומרה זו מתקיימת, גם אם הצד השלישי לא יצר את ניגוד

הענינים, אלא תרם למימושו.

19. כפי שכבר הוזכר, הוצע בעבר להוסיף לסיפא של

סעיף 290(א) את המילים "ניצול תפקידו או מעמדו" של מקבל השוחד. התוספת

המוצעת אמורה היתה להוות חלופה לרכיב הנסיבתי "בעד פעולה הקשורה

בתפקידו". הצעה זו נועדה לנתק את הקשר בין קבלת טובת ההנאה לבין הפעולה

הקשורה בתפקיד, כך שגם טובת הנאה שאינה מעוררת כל חשש לניגוד ענינים עקב קבלתה,

תהווה שוחד. מגמה זו עולה בבירור מדברי ההסבר להצעה, שם נאמר:

"במספר

פסקי דין, הן של בית המשפט העליון (כגון ע"פ 276/70, פ"ד כ"ד(2)

85, וע"פ 265/70, לא פורסם) והן של בתי משפט מחוזיים, הפנה בית המשפט את

תשומת לבו של המחוקק לצורך בתיקון החוק הקיים, הקובע כעבירה לקיחת שוחד בידי עובד

הציבור רק אם הפעולה קשורה בתפקידו.

ישנם מקרים שבהם מנצל עובד הציבור את מעמדו

או תפקידו ומקבל טובת הנאה בעד פעולות שאינן דווקא קשורות בתפקידו.

על כן מוצע

לומר מפורשות שעבירת השוחד תחול גם על פעולה שיש בה ניצול תפקידו או מעמדו של מקבל

השוחד" (ה"ח, תש"מ, 131; ההדגשות שלי- א.ג.).

העובדה שהצעה זו לא הפכה לחוק, מקשה על פיתוח

פסיקתי של העבירה במקרה של ניצול התפקיד הציבורי לצורך הפקת טובת הנאה אישית, אף

אם ברור שלא נגרם, ולא ייגרם, ניגוד ענינים עקב קבלת טובת הנאה. אולם אין כל מניעה

פרשנית להעמיד את מרכז הכובד בעבירת השוחד, כנוסחה היום, על ניצול התפקיד הציבורי,

אם עקב כך אכן

נוצר

ניגוד ענינים בין התפקיד הציבורי לאינטרס האישי של עובד

הציבור, כשהצד השלישי לא יצר אמנם את ניגוד הענינים ורק תרם למימושו.

20. אמרנו, כי עבירת השוחד נועדה להגן על טוהר

המידות של עובדי הציבור. אם עובד הציבור מצוי במצב של ניגוד ענינים, שביצירתו

מעורב צד שלישי, נעברת עבירת השוחד. אין ספק כי אם הוסיף עובד הציבור חטא על פשע,

ועקב ניגוד הענינים פגע בערך חברתי נוסף, יש מקום לתחולתן המצטברת של העבירות.

אולם עדיין נותרה השאלה אם יש טעם ענייני להחיל כלל זה גם כאשר עובד הציבור הוא

בעל אינטרס עצמי לבצע את העבירה הקשורה בתפקידו, וטובת ההנאה של הצד השלישי מתבטאת

רק בתרומתו לביצוע אותה עבירה. שהרי במקרים הנכנסים לקטגוריה זו (היא הקטגוריה

השלישית עליה דיברנו), ניגוד הענינים, נוצר עקב הצפייה לטובת הנאה מביצוע עבירה

אחרת

,

ולצורך מימוש ניגוד הענינים חברו יחד עובד הציבור והצד השלישי.

21. המשיבה נאחזת בפסקי הדין שניתנו

בע"פ 261/76 (ארז נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 642) וע"פ 257/79

(סווירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 757). בע"פ 261/76 הורשע אזרח עובד

צה"ל ושותפו בעבירה של קבלת שוחד, כשהתנו מתן אישורי בנייה לקבלן בקבלת חלק

מההכנסות שהפיק אותו קבלן. אלא שבמקרה זה היה הצד השלישי בגדר מי שיצר את ניגוד

הענינים, ואין בו מענה לקושי העולה במקרים בהם טובת ההנאה מתבטאת בשותפות לעבירה,

כשלעובד הציבור היה אינטרס "עצמאי" בעשייתה. בע"פ 257/79 נדון

עניינו של ראש הוצאה לפועל, אשר עשה הסכם שותפות עם עורך דין פרטי, בו הוסכם שראש

ההוצאה לפועל ישיג לעורך הדין תיקי הוצאה לפועל. ראש ההוצאה לפועל דן בהם בתוקף

סמכותו, ושניהם התחלקו בשכר טרחת עורך הדין ששילם החייב. מקרה זה קרוב יותר מבחינה

רעיונית למקרה הנדון בפנינו, אולם אף הוא אינו זהה, כשהצד השלישי היה גורם חיוני

מבחינה מושגית ליצירת ניגוד הענינים.

22. כאמור, המיוחד בקטגוריה השלישית הוא שעבירת

השוחד אינה המטרה, שהרי כבר אמרנו כי בקטגוריה זו יש לעובד הציבור אינטרס עצמי

לבצע את תפקידו בדרך שאינה כשרה. כלומר, עבירת השוחד היא

אמצעי

לביצוע

עבירה נוספת. האם נוכח ייחוד זה אין מקום לומר כי העבירה הנוספת בולעת את עבירת

השוחד?

אכן, יש ורצף עבירות נטמע בעבירה הסופית

שנעברה. היטמעות זו

הכרחית

כאשר מדובר ב"עבירה במהלך התהוות

מדורג". על מאפייניה של "עבירה במהלך התהוות מדורג" עמד פרופ' פלר,

באומרו:

"המיוחד

בעבירה במהלך התהוות מודרג מתבטא בכך שנתיב גיבוש העבירה דומה לסולם שכל אחד

משלביו מהווה התפתחות, לעיתים אף סיבתית, מקודמו ושהעליון בהם מסמל את השלמת

העבירה. אין לשלבים אלה כל קיום עצמאי, אלא בתוך הסולם עצמו, ואין בהם כדי להצמיח

עבירות בזכות עצמן. הם מחוברים זה לזה בסולם כולו, שאמנם אין לו קיום בלעדיהם אך

גם הם נטולים כל זהות עצמית מעבר להיותם סתם גזרי עץ. למשל, א' תוקף את ב', גורם

לו פציעות שמתפתחות לחבלה חמורה שסופה מותו של ב'. במהלך כזה, יהיה זה מלאכותי

להתייחס לשלבים השונים כאל בעלי נתונים העשויים לספק באורח מקוטע ומבודד דרישות

לשם התהוות עבירות מספר, מקום שהגורם הממית הוא אחד ויחיד מתחילת המהלך ועד

סופו...

ניתן

איפוא לסכם כי אירוע עברייני הוא בבחינת עבירה במהלך התהוות מדורג, כאשר הוא מתגבש

תוך תהליך של התפתחות פנימית בעלת ציוני דרך, אשר אילו נעצרה בהם, היה האירוע זוכה

להגדרה נורמטיבית אחרת, פלילית כמובן" (ש"ז פלר,

יסודות

בדיני עונשין

(כרך ג', תשנ"ב) 259).

רצף עבירות ייחשב למצוי על אותו

"סולם", אם כל עבירה המרכיבה אותו מעמידה בסכנה ערך חברתי הדומה לערך

המוגן באמצעות העבירה שבראש "הסולם", אלא שעוצמת הסכנה והחומרה שבה

פחותה מזו שבעבירה הראשה. הדוגמא בה נטמעת עבירת החבלה בעבירת ההמתה, ממחישה זאת

היטב. משמעות הסיווג של עבירה כ"עבירה במהלך התהוות מדורג" הוא שהאירוע

"נתון לשיוך נורמטיבי אחד ויחיד לפי היקפו המלא עם סיומו... אין בציוני הדרך

כדי להצביע על קטעים בעלי משמעות פלילית לעצמם, לא בתוך האירוע כולו ולא במקביל

לו" (פלר, שם, בעמ' 260).

23. האם יש לסווג את המקרים הנכנסים לקטגוריה

השלישית כ"עבירה במהלך מדורג", באופן שעבירת השוחד ניטמעת בעבירות

האחרות שבוצעו? שהרי למטרתן של אלה נוצר הקשר הפלילי, שביצועו המשותף יצר את עבירת

השוחד.

המערערים ביקשו להמחיש את האבסורד שבהחלת

עבירת השוחד על שותפים שווי מעמד לעבירה, באמצעות התמיהה הבאה:

"בענין

שבו יש שני קושרים במעמד דומה לא ניתן לומר שאיש מהם שבוי בידי חברו. לדוגמא

בענייננו, המממן אשר בחשבונו נוצר הרווח ואשר מחלק את הרווח באופן שווה בין

המעורבים על פי מפתח שנקבע מראש. מממן זה מחלק את הרווח באופן שווה בין המעורבים

על פי מפתח שנקבע מראש. מממן זה נחשב על ידי בית המשפט הנכבד לנותן השוחד (שעונשו

מחצית מהאחרים) בעוד שהיתר מקבלים שוחד. אם כך ניתן לראות בשלל שוחד, מדוע לקבוע

כי המממן הוא הנותן והאחרים מקבלים? האם לא אפשרי לקבוע ההיפך, קרי שהמעורבים -

תמורת העמדת החשבון על ידי המממן - מעניקים לו חלק מהרווח (ולפיכך הם המשלמים והוא

המקבל)? שאלה זו מדגישה עד כמה אבסורדית הגישה שכלל מדובר בשוחד

בענייננו".

אכן, לא ניתן להתעלם מהחפיפה האופרטיבית שבין

עבירת השוחד לבין השותפות לעבירות הקשורות בניצול תפקידו הציבורי של עובד הציבור.

אולם חפיפה זו אינה יוצרת, לדעתי, קושי של ממש. העובדה כי מדובר במעשה פיסי אחד,

היוצר הן את השוחד והן את השותפות לעבירה הנוספת, אינה שוללת את המסקנה המשפטית כי

יש להרשיע במספר עבירות, שעה שהמעשה הפיסי גרם לפגיעה במספר ערכים שונים. עבירת

השוחד והעבירות האחרות אינן מצויות על אותו "סולם". לפיכך, הטמעת עבירת

השוחד בעבירה הנוספת, תחמיץ את הצורך לתת ביטוי לערך הייחודי המוגן באמצעות עבירת

השוחד, ואין היא ראויה. גישה זו עולה בקנה אחד עם הדעה המקובלת בפסיקה כי עבירת

מירמה אינה "בולעת" את עבירת השוחד. כך מוצאים אנו בע"פ 244/57

(מרגולין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב 597, 601) את האמירה כי

"העובדה שהיתה כאן הוצאת כספים בטענות שווא אינה מוציאה את האפשרות שהכספים

הוצאו גם כשוחד" (וכן ע"פ 794/77 חייט נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2)

127). חיזוק לדעה זו נמצא גם בסעיף 295(א) לחוק, לפיו אף מי שיוצר מצג כוזב של

תיווך בשוחד, יורשע אף הוא בלקיחת שוחד.

24. עד כאן לענין הרכיב הנסיבתי "שוחד".

מכאן נפנה לבחון את פרשנות הרכיב הנסיבתי "תאגיד המספק שירות לציבור"

שבסעיף 290(ב). סעיף זה הרחיב את עבירת השוחד, בכך שהחילה גם על תאגידים פרטיים

המספקים שירות לציבור. ביסוד הרחבה זו מובלעת ההנחה שקיימים תאגידים פרטיים, אשר

חבים חובת נאמנות בעלת גוון ציבורי, והפרת חובה זו מגעת כדי שוחד. הסעיף נועד

לתפוש ברשתה של עבירת השוחד גופים "דו-מהותיים", המתאפיינים בכך

ש"שתי מהויות, מינהלית ופרטית משמשות בה כאחד. ומדרכו של עולם יש ומתוך כך

משמשות שתי מהויות בערבוביה" (ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א

"קהילת נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 490; וראה גם בג"צ 4212/91 בית רבקה

נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד מז(2) 661, וכן א' בנבנישתי "תחולת

המשפט המינהלי על גופים פרטיים"

משפט וממשל

ב (תשנ"ד) 11).

יש הסוברים כי התמורות החלות במבנה המשק

הישראלי, המתבטאות בהפרטת שירותים ציבוריים, יטשטשו בעתיד את הגבול שבין המשפט

הציבורי והמשפט הפרטי. על אפשרות לשינויים מבניים כאלה עמד פרופ' י' זמיר, באומרו:

"ביצוע

המדיניות (ההפרטה- א.ג.) מצוי עכשיו בעיצומו ואין לדעת עד היכן יגיע... אכן,

המדינה, הרשויות המקומיות וגופים ציבוריים אחרים ממירים יותר ויותר את התפקיד של

אספקת שירותים בתפקיד של ניהול משא-ומתן עם גופים פרטיים שיספקו את השירותים (כגון

שירותי שמירה, נקיון או סילוק אשפה) על יסוד חוזים. מטולטלת השירותים, שנעה במשך

שנים רבות מן התחום הפרטי אל התחום הציבורי, שינתה לאחרונה את הכיוון, והיא מתחילה

לנוע מן התחום הציבורי אל התחום הפרטי ("הסמכות המינהלית" כרך א'

(תשנ"ו) 34).

25. בתי המשפט, שנדרשו עד כה להכריע אם גוף הוא

"תאגיד המספק שירות לציבור", נמנעו מלקבוע הגדרה נוקשה למקרים הבאים

בתחומו של סעיף 290(ב) לחוק. שכן, "נוכח מגוון המצבים העשויים להתעורר

שנסיבותיהם אינן ניתנות לחיזוי, הדבר אינו נחוץ ואינו רצוי" (ע"פ

122/84 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 94). אכן, אין לכלוא את הפרשנות

לרכיב הנסיבתי "תאגיד המספק שירות לציבור" בכלל נוקשה, ואין לקבוע רשימה

סגורה של מבחני עזר. עם זאת, יש מקום לקבוע את הבסיס הרעיוני להרחבה.

26. כאמור, מרחיב סעיף 290(ב) את תחולת עבירת השוחד

על גופים שאינם נמנים אמנם על אחת מזרועות המינהל הציבורי, אולם הם מספקים שירות

לציבור. הרצון להגן על תקינות פעולתם של גופים אלה, עמד גם ביסוד הרחבה זו. אלא

שרציונל זה, כשלעצמו, אינו מסביר את הטעם לכך שנולד הצורך בהגנה מוגברת על תקינות

פעולתם של תאגידים פרטיים, עד לקביעת תוצאות עונשיות לפעולות המסכנות את תקינות

פעולתם.

27. יש ונוכח חיוניות השירות, אין בידי הפרט להימנע

מקבלת השירות, ומרחב הבחירה שלו לפנות לתאגיד אחר לקבל את השירות, אף הוא מוגבל.

השילוב בין חיוניות השירות - מזה, וצמצום מרחב הבחירה - מזה, הופך את הפרט לתלוי

בחסדיו של התאגיד. תלות זו היא שמקנה לפגיעה בתקינות פעילותו של התאגיד נופך חומרה

מיוחד, שיש בה להצדיק את תחולת עבירת השוחד גם עליו.

חיזוק להשקפה כי רציונל התלות עמד ביסוד

ההרחבה שבסעיף 290(ב) לחוק, מוצא ביטוי בדברי ההסבר להצעה להרחיב את תחולת עבירת

השוחד על "תאגיד המספק שירות לציבור":

"נתגלו

מקרים שעובדי מוסדות המספקים שירותים סוציאליים ומוסדות המספקים את ענייניהם של

עובדים, משתמשים במעמדם כדי להפיק ריווח מהנזקקים למוסדות על ידי הבטחות לטיפול

יעיל יותר בפניותיהם

. ברוב המקרים אין לנזקקים אפשרות לוותר על השירות, והם

נענים לדרישות אותם עובדים"

(הצ"ח, תש"ל, עמ' 100; ההדגשות שלי

- א.ג.).

גם בע"פ 291/78 (שלא פורסם) עמד הנשיא

שמגר (כמצוטט בע"פ 624/81 וינטראוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 376,

380), על כך כי קיים דמיון בין טיב היחסים שבין הציבור לתאגיד המספק שירות לציבור

- מזה, לבין טיב היחסים שבין הציבור למנגנון הציבורי - מזה. דמיון זה הוא שהביא

להחלת עבירת השוחד על עובדי "תאגיד המספק שירות לציבור", כשאחד ממרכיבי

הדימיון הוא תלותו של הפרט בנותן השירות. וכך אמר:

"למותר

להוסיף כי עובדיו של תאגיד כאמור מקיימים הן עם כלל החברים של התאגיד והן עם יתר

האנשים הבאים עמם בקשר, במישרין או בעקיפין

יחסים מאותו סוג - ויחסי תלות בכלל

זה - אשר שמשו קו מנחה למחוקק, בקביעתם של דיני השוחד, בתחולתם לגבי עובדי הצבור

כפשוטם

. על כן יש גם הגיון והצדקה ענינית בזהות, מבחינת האחריות הפלילית, בין

עובדי הצבור כהגדרתם בסעיף 2 לחוק העונשין, תשל"ז1977- ועובדי התאגיד המספק

שרות לצבור מן הסוג בו מדובר כאן".

28. שני היסודות עליהם עמדנו (חיוניות השירות

וצמצום מרחב הבחירה), הם שמספקים מסגרת רעיונית להכרעה אם תאגיד מסויים מספק שירות

לציבור, כמשמעו בסעיף 290(ב) לחוק, שלתוכה נדרש בית המשפט ליצוק תוכן במקרה

שבפניו.

כדי לקבוע כי השירות המסופק על ידי התאגיד הוא

חיוני, ניתן, בין היתר, לבחון, את האינדיקציות הבאות: מטרת הקמתו של התאגיד; טיב

השירות שהוא מספק; טיב הסמכויות המוקנות לו; מידת מעורבות המדינה בהנהלתו; הגבלת

זכות התאגיד לבחור את לקוחותיו; קבלת תמיכה מכספי הציבור; ומידת הפיקוח הציבורי על

פעולות התאגיד (ע"פ 247/84 הנ"ל). התקיימות אינדיקציות אלה מהווה ראיה

לכך כי היסוד הראשון נתקיים, היינו השירות המסופק על ידי התאגיד הוא חיוני.

29. כדי לקבוע את גבולות מרחב הבחירה של הפרט, יש

לבחון בראש ובראשונה את מספר הגופים המספקים שירות זה. כך, לדוגמא, נאמר כי חברת

החשמל כפופה לעקרונות המשפט המינהלי, מאחר שבידה מונופולין על אמצעי ייצור חיוני

(ראה בשג"צ 91/87 מיקרו דף נ' חברת החשמל, פ"ד מא(2) 499). אולם בדיקת

היצע התאגידים המספקים את השירות החיוני אינה בהכרח מספקת. יש לתת את הדעת לכך

שכאשר השירות החיוני דורש ידע מיוחד ומומחיות מקצועית, וברשותו מאגר מידע שאינו

נחלת הכלל, אין, דרך כלל, לאזרח מן השורה הנזקק לשירות, כלים שיאפשרו לו לערוך

"בחירה מדעת" בין התאגידים השונים, ולממש את פוטנציאל הבחירה ביניהם.

כיוון שכך, הריהו תלוי בנאמנותו של התאגיד. התוצאה היא שכאשר השירות החיוני שנותן

התאגיד הוא מסוג זה, הופך הפרט "מן הישוב" שבוי בידי התאגיד. במקרים

כאלה אין למרחב הבחירה משמעות של ממש, והמסקנה תהא כי מדובר ב"תאגיד המספק

שירות לציבור".

תלותו של הנזקק לשירות מיקצועי, היתה אחד

השיקולים לקביעה כי בנק הוא "תאגיד המספק שירות לציבור". כדברי השופטת

שטרסברג-כהן:

"הבנק

ופקידיו אמורים לפעול בכל מה שקשור לכספי לקוחותיו המצויים בידיו, כשהם מונחים

על-ידי שיקול של טובת הלקוח. יחסי הבנקים והלקוח הינם יחסי תלות של הלקוח בבנק.

זאת ועוד, 'הנאמנות הכפולה', העשויה להתעורר באיזון האינטרסים של טובת הלקוח מחד

גיסא ושל רווחיות הבנק מאידך גיסא, מצריכה מידה רבה של טוהר מידות, יושר והגינות.

בגלל מצבור המידע, המצוי בידי פקידי הבנק, ובגלל התלות של הלקוח בייעוץ פקידי הבנק

ובשירותים שהם מעניקים, יכולה להיווצר זמינות למעשי שחיתות.

בין

הבנקים ללקוחותיהם מתקיימים יחסי נאמנות, והלקוחות מונחים בכלכול ענייניהם

הכספיים על-ידי עובדי הבנקים, שהתנהגותם מצריכה רמה גבוהה של ניקיון כפיים

הימנעות מלהיות נתונים להשפעות בלתי ענייניות במהלך מילוי תפקידם כלפי כל פרט,

המהווה את ציבור הלקוחות, וכלפי הציבור בכללותו" (ע"פ 122/84 מנצור נ'

מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 94, 101).

30. לאחר שקבענו מה הן אמות המידה לסיווג תאגיד

כ"תאגיד המספק שירות לציבור", נפנה לבחון אם קיומה של הוראה עונשית

ספציפית האוסרת על עובד התאגיד לקבל טובת הנאה, אינה מתיישבת עם סיווג זה.

כוונת הדברים לכך שבפרק ז' לחוק השקעות

משותפות בנאמנות, התשנ"ד1994-, הנושא את הכותרת "עיקרי הנאמנות",

מצוי סעיף 81(ג). סעיף זה שכותרת השוליים שלו היא "איסור קבלת טובות

הנאה", קובע:

"דירקטור

של מנהל קרן, חבר ועדת דירקטריון שאינו דירקטור ועובד או מועסק על ידי מנהל הקרן,

לא יקבלו טובת הנאה כלשהי בקשר עם ניהול הקרן, זולת מידי מנהל הקרן".

סעיף 124(14) קובע כי מי שהפר מתוך מחשבה

פלילית את הוראת סעיף 81(ג) צפוי ל"מאסר שנה או קנס פי שישה מן הקנס הקבוע

בסעיף 61(א)(4)".

לטענת בא כוחם המלומד של הלדשטיין ווינמן

"הסיבה היחידה להצדקת סעיף זה הינה שעובד של מנהל קרן נאמנות שמקבל תמורה שלא

כדין ממנהל קרן אינו מקבל שוחד. שכן אין מדובר בגוף שנותן שירות לציבור. אם היה זה

שוחד (קרי אם היה מדובר בגוף שנותן שירות לציבור במובן סעיף 290 לחוק העונשין) לא

היה צורך בסעיף... כל קביעה אחרת תהפוך את סעיף 81(ג) לאות מתה".

31. האם יש יסוד בדין לטענה כי פרשנות חוק ספציפית,

האוסרת על קבלת טובת הנאה, שוללת בהכרח את תחולת דיני השוחד?

כדי להשיב על שאלה זו ניתן לעשות "מיפוי

כללי" - ובלתי ממצה - של טובות ההנאה האסורות. בבג"צ 57/93 (סויסא נ'

היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 750, 786), הצביע המשנה לנשיא ברק (כתוארו

אז), על שלושה מעגלים של טובות הנאה אסורות, "כאשר כל מעגל רחב מקודמו וכולל

אותו, ומשתרע על טובות הנאה נוספות אשר אסור לקבלן".

32. במעגל הפנימי מצויות טובות ההנאה אשר עובד

ציבור מקבל בעד פעולה הקשורה בתפקידו, ומתוך מודעות לכך שקבלתה של טובת ההנאה

קשורה לתפקידו. קבלתה של טובת הנאה בנסיבות כאלה מהווה קבלת שוחד, לפי סעיף 290

לחוק.

במעגל השני מצויות טובות ההנאה שמקבל עובד

הציבור שלא בעד פעולה הקשורה בתפקידו. טובת הנאה זו ניתנת לעובד הציבור באשר הוא

נושא משרה מסויימת, אך, כאמור, היא לא ניתנה לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. על הטעם

להרחבה זו עמד המשנה לנשיא ברק בבג"צ 57/94 הנ"ל, באומרו:

"כאשר

בני הציבור סבורים כי השוטר קיבל טובת הנאה באשר הוא שוטר יש בכך כדי לפגוע בתדמית

המשטרה. עשוי גם להתעורר החשש, כי טובת ההנאה ניתנת לשוטר לא רק באשר הוא שוטר,

אלא כתמורה לפעולה שהוא עשה או עתיד לעשות למען הנותן בתפקידו כשוטר. קיומו של חשש

זה - שלעתים קרובות קשה להפריכו, באופן המשכנע את הציבור - יש בו כדי לפגוע

בתדמיתה של המשטרה. אכן, השוטר הוא נאמן של הציבור. לא לעצמו הוא פועל אלא למען

הציבור. אמונו של הציבור בשוטר ובתדמית המשטרה ייפגמו קשות, אם הציבור יווכח לדעת,

כי בנוסף למשכורתו מקבל השוטר טובות הנאה נוספות בשל היותו שוטר. לעניין זה, אין

נפקא מינה אם טובת ההנאה ניתנת לשוטר מתוך מניע של הכרת תודה לשוטר, או אינטרס

(כלכלי או אחר) של הנותן. יהא המניע של הנותן אשר יהא, על השוטר נאסר לקבל את טובת

ההנאה אם זו ניתנת לו באשר הוא שוטר" (עמ' 788).

המעגל השני רחב, כאמור, בהיקפו מהמעגל הראשון

בו נכללים מקרי השוחד הטיפוסיים. הרחבה זו מתבטאת במישור העובדתי ובמישור הנפשי.

על ההרחבה במישור העובדתי עמד שר המשפטים, מר ש' תמיר, בעת הקריאה הראשונה של הצעת

חוק שירות הציבור (מתנות). וכך אמר:

"יש

מתנות שאין להן אופי פרטי מובהק, אך גם אינן מגיעות לדרגת שוחד. הן אינן ניתנות

בעד מעשה או מחדל פלוני הקשורים במילוי תפקידו של עובד הציבור ולא כדי להטות למשוא

פנים בדרך כלל, אף שעובדת היותו של מקבל המתנה עובד הציבור היתה בין המניעים

לנתינתה (ד"כ 82, תשל"ח, 1705).

דברים דומים נשמעו מפיו של חבר הכנסת ד' גלס,

יושב ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, שהביא את הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית:

"על-פי

המצב המשפטי כיום אם ניתנת ומתקבלת מתנה לעובד ציבור על-מנת להטות פנים הרי העניין

הוא בגדר עבירת שוחד המוסדרת בחוק העונשין. מצד שני עומדות מתנות לגיטימיות שעובד

ציבור מקבל ככל האדם. הבעיה מתעוררת לגבי התחום האפור הרחב שבו ניתן שי לעובד

ציבור שלא מתוך כוונת שוחד, אך היא ניתנת כהגדרת סעיף 2(א) של ההצעה 'באשר הוא

עובד ציבור'" (ד"כ 87, תש"ם, עמ' 111).

היסוד הנפשי הנדרש במעגל השני הוא מודעות מצדו

של עובד הציבור כי טובת ההנאה ניתנת לו באשר הוא עובד ציבור.

במעגל השלישי מצויות טובות ההנאה שמקבל עובד

הציבור, אשר אינן בעד פעולות הקשורות בתפקידו, ואף אינן ניתנות לו באשר הוא עובד

ציבור. על מעגל זה לא נרחיב את הדיבור, שכן הוא אינו רלבנטי בענייננו.

33. סקירת מעגלי האיסור לקבלת טובת הנאה מלמדת, כי

אין בסיס עיוני לטענה לפיה פרשנות הוראת חוק ספציפית, האוסרת קבלת טובת הנאה,

שוללת מניה וביה את תחולת עבירת השוחד. להוראת חוק ספציפית כזאת יכולה להיות חיות

עצמאית, גם אם אינה חובקת את המקרים הנכללים במעגל הראשון. מכאן, שאין הכרח פרשני

לראות בהוראה ספציפית האוסרת על עובד ציבור לקבל טובת הנאה תחליף לעבירת השוחד.

באות כוחה המלומדות של המשיבה הפנו למספר הוראות חוק כאלה, אשר תקרת העונש הנמוכה

בהן אף היא מלמדת כי הן לא באו להחליף את עבירת השוחד הקבועה בחוק (ראה סעיף 14א

לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א1951-; סעיף 96 לפקודת

בתי הסוהר (נוסח חדש)).

34. בקביעה הנגטיבית כי אין

הכרח

לפרש הוראת

חוק ספציפית האוסרת קבלת טובת הנאה כשוללת את תחולת עבירת השוחד - אין כדי להשיב

לשאלה אם הוראת חוק כזו מצויה בין המקרים הנכללים במעגל הראשון (בו מצויות טובות

הנאה המהוות שוחד), או בין המקרים הנכללים במעגל השני או השלישי (בו מצויות טובות

הנאה אסורות שאינן מהוות שוחד). על שאלה פרשנית זו, בהקשר לסעיף 81(ג) לחוק השקעות

משותפות בנאמנות, נעמוד כשנבחן אם אילנות היא "תאגיד המספק שירות

לציבור".

עבירת תרמית בקשר לניירות-ערך

35. סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך מטיל אחריות

פלילית על מי ש"השפיע בדרכי-תרמית על תנודות השער של ניירות-ערך".

המחלוקת בבית המשפט קמא ניטשה באשר ליסודות העבירה, ואם עלה בידי התביעה להוכיח את

התקיימותם של יסודות אלה. בית-המשפט קמא קיבל את עמדתה של התביעה, כי אין מדובר

בעבירה שלשם השלמתה נדרשת תוצאה. את הרשעתם של המערערים ביסס בית המשפט קמא בכך

שהוכחה רכישתם של ניירות-הערך, כשאל הרכישה נלוותה כוונה להשפיע על השער בדרכי

תרמית. תוך שהוא מסתמך, בעיקר, על פסק הדין בע"פ 5052/95 (ואקנין נ' מדינת

ישראל, פ"ד נ(2) 642. להלן: פרשת ואקנין) הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי:

"יש

לקרוא את המלים '

השפיע בדרכי תרמית

'

שבסעיף 54(א)(2) לחוק

ניירות-ערך , כתיבה אחת. אין חובה לקבוע כי המדובר כאן בעבירה תוצאתית שלצורך

הרשעה בה דרושה הוכחה של תנודת שערים

בפועל

, תוך ניטרול הפעילות

הספציפית מיתר הפעולות שנעשו בבורסה.

היסוד

הנפשי של העבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך מתמצה בכוונה הפלילית '

להשפיע

בדרכי תרמית'

על תנודות השער של ניירות הערך.

היסוד

הפיסי הינו

עצם

רכישת או מכירת ניירות הערך הללו בבורסה (או מחוצה

לה),

שיש בכוחן להשפיע על תנודות השער

, כשלמעשה הפיסי, נתלוותה,

כאמור הכוונה הפלילית להשפיע על שער הנייר בדרכי מרמה. אין צורך להוכיח כי

בפועל

נגרמה תנודה כזאת או אחרת בשער הנייר (או שמא שערו לא השתנה כלל),

כתוצאה מפעילותם של הנאשמים

, דווקא" (עמ' 143 להכרעת הדין; כל

ההדגשות במקור).

36. בפסיקתו של בית-משפט זה לא הוגדרו יסודות

העבירה שבסעיף 54(א)(2) לחוק-ניירות-ערך. כאשר עלתה שאלה זו לאחרונה בפרשת ואקנין,

העדיף הנשיא ברק שלא "לנסות כלל ליתן הגדרה כוללנית ליסודות המרכיבים את

העבירה על פי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות הערך" (עמ' 657 לפסק-הדין). תחת זאת

ביכר הנשיא "גישה אינדוקטיבית, הנעה ממקרה למקרה, ועל בסיס נסיון חיים המצטבר

מרחיבה ומשכללת את תפיסותיה העקרוניות" (שם). השאלה אם העבירה שבסעיף

54(א)(2) דורשת תוצאה, לא התעוררה בפרשת ואקנין, וממילא לא הוכרעה בה.

נראית לי גישתו של הנשיא ברק והטעם העומד

בבסיסה. הדינמיות שבה מתאפיין המסחר בבורסה והשינויים מעת לעת בשיטות המסחר, אינם

מאפשרים הגדרה מראש של מגוון ההתנהגויות הפסולות שעליהן משתרעת הנורמה האוסרת.

ההוראה שבסעיף 54(א)(2), שבאה לעולם בעקבות דין וחשבון של "הוועדה להנפקת

ניירות-ערך ולמסחר בהם "משנת 1963 ("ועדת ידין"), נוסחה במחשבה

תחילה כסעיף כללי, כשלדעת הוועדה (עמ' 38 לדו"ח) "חשיבות גדולה יותר

מאשר להוראות ספציפיות... נודעת להוראות כלליות נגד מעשים העומדים בסתירה לרוח

הכללית של ההסדרים המוצעים".

אולם אין באמור כדי למנוע את הצורך לעמוד על

יסודותיה העקרוניים של העבירה, מבלי לקבוע מסמרות בדבר תחולתה הקונקרטית במצבים

שונים.

37. סבורני, כי בהגדרת העבירה הקבועה בסעיף

54(א)(2) לחוק ניירות-ערך נמנה גם רכיב של תוצאה. תנאי להשלמתה של העבירה הוא כי

כתוצאה מהתנהגותו של עושה העבירה נגרמה בפועל השפעה על תנודות השער של

ניירות-הערך. מסקנה זו נובעת מפירוש הסעיף, תוך מתן משמעות טבעית ללשונו. פירוש

אחר לתיבה "השפיע" סוטה מלשון הכתוב, כשלא ניתן לומר על מעשה שהוא

השפיע

,

אלא אם גרם לשינוי, או מנע שינוי, במצב דברים קיים.

חיזוק לכך שהחוק רואה ב"השפעה"

התרחשות כתוצאה מהתנהגות, להבדיל מהתנהגות גרידא, מוצאים אנו בחיקוקים בהם האיסור

"להשפיע" מופיע יחד עם האיסור "לנסות להשפיע", ובחיקוקים

שנאסרו בהם מעשים שנעשו "כדי להשפיע" או "העשויים להשפיע"

(ראה, לשם המחשה בלבד: סעיף 71(א) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד1984-;

סעיף 122(1) לחוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה (נוסח משולב), תשכ"ט1969-;

סעיפים 281 ו292- לחוק העונשין, תשל"ז1977-; סעיף 24א לחוק ועדות-חקירה, תשכ"ט1969-).

חיזוק נוסף לדרישת התוצאה בסעיף 54(א)(2) מצוי בתאומו של הסעיף, הוא סעיף

54(א)(1), המדבר במי ש"הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות-ערך

...". ללמדך, שכאשר הסתפק המחוקק בהתנהגות, ולא דרש השלמה של התוצאה, השתמש

בלשון מפורשת (לתמיכה בפרשנות שלפיה דורש סעיף 54(א)(2) כי תוכח השפעה על שער

נייר-הערך, ראה ע' ידלין, "תרמית על השוק - גבולות האחריות המשפטית בגין

מצגי-שוא בשוק המשני"

משפטים

כז (תשנ"ז) 249, 270).

היסוד העובדתי של העבירה שבסעיף 54(א)(2) הנו,

אם כן:

(א) התנהגות: מעשה בדרכי תרמית;

(ב) תוצאה: השפעה על תנודות השער של

נייר-הערך.

עניין לנו, איפוא, בעבירה מהסוג בו ישנה

התייחסות הן להתנהגות אסורה והן לתוצאה אסורה.

38. הרכיב ההתנהגותי בסעיף 54(א)(2) אוסר, כאמור,

מעשים הנעשים בדרכי תרמית. והשאלה היא, איזהו מעשה הנעשה "בדרכי תרמית"?

מקובל לכנות השפעה פסולה על שערו של נייר-ערך

בשם "מניפולציה". הרבה נכתב בארצות-הברית על המניפולציה בניירות-ערך

(למן ההסדרה הפדרלית של שוק ניירות-הערך זה בראשית שנות השלושים), ועל הדרכים

האופייניות לה. אחת הדרכים להשפעה כזו היא באמצעות הפצת מידע כוזב בקרב משקיעים,

במטרה לגרום להם לקנות או למכור ניירות-ערך (כך, למשל, היה בפרשת

Rex v. De Berenger (1814) 105 E.R. 536 (K.B.)

, בה הורשעו

נאשמים שביקשו להביא לעליית

שעריהם

של ניירות-ערך של הממלכה הבריטית באמצעות הפצת שמועות כוזבות אודות מותו של

נפוליאון במלחמה בינה ובין צרפת). אולם יש וגם השתתפות "רגילה" במסחר

תחשב מניפולציה, אם השתתפות זו נועדה להשפיע השפעה פסולה על המסחר.

(ראה:

J.W. Moore & F.M.

Wiesman "Market Manipulation and the Exchange Act" 2

The

University of Chicago L. Rev.

(1934) 46, 50; Comment "Regulation of

Stock Market Manipulation" 56

The Yale Law J.

(1947) 509, 512-514

.

וכן ל' וטשטיין "מניפולציה בניירות-ערך ומאבקי שליטה בחברות"

הרבעון

לבנקאות

כח (תש"ן) 55; י' ניצני וד' קרת, "הבורסה לניירות-ערך

והמערכת השיפוטית - הטיפול במניפולציה בניירות-ערך",

עיוני משפט

טו

(תש"ן) 609

( .

39. הסלידה ממניפולציה בניירות-ערך יסודה בשאיפה

לשמור על עיקרון השוק החופשי, שהוא הבריח התיכון של שוק ניירות-הערך (השווה

L. Loss

Fundamentals of Securities Regulation

(second ed.,

Boston, 1988) pp. 845 ff.

). השפעות מניפולטיביות על שעריהם של

ניירות-ערך נתפסות כמסכנות את פעולתו התקינה של שוק ההון. הן מאיימות על אמון

הציבור, שכספיו מושקעים בבורסה, אם במישרין ואם באמצעות מתווכים פיננסיים בשוק

ההון. אמון זה הוא חיוני לפעילותו של השוק. שימוש באמצעים מניפולטיביים במסחר נאסר

במפורש בחקיקה האמריקנית שהתקבלה לאחר המשבר הכלכלי של שנת 1929 (הכוונה בעיקר

לסעיפים 9 ו10- ל-

Securities Exchange Act, 1934

(

15 U.S.C. 78i-78j

)).

40. האם קיימת אבחנה בין "מניפולציה"

ובין "תרמית"? האם עסקאות אמיתיות יכולות אף הן להחשב כיוצרות מצג-שווא,

שהוא מיסודותיה של התרמית? המניפולציה מבוססת על יצירת מצג-שווא. מצג-השווא יכול,

כמובן, ללבוש צורה של מידע כוזב אשר מופץ בקרב המשקיעים. אך גם כאשר המניפולציה

נעשית באמצעות השתתפות במסחר ("עסקאות אמיתיות" כביכול), נוצר מצג-שווא.

שכן, בעוד שכלפי חוץ נחזות העיסקאות כתמימות, וכבאות רק לשם קנייה או מכירה של נייר

הערך, הרי שלמעשה מטרתן האמיתית היא לגרום לשינוי בשערו של נייר-הערך. שעה

שציפייתם של המשתתפים במסחר היא כי הוא יהיה הוגן, ויאפשר להם לקבל החלטות מודעות,

תוך שקילת הסיכון והסיכוי, מנצל המניפולטור לרעה את כללי ה"משחק", לשם

השגת מטרתו (העלאת או הורדת השער). הוא מצטייר כמי ששומר על הכללים, לפיהם ישקף

מחירו של נייר הערך את שווי המשקל בין היצע ממשי לבין ביקוש ממשי, בעוד שהוא נוקט

בדרכי תחבולה נסתרים מן העין.

ההוראה שבסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך באה

לשמור על כללי המשחק ההוגנים במסחר בבורסה. היא נועדה, בין היתר, להגן על השוק

מפני מעשים מניפולטיביים. "מתן הוראת קנייה או מכירה בלא רצון לקנות או

למכור, ואך מתוך רצון לגרום על ידי כך לשינוי במחיר המניה, היא פעולה אסורה על פי

סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך" (כאמור בפרשת ואקנין, עמ' 657).

41. אכן, כל השתתפות במסחר היא, למעשה, בעלת

פוטנציאל להשפיע על השער. כתוצאה מכך, הגבול בין השפעה מניפולטיבית על השער

(הנעשית באמצעות השתתפות במסחר) ובין פעילות מותרת, הוא לעתים דק שבדק. עמדו על כך

המלומדים

Moore & Wiseman

בכותבם:

“The Term Manipulation may, in short, be applied to any practice

which has as its purpose the deliberate raising, lowering or pegging of

security prices. Buying and selling in themselves do, of course, affect price,

but in a free and open market this is a natural consequence and not their

preconceived purpose” (J.W. Moore & F.M. Wiseman "Market Manipulation

and the Exchange Act" 2

The University of Chicago L. Rev.

(1934)

46, 50).

שנים לאחר מכן, לאחר שסקרו את הנסיונות לתת

סימנים אובייקטיביים בהשפעה מניפולטיבית, הגיעו המלומדים פישל ורוס למסקנה כי:

“Thus, there is no objective definition of manipulation. The

only definition that makes any sense is subjective - it focuses entirely on the

intent of the trader” (D.R. Fischel & D.J. Ross "Should The Law

Prohibit "Manipulation" in Financial Markets?" 105

Har. L.

Rev

. (1991) 503, 510).

לאמור, עצם זיהוי השפעה על השער איננו זיהוי

של השפעה מניפולטיבית. זיהויה של השפעה מניפולטיבית הוא בזיהוי

כוונה פסולה

אצל המניפולטור. פרשנות זו אומצה בפרשת ואקנין, שם נאמר (בעמ' 657) על פעילות שהיא

נעשית "בדרכי תרמית" כאשר "ההיצע או הביקוש אינו משקף תחזית כלכלית

(נכונה או שגויה) באשר לערך המניה, אלא פעולה מלאכותית שמטרתה הינה אך התנודה

בשערו של נייר הערך".

42. סיכומם של דברים, כאשר פעולה במסחר נחזית על

פניה להיות כשרה, דברים שבלבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר

שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר-ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ובלי שתשקף ביקוש

או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה,

לא היתה נחשבת לפסולה. במקרים בהם ההשפעה על השער נעשית באמצעות השתתפות במסחר,

אשמתו המוסרית של העושה היא שמשמשת לאיתור ההתנהגות האסורה (ראה לעניין זה גם את

הנאמר ב-

Comment "Market Manipulation and the

Securities Exchange Act" 46

The Yale Law J.

(1937) 624, 634

:

"It is the subjective difference in the primary objective

that constitutes the line, often a tenuous one, dividing the legal from the

illegal"

).

43. משמעותה של השפעה פסולה על תנודות השער של

נייר-ערך היא, ששער נייר-הערך "התנהג" אחרת מהדרך שהיה

"מתנהג" בה אלמלא נעשתה הפעולה הפסולה. אולם השפעה על תנודות השער אין

פירושה בהכרח השפעה על השער שנקבע לנייר-הערך

בסוף

יום המסחר. היא עשויה

ללבוש צורות שונות. מנגנוני חישוב השער בבורסה פועלים מתוך שאיפה להגיע לאיזון בין

ההיצע והביקוש לכל נייר-ערך. חלק ממנגנונים אלה פועלים בדרך של שינוי מדורג בשער

במהלך

המסחר

, או תוך קביעת "שערי-ביניים", המשמשים כתחנות בנתיב המוביל

לשער הסופי, בו מתקיים האיזון. יש לפרש, על כן, את סעיף 54(א)(2) כחל גם במקרה של

השפעה על "התנהגותו" של השער

לאורך

יום המסחר.

פרשנות זו של הסעיף יסודה בשני טעמים. ראשית,

היא מבוססת על ההנחה שהחלטותיהם של המשקיעים מושפעות לעתים מהחלטותיהם של משקיעים

אחרים, בעיקר הגדולים שבהם. הנתונים המתפרסמים במהלך יום המסחר חושפים מגמות של

המשקיעים, להן עשויות להיות השפעה על קבלת ההחלטות אצל משקיעים אחרים במהלך יום

המסחר. תאור אותנטי לתופעה זו מצוי במקרה שלפנינו בדברי המערער מרקדו בחקירתו

ברשות לניירות-ערך:

"לא

בעיה לעשות לובי בבורסה. היינו מחליטים לקנות מניה ולא משנה איזה, כשאני קונה מניה

הולכים אחרינו. אני לא מתכוון בחשבון אלא בדרך כלל. היינו מחליטים לקנות מניה

לחשבון שלנו, היה נוצר לובי, כשאני אומר בבורסה שאני קונה משהו בתור מבצע של

דיסקונט, והכוונה לאו דווקא אלי, אז יש לזה אפקט בשוק, זה לא כמו שמישהו אחר, חבר

קטן, קונה וגם במכירה זה אותו דבר.

...כמו

שאני שומע שמניה טובה אז גם אני אומר איזה מניה טובה. לא צריך להגיד לאנשים

ספציפיים, זה מתפשט כמו אש".

ובמקום אחר:

"כלומר

אחרי שרכשנו מניה מסוימת למשל מניה כמו פריון, מספיק שצועקים פעם אחת בזירה, נניח

שההוראות הן לקנות עד 100.5 אז אני דואג שישמעו שאני צועק ואז כולם היו קונים

אחרינו".

יצחק כהן אמר בעדותו:

"היתה

אז תיזה בשוק שאם נייר עולה היום 3% הרי גם מחר הוא יעלה ואנשים יחסו לזה חשיבות

שזה גוף מסודר כי זה משדר אמינות ולמחרת יהיה הצע בנייר והוא יקלוט גם מחר.

כשאהוד

ומיקי הכריזו עבור הקופות - אם רוצים לפעול באופן אגרסיבי - צועקים כמויות גדולות

ועולים בשער - זו טכניקה רגילה, אפשר להעלות ולא לחכות לתגובה" (עמ' 893

לפרוטוקול).

שנית, פרשנות זו תואמת גם את תכליתו של החוק.

שכן, לא נועד סעיף 54(א)(2) להגן רק על שעריהם של ניירות-הערך בסוף יום המסחר, אלא

גם להגן על תקינות המסחר ועל קיומם של כללי משחק הוגנים במשך כל מהלך המסחר.

44. התביעה מבקשת לקבוע, כי גם אם לפנינו עבירת

תוצאה, הרי שכל פקודת קנייה ומכירה המשתתפת במסחר משפיעה בהכרח על מנגנון קביעת

השער. המסחר בבורסה הומשל בסיכומיה להצבעה בבחירות. על אף שתוצאות הבחירות אינן

תלויות בקול בודד, הרי שהן נקבעות על-ידי שקלול כל קולות הבוחרים, בחינת "מי

שמצביע - משפיע". הוא הדין - כך נטען - גם במסחר בבורסה. ההתנהגות, כשלעצמה,

מקיימת את התוצאה.

מאחר ששערם של ניירות-ערך נקבע על פי היחס

שבין ההיצע והביקוש, היה מקום לומר כי כל אימת שהוכחה מניפולציה באמצעות השתתפות

במסחר, תרמה זו לעלייה, או לירידה, של שער ניירות-הערך. אולם יש להיזהר מהכללות

אינטואיטיביות. בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב נוהגות שיטות מסחר שונות, והשאלה אם

היתה השפעה לביקוש ולהיצע על תנודות השער של ניירות-הערך תלויה במנגנון קביעת השער

בכל שיטה. אם ניזקק לדוגמה שהביאה התביעה, הרי שבבחירות ניתן לומר שכל קול משפיע

על תוצאתן. זאת עקב כך שהתוצאה נקבעת על יסוד סיכום הקולות וכי כל קול מובא

בסיכום. לא כך במסחר בבורסה, בו מנגנון חישוב השער מורכב יותר. השאלה אם פקודות

קנייה ומכירה של ניירות-ערך הנמסרות לבורסה משפיעות על שעריהם תלויה במשתנים

שונים. ההשפעה עשויה להיות תלויה במחיר הננקב בפקודה (משקיע יכול להתנות את העיסקה

בשער הידוע של הנייר או בטווח שערים מוגבל, והוא יכול להסכים לסחור בכל שער); היא

תלויה בפקודות של המשקיעים האחרים וכן במשתנים נוספים, הכל לפי שיטת המסחר. לפיכך

אין להקיש מדוגמת הבחירות לכנסת, ואין מנוס מהתייחסות לשיטת המסחר לגופה. על

התביעה להראות כיצד התקיימה ההשפעה בהתייחס לשיטת המסחר המסויימת אשר בה נטען כי

השפעה זו התקיימה.

מנגד, אין כל בסיס לטענה כי על התביעה להוכיח

כי ניירות-הערך הגיעו לשערים בלתי כלכליים. שער "כלכלי" של נייר-ערך הוא

שער שנקבע על סמך ביקוש והיצע חופשיים מהשפעות מניפולטיביות, ואין לו שיעור

אובייקטיבי.

45. עמדתה של התביעה כי כל פקודת קנייה או מכירה

המשתתפת במסחר משפיעה על תנודות השער נכונה, למשל, במסחר בשיטת

"המשתנים", שהשלב העיקרי בה הוא של מסחר דו-צדדי. בשיטה זו עורכים חברי

הבורסה עסקאות בניירות-ערך בפומבי, כאשר כל עיסקה נעשית בשער משלה, הנקבע בהסכמת

הצדדים, בלי תלות בשערי עסקאות אחרות. בשיטה זו יש מקום להנחה, שאיננה חלוטה,

שעצם עריכת עיסקה בה, משפיעה על עריכתן של עסקאות אחרות, ובכלל זה על תנודות השער

של המניה. כבר עמדנו על כך שהשפעה על תנודות השער עשויה להתבטא בהשפעה על השערים

המשתנים לאורך יום המסחר. פרשנות זו, באה לידי ביטוי מובהק בשיטת

"המשתנים" (אשר כשמה כן היא), כיוון שאין לנתק את העסקאות הבודדות

מההתרחשויות בשוק בכללותו. לעסקאות הפומביות נוצר הד, המשפיע על החלטותיהם של

המשקיעים והפעילים בעריכת עסקאות אחרות, כעולה מהראיות שהובאו בענייננו וצוטטו

לעיל (ואכן, נאמרו הדברים ביחס לשיטת "המשתנים"). בשיטת

"המשתנים" נקבע בסוף יום המסחר שער ממוצע לכל מניה (ממוצע של לפחות שלוש

העסקאות האחרונות, בהתאם להיקפי המסחר), המשמש בין היתר כשער בסיס ליום המסחר

שלמחרת, ולהערכת השווי של תיקי ניירות-ערך. יהא זה נכון להניח שלעסקאות שנעשו

במהלך המסחר, השלכה גם על שער זה, אף אם לא הובאו בחישוב הממוצע. אומנם קשה במקרים

רבים להצביע על עיסקה נתונה ולתאר את ההשפעה שהיתה לה על שער המניה הנקבע בסופו של

היום, אלא אם כן הובאה בחישוב הממוצע. אך קושי זה אינו מונע פרשנות לפיה השפעה על

תנודות השער במניות "המשתנים" עשויה להתגבש במהלך יום המסחר. דומה, כי

בכך מצויה גם התשובה לטענת המערער מרקדו שבהעדר שער יחיד בשיטת

"המשתנים" לא ניתן כלל לדבר על השפעה על תנודות השער בשיטה זו. טענה זו

מתעלמת מהאפשרות לראות בשערים המשתנים במהלך יום המסחר, כנתונים להשפעה. האבחנה

שביקש הסניגור לערוך בין שיטת "המשתנים" לשיטות האחרות היא במקומה, אך

המסקנה הנובעת ממנה היא שונה.

46. לעומת השיטה של מסחר דו-צדדי, נהוגות בבורסה גם

שיטות של מסחר רב-צדדי. המאפיין הבולט בשיטות אלה הוא, שבכל יום של מסחר נקבע לכל

נייר-ערך שער אחד. בשער זה נסלקות

כל

העסקאות באותו יום.

השיטות של מסחר רב-צדדי, כפי שהיו נהוגות

בתקופה הרלבנטית, נחלקות לכמה שלבים. מדי יום אספו חברי הבורסה את פקודות הקנייה

והמכירה של לקוחותיהם. בשלב הראשון במסחר, "שלב הלידר", רוכזו בבורסה

הפקודות שהתקבלו מכל חברי הבורסה, אשר עונות לקריטריונים הבאים: פקודות קנייה

נלקחו בחשבון אם המחיר הנקוב בהן היה כשער הבסיס או גבוה ממנו; פקודות מכירה נלקחו

בחשבון אם המחיר הנקוב בהן היה כשער הבסיס או נמוך ממנו.

בסוף "שלב הלידר" התקבלה מגמת המסחר

ביחס לכל נייר-ערך, דהיינו, אם קיים לנייר-הערך עודף בביקוש או עודף בהיצע. בשלבים

הבאים פעלה הבורסה במטרה למצוא את השער שבו יתאזנו הביקוש וההיצע. על-כן, אם קיים

עודף בביקוש, עולה השער באופן הדרגתי, ואם קיים עודף בהיצע, יורד השער באופן

הדרגתי. תוך כדי כך התקבלו מחברי הבורסה פקודות נגד המגמה (אם באמצעות מסירת

פקודות חדשות ואם באמצעות נסיגה מפקודות שנמסרו בשלב הלידר), עד למציאת שער

האיזון, שהוא השער הקובע בכל העסקאות.

47. לא הובאו ראיות על פיהן ניתן לקבוע כלל לגבי

שיטות המסחר הרב-צדדי, או למצער חזקה עובדתית, שכל פקודה משפיעה על תנודות השער

(כך למשל, כאשר נמסרת פקודת קנייה אך המסחר מתחיל בעודף היצע אין הפקודה משפיעה

בהכרח על השער; גם כאשר הפקודה כוללת הגבלת שער ופקודות אחרות מוגבלות פחות, היא

עשויה שלא להשפיע). אין לשלול את האפשרות כי יימצא כלל שבאמצעותו ניתן יהיה ביתר

פשטות להוכיח השפעה, אך כל עוד לא הוכח כלל כזה, מוטל על התביעה להוכיח את ההשפעה

תוך ירידה לפרטי המסחר בכל יום.

ההשפעה עשויה ללבוש צורות שונות. כך, למשל, אם

נמצא שהמסחר החל בעודף ביקוש שהביא לעליה בשער, ופקודת קנייה מניפולטיבית שנמסרה

ב"שלב הלידר" היתה גדולה מעודף הביקוש, מוכחת השפעה על השער. זאת משום

שבמקרה כזה גרמה הפקודה להיפוך המגמה. אלמלא אותה פקודה היה המסחר נפתח בעודף היצע

ועליית שער היתה בלתי אפשרית. תתכנה כמובן גם השפעות מסוגים אחרים.

כל אלה על התביעה להוכיח.

48. בסעיף 54(א)(2) לא נקבע מהו היסוד הנפשי הנדרש

להרשעה בעבירה. לכאורה, מדובר, איפוא, בעבירה הדורשת מחשבה פלילית. דהיינו, יש

להראות כי העושה מודע לטיב הפיסי של התנהגותו (פעולה בדרכי תרמית). אשר לתוצאה

(השפעה על תנודות השער), הכלל הוא שבהעדר דרישה לכוונה לגרום לתוצאה, ניתן להסתפק

בפזיזות.

אכן, הצבענו על כך שבמקרים של מניפולציה

באמצעות השתתפות במסחר, הכוונה להשפיע באופן מלאכותי על השער, היא שמגבשת את

העבירה. הכוונה היא אשר יוצרת במקרים כאלה את האבחנה בין פעולות כשרות ואסורות.

אולם אין ללמוד מכך, והדבר אינו מצריך הכרעה בענייננו, כי הרכיב החפצי של כוונה

מצוי בהגדרת העבירה, והוא נדרש גם במקרים אחרים של השפעה על תנודות השער, כגון אלה

בהם מפרסם אדם ברבים מצגי-שווא.

49. נטען בפנינו כי אין להרשיע בהשפעה בדרכי תרמית

על תנודות השער של ניירות-ערך, ככל שמדובר באגרות-חוב ממשלתיות.

טעם אחד לטענה זו, הוא בלשונו של החוק. סעיף 1

לחוק ניירות-ערך ממעט מהגדרת "ניירות-ערך

"

"ניירות-ערך

המונפקים על ידי הממשלה...", שבכללן אגרות-חוב ממשלתיות. סעיף 54(ב), המרחיב

את האיסור שבסעיף 54(א) גם על "ניירות-ערך שאינם כלולים בהגדרה שבסעיף

1",

אינו

מתייחס, על פי הטענה, לאגרות-חוב ממשלתיות, שהרי אלה כלולות

בהגדרה שבסעיף 1, והן נזכרות בה על דרך השלילה. לחלופין טוען הוא, כי ההרחבה,

המתייחסת לניירות-ערך, אינה חלה על אגרות-חוב ממשלתיות, משום שאלה כלל אינן בגדר

ניירות-ערך. לביסוס טענה זו מפנה הסניגור להגדרת "ניירות-ערך

"

בחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד1994-, שם מדבר הכתוב ב"ניירות-ערך

- כמשמעותם בחוק ניירות-ערך, לרבות ניירות-ערך שהוצאו בידי המדינה". מהצורך

לציין במפורש בסיפא של ההגדרה את ניירות-הערך המוצאים בידי המדינה, למד הסניגור

המלומד שניירות-ערך אלה אינם כלולים ברישא שלה, משמע, שהם אינם "ניירות-ערך כמשמעותם

בחוק ניירות-ערך".

יסודו של הטעם השני שבטענה, באבחנות מהותיות

בין אגרות-חוב ממשלתיות ובין ניירות-ערך אחרים. באלה מנה בא-כוחו של קוצ'ינסקי את

דרך הנפקתן של אגרות-החוב הממשלתיות, את נהלי המסחר בהן, את התרת רכישתן על-ידי

גורמים האסורים לסחור במניות, ועוד. כן התעכב הסניגור על פעולות לייצוב שערן של

אגרות-החוב שעורך בנק ישראל, ואשר מעידות על כך שפעולות המכוונות להשפיע על שערן

של אגרות-החוב אינן נחשבות לעבירה על החוק.

50. בייחוד עמד בא-כוחם של המערערים הלדשטיין

ווינמן על כך כי מצג שווא יכול להיות עקב כך שמשקיעים עשויים לחשוב שבידי הרוכש

מידע סמוי על נייר-הערך שהוא רוכש. אולם רציונל זה אינו מתקיים באגרות-חוב

ממשלתיות. באלה (שלא כבמניות), כל הנתונים המשפיעים על תוחלת הרווח מהשקעה בהן

(הקרן והריבית, מועד ההחזר ושער הבורסה, אשר לפיהם מחושבת התשואה של אגרת-החוב) -

גלויים וידועים. הכנסת ביקושים לאגרת-חוב פלונית אינה יכולה, על כן, לטענתו, ליצור

מצג שווא כי בידי הרוכש מידע סמוי כלשהו.

51. טענות אלו הועלו בפני בית-המשפט קמא, ובדין

נדחו. החוק דיבר בלשון בני-אדם, ואין למצוא עוגן בניסוח סעיף 54(ב) לכך שהרחבת

הסעיף, באופן שיחול גם על ניירות-ערך שאינם כלולים בסעיף 1, אינה כוללת גם

אגרות-חוב ממשלתיות. בהבדלים שבין אגרות-חוב ממשלתיות ובין ניירות-ערך אחרים יש

כדי להסביר את העדר תחולתן של הוראות

אחרות

שבחוק ניירות-ערך על אגרות-חוב

ממשלתיות, אך לא זו בלבד שאין כל הסבר לכך שהמחוקק התיר מניפולציה בהן, אלא שחזקה

עליו כי אסר לעשות בהן פעולות אשר כאלה. אין גם לקבל את הטענה שאם תוכר תחולת סעיף

54 על אגרות-חוב ממשלתיות אזי גם פעולות הייצוב שמבצע בנק ישראל במסחר באגרות-חוב

נוגדות את החוק. נושא מיוחד זה הנוגע לכשרות פעולותיו של בנק ישראל אינו עומד

לבחינה בענייננו.

52. מקובלת עלי עמדתן של באות-כוחה של התביעה, כי

אין הצדקה לאבחנה בין אגרות-חוב ממשלתיות ובין ניירות-ערך אחרים, בכל הנוגע לאיסור

על מניפולציה. באגרות-החוב הממשלתיות מתקיים מסחר ומתקיימת תחרות על המחירים, הן

בשוק הראשוני (במכרז על ההנפקה שעורך בנק ישראל) והן בשוק המישני. הרווח למשקיע

באגרות-חוב - כפי שמעידה פרשה זו ממש - עשוי לנבוע מהפרש בין שער הקנייה ושער

המכירה, כאשר אלה נקבעים על-פי הביקוש וההיצע, ואינם ידועים מראש. השפעות פסולות

במסחר עשויות לפגוע במשקיעים, גם כשאינם טועים לחשוב כי בידי המניפולטור מידע

נסתר.

יתר על כן, גם משקיעים באגרות-חוב עלולים

לחשוב כי יש בידו של המניפולטור מידע נסתר. אמנם, חלק מהסיכונים המאפיינים את

ההשקעה באגרות-חוב של חברות מסחריות, ואשר משפיעים על החלטות המשקיעים, אינם

מאפיינים את ההשקעה באגרות-חוב ממשלתיות. כך הוא בעיקר ביחס לסיכון חדלות הפרעון

של הלווה. אולם להשקעה באגרות-חוב ממשלתיות נלווים סיכונים אחרים, דוגמת שינויים

בשער הריבית ובערך הכסף (מ' בן-חורין

שוק ההון וניירות הערך

(1996)

372-368). עוד יש לזכור, כי כדאיות ההשקעה באגרות-חוב ממשלתיות תלויה גם באפיקי

ההשקעה החלופיים. ביחס לאלה יכול גם יכול הציבור לחשוב כי בידי המשקיעים המוסדיים

מידע - או הערכות - המגבירים את הביקוש או את ההיצע, לאגרות חוב ממשלתיות.

53. מכאן לשאלה אם הוכחה השפעה על תנודת שער

ניירות הערך בכל אחד מן האישומים נשוא ערעור זה.

בסכמו את המצב העובדתי, קבע בית המשפט קמא כי

המערערים ביצעו את המעשים המיוחסים להם בכתב האישום (למעט קוצ'ינסקי, שזוכה

מאישומים 1 ו2-). משמעות קביעה זו לגבי האישומים השונים היא:

אישומים 4-2, 10, 13 ו15- עניינם פעילות של

המערערים הרלבנטיים לאישומים אלה (להלן: מערערי האג"ח) באגרות-חוב ממשלתיות.

כל אישום סב על מכרז להנפקת אגרות-חוב שערך בנק ישראל, סך הכל ששה מכרזים. יצויין,

כי גם אישומים 1, 12, ו14- סבו על מכרזים להנפקת אגרות-חוב של בנק ישראל, אלא שבהם

לא הואשמו מערערי האג"ח בעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך.

כך, למשל, התרחשו הדברים במכרז שנערך בתאריך

26.8.93, הוא המכרז נשוא אישום מס' 2. במכרז זה הוצעו לציבור אגרות-חוב

"שגיא" 4247 בשיעור של 30 מליון ש"ח ערך נקוב.

עובר לעריכת המכרז הודיע הלדשטיין לכהן על

סכום הכסף העומד לרשותו בחשבון רשות הנמלים, על סוג אגרות-החוב המבוקש, ועל טווח

ההשקעה הרצוי. כהן העביר את האינפורמציה לוינמן. וינמן הציע לכהן להזמין במכרז

אגרות-חוב בסך 20 מליון ש"ח ערך נקוב בשער של 98 נקודות. לאחר שאישר הלדשטיין

את התוכנית, העביר כהן לאדלר את הנתונים. אדלר פעל לפי התכנית, והזמין את

אגרות-החוב לחשבונו בבנק למסחר. השער שנקבע במכרז היה 98 נקודות. ביום 27.8.93

קיבל אדלר אגרות-חוב בכ5.3- מליון ש"ח ערך נקוב מתוך הכמות שהזמין.

מערערי האג"ח תכננו למכור את אגרות-החוב

לרשות הנמלים בעיסקה מחוץ לבורסה ביום 29.8.93. הואיל וביום זה החל המסחר בעודף

היצע שעלול היה לגרום לירידת שער אגרות-החוב, מסר הלדשטיין באמצעות כהן פקודת

קנייה לכל עודף ההיצע, לחשבונה של רשות הנמלים. המסחר באגרות-החוב הסתיים ללא

שינוי בשערן, שעמד על 99 נקודות.

לאחר סיום המסחר רכש הלדשטיין מאדלר, עבור

רשות הנמלים, את כל אגרות-החוב שרכש האחרון במכרז, בעיסקה מחוץ לבורסה. העיסקה

התבצעה באמצעות כהן. שער אגרת-החוב בעיסקה היה זה שנקבע בתום יום המסחר - 99

נקודות. מאחר שאדלר רכש את אגרות-החוב בשער של 98 נקודות, נוצר בחשבונו רווח בסכום

של כ70- אלף ש"ח. רווח זה חולק בין כל המעורבים בפרשה, על-פי המפתח עליו

הסכימו.

54. באופן דומה התנהלו הדברים במכרזים נשוא אישומים

3, 4, 10, 13 ו15-. מכרזים אלה נערכו בתאריכים 1.9.1993 (הנפקת אג"ח

"כפיר" 1390א'), 9.9.1993 (הנפקת אג"ח "גליל" 5417),

28.10.1993 (הנפקת אג"ח "גליל" 5418), 9.12.1993 (הנפקת אג"ח

"גליל" 5418ט') ו6.1.1994- (הנפקת אג"ח "גליל" 5419).

במכרזים הוזרמו ביקושים במהלך המסחר שהתקיים בין מועד המכרז ובין מכירת אגרות-החוב

לרשות הנמלים בעיסקה מחוץ לבורסה. בתקופה זו עלה שערן של אגרות-החוב. ביקושים אלה (למעט

במכרז האחרון) הזרימו גם וינמן וקוצ'ינסקי עבור קרנות הנאמנות של אילנות. באישום

מס' 13 היתה הזרמת הביקושים רק על ידי וינמן וקוצ'ינסקי. באישום מס' 3 היתה הזרמת

הביקושים גם על ידי אדלר. באישום מספר 15, היו המממנים מיכאל אורון ובתו רינת

אורון (שהואשמו אף הם בכתב האישום וזוכו) וטדי שגיא (שהורשע על סמך הודאתו ונדון

בנפרד). הם שרכשו את אגרות-החוב במכרז, ולאחר עליית השער, מכרו את אגרות-החוב

שרכשו להלדשטיין, בעיסקה מחוץ לבורסה, לחשבונותיהן של רשות הנמלים, של קרן

"מקפת" ושל קרן "נדבכים". עיסקה זו נעשתה באמצעות כהן, קוצ'ינסקי

ושגיא. יצויין, כי לא כל פקודות הקנייה שנמסרו הבשילו לידי עסקאות. בחלק מהמקרים

נסוגו מערערי האג"ח מהפקודות שמסרו בתחילת המסחר, וזאת, כדי להמנע ממצב בו

מוכרז שער של "קונים בלבד", שהיה בו כדי לעורר תשומת-לב וחשדות.

55. גם אישום מס' 11 עוסק במסחר באגרות-חוב

ממשלתיות, אך המעשים נעשו על ידי מערערי האג"ח בתבנית שונה. ביודעם

שב17.11.1993- תחדלנה אג"ח "גליל" 5418 להיסחר לפי שער, ותחלנה

להיסחר בקבוצת אג"ח "גליל" ק437- יחד עם אגרות-חוב אחרות לפי תשואה

משותפת, ומתוך הערכה של וינמן כי העברה זו תביא לעליית שער אגרות-החוב, עשו מערערי

האג"ח את המעשים הבאים: יום לפני השינוי המתוכנן מכר הלדשטיין לאדלר באמצעות

כהן, בעיסקה מחוץ לבורסה, אגרות-חוב "גליל" 5418 בהן החזיקה רשות

הנמלים. מכירה זו היתה מתוך כוונה שמאוחר יותר ימכור אדלר אותן אגרות-חוב ברווח

לאילנות. ב17.11.1993- הזרימו וינמן וקוצ'ינסקי ביקושים לקבוצת אג"ח

"גליל" ק437- מטעם אילנות. כך עשה גם כהן, מטעם קופות הגמל של הבנק.

לאחר תום המסחר מכר אדלר באמצעות כהן לוינמן ולקוצ'ינסקי את אגרות-החוב שרכש קודם

לכן מהלדשטיין, עבור אילנות.

56. אישומים 9-5 עניינם פעילות של מערערי

האג"ח באגרות-חוב קונצרניות, המונפקות על-ידי חברות ציבוריות. המעשים

באישומים אלה דומים באופיים למעשים שבפרשת אגרות-החוב הממשלתיות.

באישום מס' 5 הורו הלדשטיין, וינמן, קוצ'ינסקי

ויעקב לכהן להדריך את אדלר לרכוש מאת קופות הגמל של בנק המזרחי, בעיסקה מחוץ

לבורסה, אגרות-חוב פועלים הנפקות 17 בכמות של 1,500,000 ש"ח ערך נקוב, וזאת

לפני תחילת המסחר בהן ב27.9.93-. העיסקה בוצעה כמתוכנן, ואגרות-החוב נרכשו לחשבונו

של אדלר בבוקר יום 27.9.93 בשער שנקבע להן ביום המסחר הקודם. כוונתם של המערערי

האג"ח היתה למכור אותן אגרות-חוב בסוף יום המסחר לחשבונה של רשות הנמלים, שוב

בעיסקה מחוץ לבורסה. אך עוד קודם לכן, במטרה להעלות את שער אגרות-החוב, רכש

הלדשטיין, במהלך המסחר, 200,000 ש"ח ערך נקוב מאגרת-החוב עבור רשות הנמלים.

שער אגרת-החוב עלה. לאחר תום המסחר, נערכה כמתוכנן ובאמצעות כהן העיסקה מחוץ לבורסה,

בה נמכרו לרשות הנמלים כל אגרות-החוב שרכש אדלר בבוקר אותו יום. אגרות-החוב נמכרו

בשער שנקבע במסחר, ועל-כן נוצר בחשבונו של אדלר רווח של 80,600 ש"ח.

באותו יום, כאמור באישום מס' 6, בוצעה אותה

פעולה עם אגרות-חוב "אשנב" 24. באישום מס' 7 היתה פעולה זהה באגרות חוב

"נכסי אזורים"; הביקושים שנועדו להעלות את שערן הוזרמו ב28.9.93-, הן

על-ידי הלדשטיין (עבור רשות הנמלים ועבור קרן "נדבכים") והן על-ידי

וינמן וקוצ'ינסקי (עבור אילנות). שלושתם נסוגו בשלב מסויים מהביקוש לאחר עליית שער

מסויימת, והשער עלה מבלי שהתקיים בפועל מסחר באגרות-החוב.

באישומים 8 ו9- נעשו פעולות על-ידי מערערי

האג"ח בקשר לאגרות-חוב "פועלים הנפקות" 20 ו"פועלים

הנפקות" 21 בהתאמה, בתאריכים 18 עד 20 באוקטובר 1993. הרכישה נעשתה על-ידי

אדלר ב18.10.93-, הפעם במסחר עצמו ולא בעיסקה מחוץ לבורסה. במקביל הורו וינמן וקוצ'ינסקי

למכור אגרות-חוב מחשבונה של אילנות, בכמות זהה לכמות שקנה אדלר.

בשני ימי המסחר שלאחר מכן, הזרים הלדשטיין

ביקושים לאגרות-החוב עבור רשות הנמלים. שערן של אגרות-החוב עלה. ב20.10.93-, לאחר

תום המסחר, נערכה בתאום כהן עיסקה מחוץ לבורסה, בה מכר אדלר לרשות הנמלים את כל

אגרות-החוב שהיו ברשותו, בשער גבוה משער הרכישה.

57. באישומים מס' 20-16 מדובר בפעולות של

"הרצת" מניות שביצעו יעקב ומרקדו בתוקף תפקידם בבנק. המתכונת הכללית של

פעולות אלה, היתה כדלקמן: מרקדו ויעקב ידעו מתוקף תפקידם אילו מניות החליטו לרכוש

קופות הגמל של הבנק במסגרת מדיניות ההשקעות שלהן. הם שיתפו את כהן במידע זה. כהן

הורה לאדלר לרכוש לחשבונו הפרטי אותן מניות. לאחר שרכש אדלר את המניות, הזרימו

מרקדו ויעקב ביקושים לאותן מניות עבור קופות הגמל, במטרה להביא לעליית שערן של

המניות. משעלה השער, מכר אדלר במשך מספר ימי מסחר עוקבים את המניות שרכש ואילו

מרקדו ויעקב רכשו אותן עבור קופות הגמל.

כך, למשל, על-פי האמור באישום מס' 16, פעלו

המערערים הרלבנטיים (להלן: מערערי המניות) במתכונת זו במניות "אלקטרה מוצרי

צריכה בע"מ". בתאריכים 27.10.93-25.10.93 רכש אדלר במהלך המסחר מניות

אלה בסך של 55,000 ש"ח ערך נקוב. בתאריכים 4.11.93-28.10.93 רכשו קופות הגמל,

בהוראתם של מרקדו ויעקב, מניות בסך של 50,906 ש"ח ערך נקוב. שער המניה עלה

בימים אלה מ2161- נקודות ל2491- נקודות. בתאריכים 11.11.93-7.11.93 מכר אדלר את

מניותיו. במקביל, רכשו קופות הגמל מניות בסך 186,791 ש"ח ערך נקוב. בחשבונו

של אדלר נוצר רווח בסך של 180,746 ש"ח.

באישום מס' 17 מתוארת פעילות כזו במניות

"ישרס חברה להשקעות בע"מ" בתאריכים 8.12.93-17.11.93. אישום מס' 18

דן ב"הרצת" מניות "פריון חברת נאמנות להשקעות בע"מ"

בתאריכים 10.1.94-27.12.93. אישום מס' 19 - ב"הרצת" מניות "תדאה

פיתוח טכנולוגי ואוטומציה בע"מ" בתאריכים 10.1.94-29.12.93. באישום מס'

20, היתה "הרצה" של מניות "אוסם השקעות בע"מ" בתאריכים

7.2.94-16.1.94.

אישום מס' 22 אינו נבדל מהאישומים האחרים בטיב

המעשים המתוארים בו, אלא בדמויות שנטלו בהם חלק, ועל כך כבר עמדנו לעיל.

58. כאמור, קבע בית-המשפט קמא, כי המערערים ביצעו

את המעשים שיוחסו להם בכתב האישום. הם החליטו על רכישת ניירות-ערך לחשבונו של

המממן החיצוני. לאחר הרכישה, הם השתמשו בסמכותם על מנת למסור לבורסה פקודות קנייה

לאותם ניירות-ערך. הם עשו זאת מתוך מטרה לגרום לעליית שעריהם של ניירות-הערך שרכש

המממן. בית המשפט קמא מצא כי ערכם של הניירות הללו עלה, וכי כתוצאה מכך גרפו

המערערים רווחים.

קביעותיו של בית המשפט התבססו על הודאותיהם של

המערערים בחקירתם, על עדותו של כהן ועל המסמכים המתייחסים לרכישת ניירות-הערך

ומכירתם (עמ' 113 להכרעת הדין). בית המשפט גם אימץ אל פסק-דינו סיכום שהכינה

התביעה ושבו מתואר המסחר בניירות-הערך אשר לגביו מתייחסים האישומים, ובכלל זה

פעולותיהם של המערערים.

על יסוד כל זאת פסק בית-המשפט קמא כי

"נתמלאו והוכחו יסודות העבירה של תרמית בניירות-ערך לפי סעיף 54(א)(2) לחוק

ניירות-ערך, התשכ"ח1968-" (עמ' 144 להכרעת הדין), ולפיכך הרשיע את

המערערים בעבירה זו בכל האישומים בהם הואשמו בכך (למעט קוצ'ינסקי, שזוכה מאישומים

1 ו2-).

59. נאמן לגישתו כי ההרשעה בעבירה בסעיף 54(א)(2)

לחוק ניירות-ערך איננה דורשת הוכחת השפעה על תנודות השער, לא קבע בית-המשפט קמא

ממצאים עובדתיים בשאלה זו. מסקנתנו השונה בדבר ניתוח יסודות העבירה, מחייבת לבדוק

אם הוכח הרכיב התוצאתי בכל אחד מן האישומים. בחינה זו היא בהישג יד, משום שלמרות

עמדתה העקרונית של התביעה כי אין צורך להוכיח השפעה בפועל על תנודות השער, הובאו

על ידה ראיות להוכחת קיומן של השפעות אלה. לשם כך העידה התביעה במשפט את רואה

החשבון יהודה מוטרו (להלן: מוטרו), אשר גם הגיש חוות-דעת כתובה. כמו כן, הגישה

התביעה לבית המשפט את גליונות המסחר ואת דו"חות הבורסה המתייחסים למסחר

בניירות-הערך עליהן סבו האישומים.

בחוות-דעתו ביקש מוטרו לבדוק אם הפקודות

שנמסרו מטעם המערערים אכן השפיעו בפועל על תנודות השער של ניירות-הערך, בכך

ש"ניטרל" פקודות אלה. לאמור, חוות-הדעת בדקה אילו שערים היו נקבעים

לניירות-הערך אלמלא נמסרו אותן פקודות. בכל האישומים מצא מוטרו כי הפקודות שהזרימו

המערערים אכן השפיעו על תנודות השערים.

60. בבית-המשפט קמא היו למערערים טענות קשות נגד

חוות-דעתו של מוטרו. הם חזרו על טענות אלה בפנינו. בא כוחם של הלדשטיין ווינמן,

לא תקף את המבחן שקבע מוטרו לבדיקת השפעת הפעולות על תנודות השערים, אלא את הפעלתו

של המבחן, שלטענתו היתה שגויה. בא-כוחו של מרקדו הגיש לבית המשפט חוות דעת נגדית

שנערכה אף היא על-ידי רואה חשבון, מר בועז יפעת (להלן: יפעת), ובאמצעותה ביקש

לסתור את ממצאיו של מוטרו, ככל שהם נוגעים לפרשת המניות. כאמור, לא ראה בית-המשפט

קמא עצמו נזקק לקבוע ממצאים עובדתיים בשאלת ההשפעה בפועל.

61. סבורני, כי חוות-דעתו של מוטרו, עדותו

בבית-המשפט בחקירה הראשית ובחקירה הנגדית, והמסמכים עליהם התבסס, כל אלה מלמדים כי

דבריו מבססים היטב את ההשפעה שהיתה לפעולותיהם של המערערים הרלבנטיים על תנודות

השער של ניירות-הערך נשוא האישומים. חוות הדעת של יפעת עוסקת רק באישומים הנוגעים

לפרשת המניות. מכאן שאין כל ראיה לסתור את ממצאיו של מוטרו בפרשת האג"ח. גם

בפרשת המניות יש להבחין בין המניות שנסחרו בשיטת "המשתנים" ובין המניות

שנסחרו בשיטת הכר"ם (כרוז ממוחשב). לגבי מניות "המשתנים" ציין יפעת

כי לא תתכן כל השפעה על שעריהן. אולם דעה זו אינה עולה בקנה אחד עם מסקנתנו כי

ניתן להשפיע (במובן סעיף 54(א)(2)) גם על שערי מניות "המשתנים" (מסקנה

הנתמכת, בין היתר, באמירות של כמה מן המערערים). השגותיו של יפעת על הניתוח שערך

מוטרו ביחס למניות "המשתנים", אינן מסייעות למערערי המניות, גם כיוון

שהן מנסות לסתור את קיומה של השפעה על השער בסוף יום המסחר, ומתעלמות מהשפעה

אפשרית על השערים המשתנים במהלך יום המסחר.

גדר המחלוקת נותר, איפוא, לגבי מניות

הכר"ם (אישומים 16, 17 ו19-). מוטרו העיד במשפט בשאלה אחת ויחידה, והיא: אם

השפיעו פקודות הקנייה על שערם של ניירות-הערך. חוות-הדעת של יפעת, ביקשה בעיקר

להראות, שפקודות הקנייה שלגביהן מתייחס כתב האישום אינן שונות באפיוניהן מפקודות

שניתנו על-ידי קופות הגמל במניות אחרות ובמועדים אחרים, ושגם משקיעים אחרים ערכו

רכישות עם מאפיינים דומים. כמו כן נטען בה כי המניות נרכשו בהתאם להוראות ועדת

ההשקעות של קופות הגמל. אך אפילו נכונים דברים אלה, הם אינם מחלישים את מסקנותיו

של מוטרו. גם הביקורת אשר מופנית בחוות-דעת הנגדית כלפי המבחנים בהם השתמש מוטרו

לבחינת ההשפעה על תנודות השער, לא רק שאינה פוגעת בממצאיו, אלא אף מחזקת אותם.

שכן, חוות-הדעת הנגדית גורסת, שעל-פי המבחנים שהציג מוטרו, הדבר היחיד שיכול היה

למנוע השפעה של הפקודות על תנודות השער היה המנעות ממסירתן (ראה, למשל, עמ' 26

לחוות-הדעת), ובדברים אלה יש למעשה אישור לכך שמתן הפקודות השפיע על תנודות השער.

גם המבחן האלטרנטיבי שבחוות הדעת, לבדוק אם הפקודות שמסרו מערערי המניות עברו

בכמות המניות שהוזמנה בהן את הכמות המותרת על-ידי הבורסה ("פקודה

חריגה") אינו יכול להתקבל. ברור, כי ניתן להשפיע על תנודות השערים גם באמצעות

פקודות שאינן חריגות, והדבר אף מתבקש כאשר המניפולטור מעוניין שהפקודות תשתתפנה

במסחר ולא תעוררנה חשד. ההוראה האוסרת קבלת פקודה חריגה לביצוע, נועדה להקטין מראש

את האפשרות להרצה, אך אין היא חוסמת נקיטת סנקציה פלילית מכוח הדין, בנסיבות בהן

לא ניתן היה למנוע את ההרצה מראש. נראה, כי לא באה חוות הדעת הנגדית אלא כדי לשלול

את היסוד הנפשי אצל מרקדו, כשבדיוננו על הוכחת ההשפעה אין לכך כל נפקות.

62. כיצד הוכיח מוטרו כי פקודות הקנייה שמסרו

המערערים השפיעו על שעריהם של אגרות-החוב?

אגרות-החוב נסחרות בבורסה בשיטה של מסחר

רב-צדדי. בתקופה הרלבנטית נחלק המסחר באגרות-החוב לשני חלקים: "שלב

הלידר", ולאחריו שלב המסחר הפומבי. שלב המסחר הפומבי נערך בזירת המסחר,

בנוכחות מבצעים מטעם חברי הבורסה. המסחר נוהל על-ידי הכרוז, שהיה עובר מאגרת-חוב

אחת לרעותה באופן סדרתי, עד לסיום המסחר בכל אגרות-החוב שנסחרו בזירה. בפני הכרוז

הונח גליון מסחר, ובו נרשמו הביקושים וההיצעים לאגרת החוב, שהתקבלו ב"שלב

הלידר". הכרוז היה מעלה או מוריד את שער אגרת-החוב בהתאם לעודף הביקוש או

עודף ההיצע שנוצר ב"שלב הלידר". באופן טבעי, הוביל שינוי השער למסירת

פקודות נגד המגמה. העלאת השער יכלה להביא לנסיגה של חברי בורסה מפקודות קנייה

שמסרו ב"שלב הלידר", או למסירת פקודות מכירה נוספות. כל זאת, עד שנוצר

איזון בין הביקוש וההיצע היומיים. בנקודת האיזון נקבע שערה היומי של אגרת-החוב,

הוא שער הסגירה, ובשער זה נערכו כל העסקאות באותו יום מסחר.

חלק מאגרות-החוב הממשלתיות לא נסחרו על-פי

שער, אלא על-פי תשואה. המסחר לפי תשואה זהה בעיקרו למסחר לפי שער, אלא שבמקום

להעלות או להוריד את השער, העלה או הוריד הכרוז את התשואה של אגרת-החוב, ואחר-כך

תורגם השינוי בתשואה לשינוי בשער.

63. חוות-דעתו של מוטרו מראה כיצד השפיעו פקודות

קנייה שנמסרו מטעם מערערי האג"ח על תנודות השער, בכל אישום ואישום. ההשפעה

לבשה פנים שונות, שעיקרה בפעולות של הבנק ומיעוטה בפעולות של אילנות.

הדוגמא המובהקת ביותר להשפעה שהיתה לפקודות

הקנייה היא בהיפוך מגמת המסחר. דהיינו שהמסחר הפומבי נפתח בעודף ביקוש, ואלמלא

נמסרו אותן פקודות הוא היה נפתח בעודף היצע. כך היה ב20.10.93- באג"ח

"פועלים הנפקות" 20 ו"פועלים הנפקות" 21 (אישומים מס' 8 ו9-).

שערן של אגרות-החוב עלה בעקבות עודף הביקוש. אך מובן, שעליית השער לא היתה מתאפשרת

לו נפתח המסחר בעודף היצע. בדומה, ב28.9.93- נמסרו לאג"ח "נכסי

אזורים" (אישום מס' 7) פקודות קנייה על-ידי הבנק ואילנות בלבד, ולא נמסרו כל

פקודות מכירה. שער אגרות-החוב עלה, המבצעים של הבנק ושל אילנות נסוגו מהפקודות,

ובפועל לא התקיימה כל עיסקה. אלמלא נמסרו פקודות הקנייה, היה נותר השער ללא שינוי.

במקרים אחרים, היה נוצר עודף ביקוש גם אלמלא

פקודות הקנייה, אך אלה גרמו לעליית שער בשיעור גבוה יותר מזה שהיה נוצר בלעדיהן.

כדי לתאר השפעה זו יש להזכיר כי בשלב המסחר הפומבי היה הכרוז מעלה את שער

אגרת-החוב כל עוד היה עודף בביקוש, במגבלות העליה המרבית המותרת. עודף הביקוש היה

קטן כשנמסרו פקודות מכירה, או כשמשקיעים שמסרו פקודות קנייה ב"שלב

הלידר" נסוגו מהן בשלב המסחר הפומבי. חוות-הדעת של מוטרו מראה, כי בכמה מקרים

נותר בתוקף ביקוש שמקורו בפקודות של הבנק, גם לאחר שהיתה נסיגה מכל הפקודות

האחרות, והשער המשיך לעלות. כלומר, ברור כי השער המשיך לעלות אך ורק עקב הפקודות

שנמסרו מטעם מערערי האג"ח. כך היה ב27.9.93- באג"ח "פועלים

הנפקות" 17 (אישום מס' 5) ובאג"ח "אשנב" 24 (אישום מס' 6),

ב19.10.93- באג"ח "פועלים הנפקות" 20 ו"פועלים הנפקות"

21 (אישומים מס' 8 ו9-) ב31.10.93- באג"ח "גליל" 5418 (אישום מס'

10) וב10.1.94- באג"ח "גליל" 5419 (אישום מס' 15). השפעה אחרת על

השער ניכרת כאשר עודף הביקוש אוזן באמצעות הצטרפות פקודות מכירה שלא השתתפו

ב"שלב הלידר". במקרים כאלה הראתה חוות-הדעת כי אותן פקודות מכירה היו

מביאות לאיזון הביקוש וההיצע בעליית שער מתונה יותר, אלמלא הפקודות שנמסרו מטעם

הבנק ואילנות. כך היה ב12.9.93- בקבוצת אג"ח "גליל" ק437- (אישום

מס' 4), ב19.10.93- באג"ח "פועלים הנפקות" 20 ו"פועלים

הנפקות" 21 (אישומים מס' 8 ו9-) וב31.10.93- באג"ח "גליל"

5418 (אישום מס' 10). ברור כי שני ביטויים אלה להשפעה עשויים להתרחש באותו יום

מסחר.

64. ההשפעה שיוחסה למערערי האג"ח באישום מס' 3

התבטאה בכך שחלק מהביקוש שהכניס הבנק נותר בעינו עד לתום המסחר בעליית שער מירבית.

מערערי האג"ח טענו שלצד הפקודה של הבנק עמדה בעינה גם פקודה אחרת, של בנק

כללי. בכך, לטענתם, נשלל הקשר הסיבתי, במובן של גורם בלעדיו אין, בין מעשיהם ובין

ההשפעה, שכן גם בנק כללי השפיע על השער.

שאלת הוכחתה של הסיבתיות נדונה בהקשר לתופעה

בה גורמים מצטברים, שאינם תלויים זה בזה, גורמים במקביל לתוצאה אסורה. כדי למנוע

תוצאה אבסורדית לפיה לא ניתן לומר על אף אחד מהגורמים כי מתקיימת זיקה סיבתית בינו

ובין התוצאה שהתרחשה, נסוג המבחן של הסיבה בלעדיה אין, ובמקומו הועדף מבחן דיות

הפעולה על פניו (לעניין זה ראה י' לוי וא' לדרמן

עיקרים באחריות פלילית

(תשמ"א) 322-319). מבחן זה ראוי שיאומץ בנסיבות כגון אלה שבאישום מס' 3. שתי

הפקודות - זו של הבנק וזו של בנק כללי - הביאו במקביל לעליית השער, אולם די היה

בפעולה המניפולטיבית כשלעצמה להביא לאותה עליה.

65. השפעה על תנודות השער של האג"ח היתה גם

לפקודות קנייה אשר מנעו את ירידת השער, או לפחות מיתנו את שיעור הירידה. כך היה

ב29.8.93- באג"ח "שגיא" 4247 (אישום מס' 2). המסחר הפומבי החל

בעודף היצע, שאמור היה להביא להורדת שער אגרת-החוב. אלא שמיד בפתיחת המסחר מסר

המבצע של הבנק פקודת קנייה למלוא עודף ההיצע, ובכך נמנעה ירידת השער. כך היה גם

ב9.12.93- בקבוצת אג"ח ק437- (אישום מס' 13). עודף ההיצע בפתיחת המסחר הפומבי

אוזן בפקודות שנמסרו על-ידי מבצעים שונים, כאשר אחת הפקודות הגדולות מתוך אלה

נמסרה מטעם אילנות. ב17.11.93- מיתנו הבנק ואילנות את ירידת השער של קבוצת

אג"ח ק437- (אישום מס' 11). זאת בכך שפקודת קנייה שמסרה אילנות ב"שלב

הלידר" הקטינה את עודף ההיצע שנוצר; וכן בכך שאילנות והבנק קלטו כמות גדולה

של אג"ח, חלקה מיד בפתיחת המסחר הפומבי, ושאריתה לאחר העלאת תשואת אגרת-החוב

(שמשמעה ירידת השער) במדרגה הראשונה.

66. ראוי לעמוד על כך, שהעובדה שפקודות הקנייה

שנמסרו על-ידי מערערי האג"ח לא נענו בקלות, איננה רק פרי המקרה. כעולה מעדותו

של כהן, הרי שלפחות בחלק מהמקרים דאגו מערערים אלה לבחור באגרות-חוב שאפשר היה

לרכוש מהן בהנפקה כמויות גדולות במיוחד (באגרות החוב הממשלתיות), או שהסחירות בהן

היתה נמוכה (באגרות החוב הקונצרניות). באמצעות "השתלטות" כזו על המסחר,

הבטיחו שלא יהיו היצעים שיסכלו את תכניתם (ראה עמודים 881, 885, 887 לפרוטוקול).

בייחוד בולט הדבר באישום מס' 15, בו נרכשה במסגרת התכנית כמעט כל הכמות שהונפקה.

67. כדי לעמוד על ההשפעה שהיתה למעשיהם של מערערי

המניות על תנודות השער של המניות, נדרשת אבחנה בין שיטות המסחר שבהן נסחרו המניות.

מניות "פריון" ו"אוסם" (נשוא אישומים מס' 18 ו20-) נסחרו

בשיטת "המשתנים". מניות "אלקטרה", "ישרס"

ו"תדאה" (נשוא אישומים מס' 16, 17 ו19-) נסחרו בשיטת הכר"ם.

את דבר קיומה של השפעה על תנודות השער של

מניות הנסחרות בשיטת "המשתנים", ניתן להניח על בסיס עצם הביצוע של

עסקאות במניות (כמוסבר לעיל בפיסקה 45).

אכן ניתן לומר, כי הוכח עקרונית כי בתאריכים

9.1.94-4.1.94 נרכשו עבור קופת הגמל "תמר" של הבנק, מניות

"פריון". כן הוכח עקרונית כי בתאריכים 6.2.94-17.1.94 נרכשו עבור קופות

הגמל "תמר" ו"גפן" מניות "אוסם". הנחת ההשפעה

מתחזקת במקרה דנן נוכח הדרך בה בוצעו הרכישות על ידי מערערי המניות, שעיקרה איתות

למשקיעים אחרים כי משקיע מוסדי גדול עומד מאחורי הרכישות (כמפורט בהמשך).

68. שיטת הכר"ם היא שיטה של מסחר רב-צדדי. את

תפקיד הכרוז, המעלה או מוריד את השער בהתאם למגמת המסחר, ממלא המחשב. המסחר במניות

נחלק לשלושה שלבים. השלב האחד הוא "שלב הלידר", שבסופו מתפרסמים הנתונים

בדבר עודף ביקוש או עודף היצע בכל נייר-ערך. בשלב השני מגיבים המשקיעים לנתונים

באמצעות נסיגה מפקודות שמסרו ב"שלב הלידר", או באמצעות מסירת פקודות נגד

המגמה, במטרה לאזן את העודף. על-כן נקרא שלב זה "מאזנות 1". לאחר

שמתקבלות הפקודות המאזנות, קובע מחשב הבורסה שער חדש בו מאוזן העודף. אם לא ניתן

לקבוע זאת, כי אז נקבע שער ביניים ונערך סיבוב נוסף, המכונה "מאזנות 2".

בתום המסחר נקבע השער הקובע לכל נייר-ערך, ובו

מתבצעות כל העסקאות של אותו יום.

69. חוות-הדעת של מוטרו מראה, כי הפעולות שנעשו

במניות השפיעו על תנודות השער של המניות שנסחרו בשיטת הכר"ם. השפעה זו נעשתה

באמצעות מסירת פקודות קנייה מטעם קופות הגמל "תמר", "גפן"

"קופה כללית לפיצויים"

ו"שקמה".

היו ימים בהם פקודות קנייה שנמסרו ב"שלב

הלידר" גרמו למגמת מסחר הפוכה מזו שהיתה אלמלא הפקודות. כך גרמו לעליית שער,

מקום בו התבקשה ירידת שער, או לכל היותר אי-שינוי בשער. כך היה ביום 7.11.93 במניית

"אלקטרה" ובימים 23.11.93, 29.11.93 ו1.12.93- במניית "ישרס".

במקרים אחרים לא גרמו הפקודות להיפוך המגמה, אך גרמו לכך שהעודפים יאוזנו בשער

גבוה יותר, ואף יצריכו מעבר משלב "מאזנות 1" לשלב "מאזנות 2",

שלא היה מתבקש אלמלא הפקודות, והגדיל, כמובן, את שיעור עליית השער. כך היה ביום

4.11.93 במניית "אלקטרה", בימים 30.11.93, ו5.12.93- במניית

"ישרס", וביום 3.1.94 במניית "תדאה".

היו מקרים בהם תרמו פקודות הקנייה שנמסרו

ב"שלב הלידר" להקטנת עודפי היצע שנוצרו בו. כך מיתנו את ירידת השער

המתבקשת, או אף מנעו אותה לחלוטין. כך היה בימים 8.11.93 ו11.11.93- במניית

"אלקטרה" ובימים 28.11.93, 2.12.93, 7.12.93 ו8.12.93- במניית

"ישרס". במקרים אחרים, צמצמו פקודות קנייה שנמסרו בשלבי המאזנות את עודף

ההיצע שנוצר ב"שלב הלידר", ובכך מיתנו את ירידת השער או אף מנעו מעבר

משלב "מאזנות 1" לשלב "מאזנות 2", שבו היה השער ממשיך לרדת.

כך היה בימים 8.11.93, 10.11.93, ו11.11.93- במניית "אלקטרה", בימים

28.11.93, 2.12.93, ו8.12.93- במניית "ישרס", ובימים 4.1.94, ו6.1.94-

במניית "תדאה".

70. העולה מן האמור, כי ניירות-הערך שמדובר בהם

נרכשו במטרה להעלות את שעריהם, לשם יצירת רווח בחשבונו של המממן, וכי פקודות

הקנייה אכן השפיעו על תנודות השער של אותם ניירות-ערך. בכך הוכחו יסודותיה של

העבירה שבסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך.

קבלת דבר במירמה

71. הערך החברתי "עליו באה להגן עבירת המירמה

הוא חופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של המרומה" (ע"פ 752/90 ברזל

נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 564). העבירה של קבלת דבר במירמה הינה עבירה

תוצאתית. רכיבה ההתנהגותי הוא הצגת טענה כוזבת, רכיבה הנסיבתי הוא

"דבר", ורכיבה התוצאתי הוא "קבלה". התוצאה "בעבירה זו

הינה תוצאה מסוג מיוחד, שכן היא מקפלת בתוכה מרכיב התנהגותי הוא קבלת הדבר"

(ע"פ 6391/93 ,6350 גולדין נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4)1, 34). כבכל

עבירת תוצאה נדרש קשר סיבתי בין ההתנהגות (מצג כוזב) לבין התוצאה (קבלת

ה"דבר"). המחשבה הפלילית הנדרשת לצורך גיבוש העבירה הינה מחשבה פלילית

רגילה של מודעות להתקיימות יסודותיה העובדתיים של העבירה - היותו של המצג כוזב,

אפשרות התרחשות התוצאה האסורה, ורכיב הסיבתיות שבין המצג הכוזב והתוצאה. עמדה על

כך השופטת שטרסברג-כהן בע"פ 5734/91 (מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק

להשקעות, פ"ד מט(2) 4, 22):

"במישור

היסוד הנפשי יסוד המרמה משמעו 'הלך נפש של 'ידיעה' שאותה טענה אינה אמת או הלך נפש

של 'אי-אימון' באמיתות הטענה המלווה את הצגת הטענה הכוזבת' (י. קדמי, על הדין

בפלילים חלק ראשון, דיונון 1994 עמ' 405). בנוסף מחייבת עבירת המרמה כי המציג יהיה

מודע לאפשרות התרחשותה של התוצאה המזיקה כפועל יוצא מן המצג. קרי נדרשת מודעות

לרכיב התוצאתי ולרכיב הסיבתיות. כוונה במובן רצון בקרות ההתרחשות אינה נדרשת לענין

העבירה המושלמת של קבלת דבר במרמה (ראו פרשת ברזל בעמ' 565, תוך שבית המשפט מאזכר

בהסכמה את ע"פ 839/78 מדינת ישראל נ' אבני ואח', פ"ד לג(3) 821)".

(כן ראה ע"פ 4055/93, 4325 אסמר נ' מדינת

ישראל, סעיף 10 לפסק הדין).

72. הרכיב ההתנהגותי בעבירה הוא, כאמור, יצירת מצג

כוזב. סעיף 414 לחוק מגדיר את יסוד המירמה בצורה רחבה מאוד. רוחב ההגדרה מתבטא הן

בתוכן המצג והן בדרך יצירתו. מבחינת תוכן המצג, קובע סעיף 414 כי כל "טענת

עובדה בענין שבעבר, בהווה או בעתיד" עלולה להוות מצג שווא. מבחינת דרך יצירת

המצג קובע הסעיף כי כל טענה הנטענת "בכתב, בעל פה או בהתנהגות" עלולה

להוות מצג שווא.

נוכח הוראתו המפורשת של סעיף 414 לחוק, יכול

מצג שווא להיווצר גם בדרך של התנהגות (ע"פ 233/88 לארי נ' מדינת ישראל,

פ"ד מג(3) 11, 19). מכאן, כי בגדר "מצג", נכנס גם מצג אותו יוצר

נאמן כלפי הנהנה, כי הנאמנות מתנהלת על ידו ללא דופי, גם אם מצג זה נוצר רק מכח

התנהגות הנאמן.

הרכיב הנסיבתי בעבירה הוא, כאמור,

"דבר". גם רכיב זה מוגדר בצורה רחבה בסעיף 414 לחוק, והוא כולל

"מקרקעין, מיטלטלין, זכות וטובת הנאה".

73. אין באינטרס המוגן על ידי העבירה של קבלת דבר

במירמה כדי לצמצם את תחולתה רק ל"דבר" שכבר היה קיים במציאות עובר

ליצירת המצג, כשגם "דבר" שנוצר עקב המירמה, מספק את דרישת הרכיב

הנסיבתי "דבר". אין גם הצדקה עניינית לצמצם את פרשנות הרכיב הנסיבתי רק

ל"דבר" המצוי בחזקת המרומה. פגיעה בחופש הרצון של המרומה, אותה באה

עבירת המירמה למנוע, יכולה להתקיים גם במקרים בהם ה"דבר" לא היה עובר

למירמה בחזקת המרומה, ונמסר למרמה מידי צד שלישי, ואף כשה"דבר" שנמסר

למרמה עקב המירמה שייך מבחינה משפטית למרומה, ועקב המירמה הוא לא היה מודע

לזכותו.

74. במקרה דנן נטען בכתב האישום כי מצג השווא

שהנאמנות מתנהלת כשורה, זיכה את יוצריו של המצג, בשני סוגים של טובות הנאה

("דברים"). ה"דבר" הראשון הוא הזכות

לפעול

בכספי

הנאמנות, ו"הדבר" השני הם הרווחים שהופקו כתוצאה מהשימוש בכספי רשות

הנמלים וקופות הגמל.

בע"פ 6350,6391/93 הנ"ל נקבע כי

תיחום העבירה של קבלת דבר במירמה ביחס לעבירת הגניבה לפי סעיף 383(א)(2), הדן

בגניבה על דרך של שליחת יד בנכס הנמצא "בפקדון או בבעלות חלקית", הינו

לפי עיתוי התגבשותה של ההחלטה לנהוג בנכס מנהג בעלים:

"העיתוי

להתגבשות ההחלטה של מקבל הנכס לנהוג בו מנהג בעלים הוא שתוחם את היקף עבירת הגניבה

לפי סעיף 383(א)(2) ביחס להיקף עבירת המרמה. אם התגבשה הכוונה לנהוג בנכס מנהג

בעלים לאחר שהושגה החזקה בו, כי אז תהיה גניבה לפי סעיף 383(א)(2), אם לא יהיה ספק

בדבר חוקיות החזקה בנכס. פשיטא, כי במקרה כזה גם לא נעברה עבירה של קבלת דבר

במרמה. שכן, אם בעת קבלת החזקה בנכס טרם גמלה בלב עושה העבירה ההחלטה לנהוג בו

מנהג בעלים, הרי שאין לומר כי מסירת הנכס אליו נעשתה על יסוד מצג שוא. מקרה הפוך

בו התגבשה הכוונה לנהוג בנכס מנהג בעלים עובר לקבלת החזקה בנכס אינו יכול לבוא,

כאמור לעיל, בגדרו של סעיף 383(א)(2), המותנה בחוקיות החזקה (בענין זה ראה א'

לדרמן, "דיני עונשין" ספר השנה בישראל (תשנ"ג) 469, 473 ואילך).

המסקנה העולה מן האמור היא כי אם מדובר בנפגע אחד, אין עבירת המרמה, העומדת ביסוד

מסירת הנכס, דרה בכפיפה אחת עם עבירת הגניבה המנויה בסעיף 383(א)(2)" (בעמ'

29).

בעניננו, התקבלה הזכות לפעול בשם קופות הגמל

ורשות הנמלים טרם שנתגבשה החלטתם של מי מהמעורבים לבצע את העבירות נשוא כתב

האישום, על ידי שימוש בנכסי הנאמנות לטובתם האישית. לפיכך לא ניתן לראות באותה

זכות משום "דבר" שנתקבל במירמה.

טעם שני לדחית הטענה כי הזכות לפעול בנכסי

הנאמנות הינה "דבר" שנתקבל במירמה, והוא העיקר בעיני, נעוץ בכך שהכרה

באותה זכות כ"דבר" שנתקבל במירמה עקב מצג שווא של קיום חובת הנאמנות,

תרחיב יתר על המידה את הנורמה הפלילית הקבועה בעבירה הנ"ל. אם נראה

"דבר" בזכות להמשיך ולפעול כנאמן, כי אז כל מצג שווא של נאמנות, היינו,

כל הפרה של חובת הנאמנות, תהווה עבירה של קבלת דבר במירמה. בעוד שבחינת הפרה של

חובת הנאמנות באמצעות סעיף 383(א)(2) לחוק תהפוך למעשה פלילי רק הפרת חובת נאמנות

שיש בה משום "שליחת יד" בנכסי הנאמנות.

לעומת זאת, נתקבלו הרווחים שהוצאו במירמה

מרשות הנמלים וקופות הגמל, לאחר הפרת חובת הנאמנות, ולכן אין מניעה לסווגם במסגרת

העבירה של קבלת דבר במירמה.

75. יש לציין כי גם באישומים בהם לא נעברה עבירה של

תרמית בניירות-ערך, אין להסיק בהכרח שלא היו רווחים. ואף אם לא נגרם נזק חומרי

למרומה, כתוצאה מקבלת הרווחים, אין בכך בלבד לשלול את תחולת העבירה. בהקשר זה

נאמר בע"פ 752/90 הנ"ל (בעמ' 563), כי:

"כשם

שטובת ההנאה שמקבל המרמה אינה חייבת להתבטא ביתרון או הישג חומריים, כך אין לראות

כתנאי בל יעבור כי נגרמו למרומה, בעטיה של המרמה, נזק או הפסד מוחשיים. חזות הכל

בעבירה של קבלת דבר במירמה הנה ביתרון או בהישג למרמה, ולא בחסר למרומה ...

בע"פ 817/76 (דנינו נ. מדינת ישראל, פד"י

ל"א(3) 645, 648), הביעה אמנם השופטת (כתוארה אז) בן-פורת, את דעתה כי ''קבלת

דבר במרמה' פירושה... קבלת אותו דבר (על דרך המירמה) אשר למקבל הוא בגדר של הישג

או יתרון ואילו לנותן הוא בגדר נזק או הפסד'. אולם הפסד למרומה יכול שיתבטא רק

בעצם הפגיעה שנפגע בחופש השיקול וההכרעה שלו, כתוצאה מן המירמה. שכן האינטרס

החברתי עליו באה עבירת המירמה להגן הוא חופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של

המרומה. פגיעה בחופש זה אשר באה כתוצאה ממעשה המירמה, ואשר הביאה למרמה יתרון או

הישג, הם שעומדים ביסודותיה של העבירה שבסעיף 415 לחוק".

הדוגמא המובאת בע"פ 752/90 הנ"ל

(בעמ' 593) ממחישה את ההצדקה להחלת עבירת המירמה גם אם לא נגרם למרומה נזק או הפסד

מוחשי:

"טול,

לדוגמא, מקרה, בו בעל עסק מוכר את מוצריו לחוג קונים מסויים בלבד, בין אם על-פי

דין ובין אם מרצונו. האם ניתן לומר, כי מי שהציג עצמו כמשתייך לאותו חוג, וכך רכש

את המוצר, לא קיבל דבר במירמה, אף-על פי שלמוכר לא נגרם כל נזק או הפסד

ממוני?".

76. בכך שלא צמצמנו את הרכיב הנסיבתי

ל"דבר" שיש בו לגרום נזק או הפסד מוחשי למרומה, לא ייתרנו את הצורך

בקיומה של פגיעה בחופש הרצון של המרומה, כשמשמעותה של פגיעה זו היא "שאם היו

נפרשות בפני המרומה כל העובדות לאשורן, אפשר שהיה פועל, או שחייב היה לפעול ...

אחרת מכפי שפעל" (ע"פ 752/90 הנ"ל בעמ' 546). ניתן, איפוא, לומר כי

מרכז הכובד של הפגיעה בערך המוגן בעבירה, הוא חופש הרצון, אינו מצוי ברכיב הנסיבתי

"דבר", אלא בקיומו של קשר סיבתי בין המירמה לבין קבלת ה"דבר".

77. כאן אנו מגיעים ליסוד העובדתי האחרון, הוא

הדרישה לזיקה סיבתית בין ההתנהגות (מצג השווא של נאמנות) לבין התוצאה (קבלת

"דבר").

הזיקה הסיבתית בין מצג השווא לבין קבלת

ה"דבר" שביטויו ברווחים, הינה ברורה. הרווחים בכל העיסקאות נבעו כתוצאה

ישירה ומידית מהפרת חובת הנאמנות - בין אם הפרת חובת הנאמנות גרמה נזק לנהנה

(בעיסקאות בהן נרכשו ניירות-ערך לחשבונות רשות הנמלים וקופות הגמל לאחר הרצה)

ובין אם לאו (בעיסקאות בהן נרכשו לחשבונות הנהנים ניירות-ערך במחיר השוק, ללא

הרצה).

78. העבירות של קבלת דבר במירמה בוצעו במקרה

שלפנינו בנסיבות מחמירות. בע"פ 399/88 (בלאס נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4)

705, 742) נאמר כי:

"לצורך

האבחנה בין הרישא לבין הסיפא של הסעיף 415 האמור עשויים להשפיע הצורה בה מבוצעת

המירמה, השיטה, התכנון, התיחכום, ההיקף וכדומה גורמים".

וסיכם את ההלכה י. קדמי בספרו

על הדין

בפלילים

(חלק ראשון, (תשנ"ד) 414):

"ה'נסיבות

המחמירות' יכול ותהיינה נעוצות:

בתיחכומה

של המירמה; או -

בהיקפה וממדיה

;

או - בהיותה

פרי מאמץ מתוכנן

, שיטתי וממושך; או -

במעמדו המיוחד של

העבריין

כלפי קורבנו (מעמד המקנה לו 'אמינות'); או - בהיות המירמה כרוכה

בביצועה

של עבירה אחרת

, המכשירה את הקרקע להצלחתה; וכיוצ"ב נסיבות הקשורות באופיה

של ה'מירמה', להבדיל מהנסיבות הקשורות ב'אישיותו' של העבריין".

נקל לראות שהמירמה במקרה דנן עומדת

בכל

הסממנים המקובלים בפסיקה לגיבוש נסיבות מחמירות. מדובר במעשי מירמה מתוחכמים,

רחבי היקף, מתוכננים, תוך ניצול מעמדו של המרמה כנאמנו של המרומה (ראה ע"פ

130/88 גרוסמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 599, 608; ע"פ 618/88 בן-עמי

נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 227, 231).

עבירת הקשר

79. טענה העולה אצל חלק מהמערערים, הינה שלאור

ביטול עיקרון האחריות הסולידרית של קושרים בתיקון מספר 39 לחוק, לא היה מקום

להרשיעם בנוסף לעבירת הקשר, גם בעבירות האחרות. לשיטתם, הטיל בית המשפט קמא עליהם

אחריות פלילית גם לעבירות שלא היו צד לביצועם, רק מכוח חברותם בקשר הפלילי. ולא

היא. בית המשפט קמא ציין במפורש כי הוא רואה את המערערים מבצעים בצוותא של אותן

עבירות בהן הואשמו, ומטעם זה הרשיעם. לדבריו:

"במקרה

דנן, מלבד עצם קשירת הקשר בין כל הנאשמים, הוכח בבירור כי הם היו צדדים לעשייתן של

העבירות המושלמות, בין אם המעשים נעשו בצוותא חדא ובין אם בנפרד ע"י מי מבין

הנאשמים האחרים,

בידיעתם ובהסכמתם

של כל השותפים גם יחד.

דעתי

היא, כי הוכחה אחריותם של הנאשמים כולם לעבירות שנעברו בתיק זה, וזאת מכח דיני

השותפות, גם אם הם לא ביצעו פיסית ואישית כל פעולה ופעולה הקשורה למעשים שהיוו את

יסודות העבירה" (עמ' 157 לפסק הדין).

80. טענה נפרדת לגבי עבירת הקשר היתה, כי לא היה

מקום להרשיע את המערערים במספר עבירות קשר נפרדות כמספר האישומים, אלא בעבירת קשר

אחת בלבד.

השאלה בדבר פיצול התרחיש העובדתי של העשייה

העבריינית למספר עבירות נפרדות, נדונה בע"פ 104/89 (דרורי נ' מדינת ישראל,

פ"ד מד(1) 843), שם הסביר בית המשפט כי אין תשובה אנליטית סדורה וברורה לשאלת

אפשרות הפיצול. לשיטתו של פרופ' פלר (בספרו

יסודות בדיני עונשין

(כרך

ג',

תשנ"ב) בעמ' 287), יש לבחון אם העבירה רבת-הפרטים, כלשונו, הינה "רצף

גלובאלי אחד במתכונת אירוע עברייני מלוכד מבחינה נפשית ועובדתית". המושג

"הצטברות עבירות", בנוי, לדעתו, על "ריבוי עבירות, אשר כל מרכיב

שבו הוא אירוע עברייני, שיחידתו אינה עוד שנויה בחלוקת" (שם, בעמ' 297).

במלים אחרות, האם מדובר בעבירות אשר כולן יוצרות מקשה

אחת

, מעין

"עבירת שרשרת" שחוליותיה הדוקות זו בזו, ו"בכל חוליה התנהגותית של

השרשרת טמון יחס מנטאלי אחיד של העושה וכי אותו יחס חובק את תיאורה המעשי של כל

חוליה על תנאי מימושה וכן על זיקתה לחוליות הנותרות ולשרשרת כולה, כמתכונת מימוש

של משימה קונקרטית אחת ומשותפת, בשיטה מחושבת מראש" (פלר, שם, בעמ' 234). או

שאין מדובר בארוע עברייני מונוליטי, וניתן לראות כל ארוע וארוע כעומד בפני עצמו,

הן מהצד העובדתי והן מהצד המנטאלי (ראה ע"פ 1377/94 משולם נ' מדינת ישראל,

שטרם פורסם).

81. בעניננו מדובר בעבירת קשר "מסגרתית"

שהיתה חסרה פרטים ספציפיים, אשר לאחריה התקיימה סידרה של עבירות קשר, כאשר כל אחת

מהן עמדה בפני עצמה, והתייחסה למקרה ספציפי. במצב דברים זה לא היתה מניעה להרשיע

בעבירת קשר בכל אחד מן האישומים.

עבירת הקשר ויחסה לדיני השותפות

82. סעיף 499(א) לחוק קובע כי:

"הקושר

קשר יישא באחריות פלילית גם על עבירה שלשמה נקשר הקשר או עבירה לשם קידום מטרתו,

רק אם היה צד לעשייתה לפי סימן ב לפרק ה'".

הוראה זו, שהוספה בתיקון 39 לחוק, באה לשנות

את ההלכה בדבר האחריות הסולידרית של קושרים. דהיינו, כי כל קושר אחראי לכל עבירה

שנעברה בידי כל אחד מהקושרים האחרים לשם קידום מטרת הקשר, אפילו נעברה בלי

השתתפותו וללא ידיעתו. תמצית הביקורת על הלכה זו היתה, כי "כל זמן שאדם נמנה

עם חבר-קושרים, הנחה היא שמכוננת בליבו הכוונה שמשימת הקשר תתגשם. ברם, בדיוק על

כוונה זו - ועליה בלבד מדובר משלא ניגש בעצמו להגשמה כאמור - מבוססת האחריות בגין

קשירת הקשר, כמובן בתנאי שיצטרף אל כוונה זו מעשה כנ"ל, בבחינת

actus reus

של העבירה של קשירת קשר. אולם, הטלת אחריות

פלילית על אותו קושר שלא עשה מאומה בזמן קיום הקשר ולשם קידומו, בשל עבירה שנעברה

לשם כך על ידי חברו לקשר, פירושה בתכלית הפשטות, ייחוס עבירה ללא מעשה והטלת

אחריות פלילית על הכוונה המקורית גרידא" (ש"ז פלר, "אחריות פלילית

ללא מעשה, על סמך מה"

הפרקליט

כ"ט(2) 19, 22).

סעיף 499(א) אינו מטיל, אם כן, אחריות פלילית

ללא מעשה, והוא קובע את העיקרון ש"אחריותו הפלילית של קושר - מעבר לאחריות

לעצם עבירת הקשר - תיקבע על פי דיני השותפות הרגילים" (ע"פ 2796/95

פלוני נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם). משמעות העיקרון האמור היא, כי:

"מלבד

אחריותו הפלילית של קושר לעבירת הקשר שעבר, עליו לשאת באחריות על עבירה שלשמה נקשר

הקשר או שנעברה לשם קידום מטרתו של הקשר

רק אם היה צד לעשייתה ולפי תפקידו

בעשייתה.

כלומר: אחריות לתרומתו האישית בלבד, ולפי מהותה בלבד, ואין עוד

אחריות סולידרית של קושרים..." (ש"ז פלר, "האם עוד קיים 'דין קשר'

נוסף על דין הקשר?"

משפטים

כ"ז(3) 631, 633).

אמור מעתה, קשירת קשר כשלעצמה אינה מחייבת את

המסקנה כי הקושרים הינם מבצעים עיקריים של העבירה שלשמה נקשר הקשר. יש מקום לבחון

את מעמדו של הקושר בעבירה זו "בהתאם להוראות הרגילות, המבחינות, בין

הקטגוריות

השונות,

האפשריות, של 'צדדים לעבירה' רבת-משתתפים לפי תפקידיהם -

'מבצע', 'משדל', 'מסייע' - בעשייתה" (פלר, שם, עמ' 633).

83. תיקון מספר 39 לחוק שינה את ההגדרות הנוגעות

לצדדים לדבר עבירה. סעיף 29(ב) לחוק מגדיר את המבצעים בצוותא:

"המשתתפים

בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל

המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר".

וסעיף 31 לחוק מגדיר את המסייע:

"מי

אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו

או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך

אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע".

הבחנה זו קיבלה משנה תוקף וחשיבות מעשית, עקב

ההבחנה בעונשו של המסייע לעומת עונשו של המבצע בצוותא (סעיף 32 לחוק).

84. טרם שנפרט את מבחני העזר להבחנה בין מבצע

בצוותא למסייע, ראוי שנעמוד על הבסיס הרעיוני להבחנה. סקירה זו חשובה לפיתוח

מבחני העזר ויישומם.

התנהגות עבריינית היא זו הפוגעת בערכים

חברתיים או מסכנת אותם. מידת "האנטי-חברתיות" הפליליות של מעשה עברייני

עשויה להשתנות לא רק בהתאם לחשיבותו של הערך המוגן, אלא גם לפי עוצמת הפגיעה שיש

במעשהו של העבריין בערך המוגן. כדברי פרופ' פלר:

"מבחן

אחר להגדרת טיב צורות השותפות יכול להיות המשקל הסגולי, מבחינה אנטי-חברתית, של

חלקה של כל צורה של שותפות באירוע עברייני רב-משתתפים" (ש"ז פלר,

יסודות

בדיני עונשין

(כרך ב', תשמ"ז) 186).

מידת ה"אנטי-חברתיות" שבפגיעה בערך

מוגן מסויים היא שקלול של מרכיבים שונים: עוצמת הסכנה לערך המוגן כתוצאה מהמעשה

העברייני; הפסול המוסרי הטמון בהתנהגות, דהיינו, נכונותו של עושה העבירה לפגוע

בערך המוגן; ומידת הקירבה - הפיסית והנפשית - של עושה העבירה למסכת העבריינית.

בביקורתו על המצב המשפטי ששרר לפני תיקון 39 לחוק, כשלא היתה הבחנה בתוצאות

העונשיות בין מסייע למבצע בצוותא, בעוד שהיתה הבחנה בתוצאות העונשיות בין ניסיון

לעבור עבירה לבין ביצועה המושלם, אמר פרופ' פלר:

"...

יש מקום להבחין הבחנה נורמטיבית כללית בין גבולות העונש בגין סיוע לדבר עבירה,

בהשוואה לגבולותיו בגין הביצוע העיקרי. גישה זו בהחלט מובנית יותר ומוצדקת יותר

מהבחנה דומה, הנהוגה לגבי הנסיון לדבר עבירה בהשוואה לביצועה המושלם; המנסה עשה

כברת דרך במהלך ביצוע העבירה גופה, רצה להשלים את העבירה, והדבר לא עלה בידו,

בניגוד לשאיפתו. ואילו המגיש סיוע, בוחר בכך בלבד, ולא בביצוע העיקרי והישיר של

העבירה. יש משמעות לדבר, והיא צריכה לבוא לידי ביטוי גם במדיניות הענישה המוכרזת

והמוצהרת של החוק" (פלר, שם, עמ' 345).

תיקון 39 לחוק מבטא את ההכרה שהאשמה המוסרית,

והמסוכנות הסובייקטיבית והאובייקטיבית שבסיוע, פחותות מאלה שבביצוע בצוותא. פער זה

הוא שעומד ביסוד האבחנה בתוצאות העונשיות בין מבצע בצוותא למסייע, והוא שגם צריך

להנחות אותנו בקביעת המבחנים המשמשים לאבחנה בין מבצע עיקרי למסייע.

85. ההבחנה בין מבצע בצוותא "טיפוסי"

לבין מסייע "טיפוסי" מצויה ביסוד העובדתי וביסוד הנפשי. במסגרת היסוד

העובדתי הובהר כי איכות תרומתו של המסייע לביצוע העבירה פחותה מאיכות תרומתו של

המבצע העיקרי. עמד על כך השופט קדמי באחד מפסקי הדין הראשונים שדנו בסוגיה, וכך

אמר:

"'מבצע

בצוותא' הוא - על פי ההגדרה שבסעיף 29(ב) לחוק - מי שנוטל חלק ב'ביצוע' העבירה, על

ידי עשיית 'מעשה' המצוי, על פי טיבו, במעגל ה'פנימי' של ביצוע העבירה; כשלמושג

'ביצוע' לענין זה, יש משמעות רחבה מעבר לעשיית מעשה המבטא את הרכיב ההתנהגותי של

הגדרת העבירה. לעומתו, 'המסייע' - הינו זה ה'תורם' בהתנהגותו לביצועה של העבירה,

אך תרומתו אינה מהווה 'מעשה-של-ביצוע' כאמור, והיא נותרת 'חיצונית' למעגל 'ביצוע'

העבירה. (ראה: דיני עונשין, פרופ' ש.ז. פלר, חלק שני פסקאות 269-264; ועיין גם -

'שותפות ולא סיבתיות, ביצוע עיקרי ולא סיוע', פרופ' גור-אריה, משפטים י"א,

תשמ"א, עמ' 518)" (ע"פ 2652/95 רז נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם).

בע"פ 4497/93 (מרדכי נ' מדינת ישראל,

פ"ד נ(3) 239) חזר הנשיא ברק על ההבחנה ביסוד העובדתי בין המבצע העיקרי

למסייע. המאפיין את הביצוע בצוותא ביסוד העובדתי הוא:

"...

לעניין הביצוע בצוותא תתכן חלוקת עבודה בין העבריינים, באופן שהם יפעלו במקומות

שונים ובזמנים שונים, ומבלי שכל אחד מהם מיצה את העבירה,

ובלבד שחלקו הוא מהותי

להגשמת התכנית המשותפת

. אחדות המקום והזמן אינה חיונית, ובלבד שחלקו של כל אחד

מהם הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית..." (עמ' 250).

אשר ליסוד העובדתי המאפיין את המסייע, הבהיר

הנשיא ברק באותו ענין כי:

"המסייע

- בדומה למשדל - הוא שותף עקיף ומשני. הוא מסייע ביצירת התנאים לביצוע העבירה על

ידי העבריין העיקרי (או העבריינים העיקריים המבצעים בצוותא) (סעיף 31 לחוק

העונשין). תרומתו של המסייע היא חיצונית. אין הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית

עצמה. אין הוא היוזם, אין הוא המחליט על הביצוע ואין הוא שולט על הביצוע. אין הוא

אדון לביצוע.

הוא מבצע מעשי-עזר הנפרדים מביצוע העבירה על ידי העבריין העיקרי,

ושיש בהם 'כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו' (סעיף 31 לחוק העונשין).

'מי שחלקו בהתהוות העבירה התבטא בפעולות עזר נושא באחריות פלילית כמסייע ...

המסייע אינו משתתף איפוא בביצוע העבירה עצמה, אלא חלקו מתבטא בפעולות החיצוניות

לעבירה'

(השופטת דורנר בע"פ 1632/95 הנ"ל בעמ' 554). טול את ראובן

ושמעון המתכננים ביצוע שוד, תוך חלוקת תפקידים ביניהם. הם זקוקים לאדם שיסיע אותם

למקום השוד. הם מבקשים מלוי להסיעם, והוא עושה כן. לוי הוא מסייע לראובן ושמעון,

שהינם עבריינים עיקריים בצוותא" (עמ' 251).

התפקיד המישני שיש למעשיו של המסייע בביצוע

העבירה, מתיישב עם הפחתת אחריותו הפלילית. שכן, תרומת מעשיו של המסייע לפגיעה בערך

המוגן בעבירה הינה פחותה.

86. ההבחנה בין המבצע בצוותא לבין המסייע יכולה,

כאמור, לבוא לידי ביטוי גם ביסוד הנפשי. דהיינו, ביחס החפצי כלפי ביצוע העבירה.

יחסו הנפשי של המסייע חלש מזה של המבצע העיקרי. אחד מסממניו של היחס החפצי הוא

במידת המודעות לפרטים הנוגעים לביצועה של העבירה.

על דרגת המודעות הנדרשת מן המסייע, נאמר

בע"פ 5544/91 (אבנר מויאל נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם):

"כדי

שיחשב הנותן למסייע, צריכה הנתינה להיות מלווה בכוונה לסייע לאותה עבירה שבוצעה,

ולא לעבירה כלשהי (ע"פ 20,21/49 האדי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ג 49 ,13 ;

ע"פ 426/67 בארי ובכר נ' מדינת ישראל, פ"ד כב (2) 481,477). אם כי, אין

על הנותן להיות מודע לעבירה על כל פרטיה, כפי שנעברה על ידי המבצע, ו'רק טבעי הוא

שתישאר מידה מסויימת של שיקול דעת אצל המבצע העיקרי... מתחייבת גמישות כלשהי לגבי

הסיווג הנורמאטיבי של העבירה... אין ספק שמתחייבת גמישות מסויימת מבחינת מיקום

העבירה ועיתויה... בדרך כלל, גמישות מסויימת עשויה להיות טבעית לגבי זהות הקרבן...

מכל מקום, מידת הגמישות בגבול התחתון אינה יכולה לבטל את הדרישה הבסיסית לפיה

הסיוע לדבר עבירה היא שותפות לעבירה מסויימת, בעלת מערכת מינימאלית של נתונים

קונקרטיים, כפי שהיא עומדת להתבצע בעולם המעשה' (פלר, שם, בעמ' 248)".

לא כן דרגת המודעות המאפיינת את המבצע העיקרי.

זו אינה מצטמצמת בידיעת המסגרת הכללית של המעשה, אלא במודעות לפרטיו, המעידה על

מעורבות נפשית גבוהה. הטעם לדרגת מודעות גבוהה זו הוא בכך כי:

"'המבצע

בצוותא תורם את תרומתו לאירוע העברייני רב-משתתפים מתוך יחס נפשי של יוצר העבירה

ANIMO AUCTORIS

. הוא רואה את עשיית העבירה כעניינו הוא, ולא של אחר' (פלר, בספרו

הנ"ל, בעמ' 196). למבצע בצוותא שליטה פונקציונלית, יחד עם האחרים, על העשייה

העבריינית והתפתחותה. הוא אדונה (ראה מ' קרמניצר, 'המבצע בדיני העונשין - קווים

לדמותו', פלילים א' (התש"ן) 65). הוא חלק מתבניתה המשותפת (ראה דברי ההסבר

לסעיף 29 להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב1992-, בעמ'

130-129)" (ע"פ 4497/93 הנ"ל, בעמ' 251).

87. בספרות הוצעה הבחנה נוספת בין המבצע בצוותא

לבין המסייע המתבטאת בשליטה על מהלך ביצוע העבירה (מ' קרמניצר, "המבצע בדיני

העונשין - קווים לדמותו"

פלילים

(תש"ן) 65). על מידת השליטה

המאפיינת את המבצע העיקרי עמד הנשיא ברק בע"פ 2796/95 הנ"ל, באומרו:

"המאפיין

את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית-מהותית,

יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשיה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע

העבירה. הוא חלק מהתוכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת

לביצוע העבירה. הוא פועל יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, כך שכל אחד מהם שולט -

ביחד עם אחרים - על הפעילות כולה".

לא כן המסייע, אשר בדרך כלל, אינו מתאפיין

בשליטה מהותית על מהלך הביצוע.

נראה, כי הבחנה זו אכן יכולה להיות מבחן עזר

בשקילת מידת התרומה הפיסית והיסוד הנפשי של המעורב בדבר העבירה. שהרי תרומה ניכרת

לביצוע העבירה במישור העובדתי מצביעה על שליטה על מהלך ביצוע העבירה, וכן גם

מצביעה תפישת עושה העבירה את עצמו כ"אדון העבירה" במישור הנפשי.

88. עמדנו על מרכיבי ההבחנה בין המבצע בצוותא לבין

המסייע. מבחן העזר הראשון מצוי במישור העובדתי, ביטויו באיכות התרומה הפיסית של

עושה העבירה. המבחן השני מצוי במישור הנפשי, הוא המבחן העומד על היחס החפצי

בביצועה של העבירה.

סיווג מעמדו של הנאשם כמבצע בצוותא או כמסייע,

מתקבל כתוצאה מסינתיזה של שני המבחנים הנ"ל, שהלא נאמר כבר כי "בין

היסוד הנפשי (קרי: הנכונות לתרום לפגיעה משותפת בערך חברתי מסוים) לבין היסוד

העובדתי הקבוע בעבירה קיימת זיקת גומלין" (ע"פ 4188/93 לוי נ' מדינת

ישראל, פ"ד מט(1) 539, 550). מדובר, איפוא, במבחן משולב.

על הצורך במבחן משולב עמד פרופ' פלר, באומרו:

"נדמה

כי אין די, אם במבחן האוביקטיבי כאמור ואם בזה הסוביקטיבי, כמבחנים בלעדיים, כדי

לפתור את הבעייה העומדת לפנינו. זאת, לו גם מן הטעם בלבד שמדובר בתיחום בין תופעות

- בין צורות השותפות העקיפה לבין הצורה הישירה של השותפות - בעלות מבנה מורכב,

אוביקטיבי - סוביקטיבי. שהרי לא יעלה על הדעת לנתח את הביצוע העיקרי ואת השידול

והסיוע לביצוע, כתופעות עברייניות, מבלי להתייחס בהכרח ליסוד הנפשי האופייני שבכל

אחת מהן, ליסוד העובדתי המיוחד שבכל אחת מהן, ולדרך שבה יסודות אלה משתלבים זה

בזה, כדי, ליצור, כסינתיזה, את התופעה עצמה. ... טעם זה בלבד, כרוך במהות התופעות,

שאת תחימתן מבקשים, ובמבנה הפנימי שלהן, והוא מחייב

מבחן משולב,

אוביקטיבי-סוביקטיבי,

המצריך התחשבות גם ב-

corpus

וגם ב-

animus

כאחד; רק שקלול

ביניהן נותן ביטוי למעמד האמיתי של חלקו של כל אחד מן המעורבים באירוע העברייני,

בו הם השתתפו ואותו הם הניבו" (ש"ז פלר

יסודות בדיני עונשין

(כרך

ב', תשמ"ז) 197).

המבחן המשולב כמוהו כמקבילית כוחות. ככל

שהיסוד

הנפשי של עושה העבירה (מבחינת מידת הענין שלו בביצועה) רב יותר, יש

מקום להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד העובדתי. ברוח זו כבר נאמר כי

"משהוכח יסוד 'נפשי' זה (המודעות - א.ג.) אין עוד חשיבות לחלוקת התפקידים בין

המעורבים בארוע" (ע"פ 4188/95 הנ"ל, בעמ' 550). ולהיפך, ככל שמידתו

של היסוד העובדתי אצל עושה העבירה, מבחינת איכות תרומתו לביצועה, רבה יותר, כן

ניתן להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד הנפשי.

89. במאמר מוסגר נציין, כי ניתן לטעון שלא כל תרומה

פיסית, מינימלית ככל שתהא, די בה כדי "להפעיל" את מקבילית הכוחות. מי

שתרומתו הפיסית לביצוע העבירה לא עברה רף איכותי מינימלי, אינו ראוי כלל להיקרא

"מבצע" של אותה עבירה, זאת גם אם מבחינת היסוד הנפשי הוא שאף כי העבירה

תבוצע. ההגיון העומד מאחורי סינונן המקדמי של התרומות הפיסיות הוא, כי מידת

האנטי-חברתיות שאוצרת תרומה מינימלית לעבירה אינה מספיקה להטלת האחריות החמורה של

מבצע בצוותא. יוצא, איפוא, כי תנאי מקדמי לבחינת המרכיב הנפשי שבמקבילית הכוחות,

הוא תרומה פיסית

בת-ערך

לביצועה של העבירה. נראה כי בנסיבות המקרה שלפנינו

ההכרעה בשאלה אם קיים רף מינימלי כזה אינה חיונית, ולכן נשאיר רעיון זה בצריך

עיון.

90. כזכור, נדרשנו לפירוט המבחנים לסיוע בין מבצע

בצוותא למסייע, במסגרת ליבון מעמדו של קושר ביחס לעבירה שלשמה נקשר הקשר. ברור הוא

כי עצם קשירת הקשר אינה מחייבת כיום את המסקנה המשפטית כי כל הקושרים הם מבצעים

עיקריים של העבירה שלשמה נקשר הקשר. הרשעה בעבירה שלשמה נקשר הקשר, בין כמסייע

ובין כמבצע בצוותא, מחייבת תרומה פיסית.

העובדה שטרם ביצוע העבירה נקשר קשר פלילי

(להבדיל מביצוע ספונטני) אינה מצדיקה סטייה מהמבחן המשולב שתואר לעיל. נהפוך הוא,

במסגרת ישומו של מבחן זה, יש ביסוד הנפשי שהביא לקשירת הקשר, כשלעצמו, כדי להסגיר,

לפחות לכאורה, את הענין של הקושר בביצוע העבירה. עמד על כך פרופ' פלר, באומרו:

"קשירת

קשר בין שני אנשים, או יותר, לביצוע עבירה פלילית, טומנת בחובה גיבוש

מחשבה

פלילית משותפת למימוש

מטרת הקשר

- כל אחד במעמד עתידי של

מבצע ישיר,

ברוח

יצירית

animo auctoris

" (פלר, שם, עמ' 636).

מכאן, כי תוצאת הפעלתו של המבחן המשולב, במקרה

בו קדם קשר פלילי לביצוע העבירה, תהא, כי כל אחד מהקושרים שתרם תרומה פיסית בת-ערך

לביצוע העבירה, יורשע (במרבית המקרים), כמבצע בצוותא של העבירה שלשמה נקשר הקשר.

כל זאת בלי להתעלם מכך כי יהיו נסיבות בהן לא

תתקיים ההנחה הבסיסית בדבר הענין שיש לקושר בביצוע העבירה, חרף קשירת הקשר. מבלי

להתיימר למצות נסיבות אלה נציין, כי כך הם פני הדברים כאשר לאחר קשירת הקשר חל

מפנה ביחסו החפצי של הקושר בביצוע העבירה.

91. במוקד העבירה של תרמית בניירות-ערך מצויה

המניפולציה, שבוצעה בעניננו תוך תאום בין השותפים לה. מדובר, איפוא, במזימה מורכבת

בה היתה לכל אחד מהשותפים תרומת בת-ערך. כל אחד תרם מכשרונו ויכולתו להגשמת

התוכנית הפלילית. זה כמממן, זה כמזרים ביקושים, זה כמחלץ, ועוד. אין, על כן, לנתק

את תפקידו של כל אחד מהשותפים מן התוכנית הכללית, והרשעתו של כל אחד מהם בעבירה זו

כמבצע בצוותא בדין יסודה.

92. גם העבירה של קבלת דבר במירמה אינה מעוררת קושי

מיוחד. אמנם, הרכיב ההתנהגותי בעבירה, הוא יצירת מצג השווא, וספק אם ניתן לומר כי

כל המערערים כאחד תרמו תרומה בת-ערך לקיומו. לא כן לגבי הרכיב התוצאתי, שהוא קבלת

ה"דבר", המתייחס לכל המערערים. אפשר, כי לא תמיד די בקטיפת פירותיה של

המירמה, כשלעצמה, כדי לספק את הדרישה לתרומה בת-ערך למהלך ביצוע העבירה. אולם יש

לזכור כי בעניננו נוצרו הרווחים בחשבונותיהם של המממנים גם בזכות תרומתם של

המערערים שלא יצרו בעצמם את מצג השווא. רווחים אלה היו תולדה של פער בין מחיר

הקנייה למחיר המכירה של ניירות-הערך. פער זה היה יעדה של המזימה. ניתן, על כן,

לומר כי כל מי שהיה שותף למזימה ותרם תרומה בת-ערך להתקיימות הרכיב הנסיבתי

"דבר", תרם לביצוע העבירה. מכאן, שאף אם יהיו מקרים בהם לא ניתן לראות

כמבצע מי שרק הביא להיווצרותם של הרכיבים הנסיבתיים של העבירה, בלי שנטל חלק

בהתנהגות האסורה, יהיו מקרים אחרים בהם מקופל ברכיב הנסיבתי, כגון

"דבר", גם אלמנט התנהגותי. במקרים אלה, ניתן לייחס תרומה פיסית, ובכך

אחריות פלילית, גם למי שקשרו עם המרמה

ליצור

את ה"דבר" אותו הם

מתעתדים לקבל במירמה.

העולה מן האמור הוא כי סיווגם של המערערים שרק

תרמו ליצירת הרווחים, בכל הנוגע לעבירה של קבלת דבר במירמה, תלויה בסיווגם בעבירה

של תרמית בניירות-ערך. מאחר שכל המערערים סווגו כמבצעים בצוותא של עבירות התרמית

בניירות-ערך, יש עוגן בדין לסיווגם גם כמבצעים בצוותא בעבירות של קבלת דבר במירמה.

93. על יסוד הניתוח המשפטי של העבירות בהן הורשעו

המערערים, נעבור לדיון הפרטני לגבי כל אחד מהם. נציין, כי גם במסגרת זו תהא

התייחסותנו לטענה הנוגעת גם למערערים אחרים, כאילו נאמרה לגבי כל אחד ואחד מהם.

הלדשטיין

94. טענותיו של הלדשטיין מצויות הן במישור המשפטי

והן במישור העובדתי. נפתח בבחינת טענותיו המשפטיות בנוגע לעבירת השוחד.

הלדשטיין הורשע בקבלת שוחד באישומים 15-1. הוא

לא חלק על היותו "עובד ציבור", כמשמעו בסעיף 290(ב) לחוק. שכן, כבר

נקבעה הלכה בע"פ 122/84 הנ"ל כי בנק הוא תאגיד המספק שירות לציבור.

בע"א 5893/91 (טפחות בנק למשכנתאות נ'

צבאח, שטרם פורסם), הודגש כי:

"אין להסיק מדברים אלה כי חובתו של הבנק ללקוח

זהה בכל מקרה ומקרה. היקף החובה ו'רמת הנאמנות' הנדרשים מהבנק מעל לרמה הבסיסית

הכללית משתנים ממקרה למקרה ומושפעים מטיב היחסים בין הבנק ללקוח, ממידת מעורבותו

של הבנק במערכת יחסים זו ומגורמים משתנים נוספים, שכן במערכת היחסים שבין הבנק

ללקוח מתבצעות פעולות רבות ומגוונות, לאורן משתנה גם היקף חובתו של הבנק".

(בענין זה ראה גם ר' בן-אוליאל

דיני בנקאות

(תשנ"ו) 102 ואילך).

אולם השאלה אם סיווגו של גוף כ"תאגיד

המספק שירות לציבור" יכול להשתנות בהתאם לטיב השירות שהוא מספק, כשהשירותים

שהוא מספק אינם עשויים מיקשה אחת, אינה מתעוררת בענייננו. די כי נאמר כי ייעוץ

בהשקעות וניהול תיקי השקעות, הם "שירות לציבור", כמשמעו בסעיף 290(ב) לחוק,

כפי שיוסבר להלן.

95. ה"פעולה הקשורה בתפקידו" של

הלדשטיין, המהווה הפרת חובת הנאמנות, התבטאה במרבית האישומים בשתי פעולות. הפעולה

האחת היא הזרמת ביקושים לנייר-הערך שהיה בידי המממן החיצוני, כשביקוש זה נועד

להעלות את שערו, והפעולה השניה היא "חילוצו" של המממן על ידי רכישתם של

ניירות-הערך שברשותו. לצד אישומים אלה קיימים מספר אישומים בהם לא קדמה

ל"חילוץ" ניירות הערך העלאה מלאכותית של שערו. אולם גם באישומים אלה פעל

הלדשטיין תוך ניגוד ענינים, כשמול חובת הנאמנות שחב ללקוחות הבנק ולבנק, עמד

האינטרס האישי שלו.

המממן החיצוני תרם למימוש ניגוד ענינים

"עצמי" של הלדשטיין ולא הוא שיצר אותו. אישום מס' 22 הוא ראיה טובה לכך.

באישום זה סופק ההון על ידי אביו של הלדשטיין. הון זה נתפש בעיני הפרקליטות כהונו

של הלדשטיין, ולפיכך, לא היתה האשמה באישום זה בעבירת שוחד. אולם העובדה

שלהלדשטיין היה אינטרס עצמאי למעול באמון שניתן בו, והמממן החיצוני רק תרם למימוש

ניגוד הענינים (בכך שהעמיד את הונו), אינה מונעת מלסווג את מתן טובת ההנאה כשוחד.

שכן עמדנו על כך כי חומרת מעשה זה, שקולה לחומרה היתרה המאפיינת את עבירת השוחד.

אין לכחד, כי הדעת אינה נוחה מן הפער בתוצאות העונשיות בין אישום מס' 22 לבין יתר

האישומים, למרות שחומרת המעשים זהה. אולם החסר בעבירה כללית של הימצאות במצב של

ניגוד ענינים "עצמי", אינו מחייב זיכוי מעבירת השוחד באישומים 15-1, בהם

היה מעורב צד שלישי.

96. מבחינת היסוד הנפשי, אין ספק כי הלדשטיין היה

מודע לכך כי המימון שהעמיד אדלר לרשותו הוא בבחינת טובת הנאה, וכי המימון הועמד

לרשותו כדי שינצל את סמכויותיו להפקת טובת הנאה. אפשר שהלדשטיין לא העלה על דעתו

כי בכך עובר הוא עבירת שוחד. אולם סיווג מוטעה של טובת ההנאה אינו מלמד כי היסוד

הנפשי בעבירה לא נתקיים. כפי שנאמר בע"פ 763/77 (בריגה נ' מדינת ישראל,

פ"ד לב(2) 824, 826):

"אשר

לכוונה הפלילית של המקבל הלכה פסוקה היא כי עובד הציבור היודע שטובת ההנאה שהוא

מקבל ניתנה בעד פעולה הקשורה בתפקידו, הוא בעל הכוונה הפלילית הדרושה בעבירת לקיחת

השוחד

, גם אם הוא חושב לתומו שאין במעשהו כל עבירה"

(ההדגשות שלי-

א.ג.)

.

על הלכה זו עמד לאחרונה הנשיא ברק בע"פ

5046/93 הנ"ל, באומרו:

"לא נדרש כי עובד הציבור יהא

מודע לכך שהוא מקבל שוחד.

המודעות צריכה להיות מכוונת לרכיבים העובדתיים של העבירה

(ראה ע"פ 763/77 בריגה נ' מדינת ישראל...)" (ההדגשות שלי- א.ג.).

97. לא למותר לציין, כי לעיתים החמירה הפסיקה

בדרישת היסוד הנפשי בעבירת השוחד. דוגמא להחמרה זו מצויה בע"פ 205/84

הנ"ל, בו נאמר:

"רק

אם נתכוון מבקש טובת ההנאה לגמול לנותנה במסגרת תפקידו הציבורי, ניתן לראות כבעל

הידיעה הפלילית הדרושה בעבירה של בקשת שוחד. שכן מטרה זו של המבקש היא שמטביעה

בבקשה את חותם העבירה (עמ' 96).

אולם הטעם שעמד ביסוד ההחמרה אינו מתקיים

במקרה דנן. כבר הוסבר, כי עבירת השוחד מותנית בהימצאות במצב של ניגוד ענינים, וכי

אין הכרח כי ניגוד הענינים יצא מן הכוח אל הפועל. העובדה שמתן טובת הנאה בעד משוא

פנים דרך כלל, מהווה שוחד - היא הראיה הטובה ביותר לכך. במצבים אלה אין לניגוד

הענינים גילוי חיצוני במציאות האובייקטיבית, ולכן עולה אז הצורך לבחון אם העובד

תפש עצמו מחוייב לנותן טובת ההנאה. כלומר, ההחמרה ביסוד הנפשי במצבים אלה באה

ליצור ערובה לכך כי עובד הציבור אכן היה נתון במצב של ניגוד ענינים. אולם כאשר

ניגוד הענינים

התממש

, והוא בא לידי ביטוי חיצוני וגלוי בפעולותיו של עובד

הציבור, אין הכרח להחמיר ביסוד הנפשי. במצב דברים זה ניתן להסתפק במודעות לרכיביה

העובדתיים של העבירה. במקרה שבפנינו התממש ניגוד הענינים, ולכן לא עומד הטעם ביסוד

ההחמרה ביסוד הנפשי.

העולה מן האמור, כי מתקיים בהלדשטיין היסוד

הנפשי הדרוש להרשעה בשוחד, גם אם לא היה מודע לכך שבנטילת טובת ההנאה הוא מבצע

עבירת שוחד. את הרשעתו ניתן להשתית על המודעות לכך שטובת ההנאה ניתנה בעד פעולה

הקשורה בתפקידו.

98. כפי שכבר הוסבר, לא נטמעת עבירת השוחד בעבירת

המירמה, שגם בה - כפי שיובהר להלן - היתה הרשעתו של הלדשטיין כדין.

עבירת המירמה נועדה להגן על חופש הרצון של

הפרט, ועבירת השוחד נועדה למנוע מעובד ציבור להימצא במצב של ניגוד ענינים. מרכז

הכובד בכל אחת מן העבירות שונה. עבירת המירמה מתמקדת באינטרס הרכושי, ואין בה

ביטוי לפגיעה בטוהר המידות של עובד הציבור. ואילו עבירת השוחד מתמקדת בטוהר המידות

של עובד הציבור, והיא לא נותנת ביטוי לפגיעה באינטרס הרכושי. בנסיבות המקרה שלפנינו

נשמר הגבול הרעיוני, המפריד בין העבירות, ואין לטשטשו על ידי מיזוגן.

מכאן שבדין הורשע הלדשטיין בעבירת השוחד.

99. הלדשטיין לא העלה טענות משפטיות בנוגע להרשעתו

בעבירה של תרמית בניירות-ערך מעבר לאלה שנידונו בניתוח הפרק המשפטי. בניתוח זה

הובהר כי הוכחה כדבעי השפעה על תנודת שער נייר-הערך בכל אחד מן האישומים. הלדשטיין

קיים את הרכיב ההתנהגותי של העבירה, בכך שהזרים ביקושים לניירות-הערך באמצעות

הונה של רשות הנמלים. יצויין כי - לאור עדותו של כהן - אין מקום לספק כי הביקושים

הוזרמו על מנת להשפיע בדרכי תרמית על שער נייר-הערך. לפיכך, בדין הורשע הלדשטיין

בעבירה של תרמית בניירות-ערך.

100. טענותיו של הלדשטיין כלפי ההרשעה בעבירה של קבלת

דבר במירמה מופנות כלפי אישומים 15-1 בלבד. הלדשטיין מודה כי הוא שימש חבר בוועדת

ההשקעות המשותפת של הבנק ושל רשות הנמלים, וכי הוא מונה כנציג הבנק לטפל בתיק

הרשות לבצע את מדיניות ההשקעה שקבעה ועדת ההשקעות. על היות הלדשטיין הדמות

הדומיננטית בעיצוב מדיניות ההשקעה של רשות הנמלים, למדנו מעדותה של שוש קמחי,

מנהלת מדור חברות באגף ניירות-ערך (עמ' 401, וכן ראה הודעתו של עו"ד בן חיים

ת30/). הלדשטיין, חב חובת נאמנות כלפי רשות הנמלים, והוא יצר מצג שווא של נאמנות,

בכך שהסתיר את ניגוד הענינים בו היה נתון. הלדשטיין סיפק, איפוא, את דרישת היסוד

ההתנהגותי בעבירה.

עוד טען הלדשטיין כי לא קיים קשר סיבתי בין

מצג השווא לרווחים, שכן חופש הרצון של רשות הנמלים לא נפגע. טענה זו נסמכת על

פרוטוקול פגישה שנתקיימה בין נציגי רשות הנמלים לבין נציגי הבנק (ת106/). אולם

ביטוי בולט לפגיעה בחופש הרצון נמצא בעדותו של משה ליכט, עובד רשות הנמלים, שהעיד:

"התובעת:

האם ידעת שאותן אג"ח המפורטות כאן שנרכשו לרשות בשער המסוים, נרכשו יום או

יומים לפני כן בחשבון של אחר.

העד:

התשובה היא לא. אני עד היום לא יודע מיהו אדלר. לו ידענו על זה, לדעתי היינו

מפסיקים את ההתקשרות עם בנק דיסקונט" (עמ' 457).

העולה מן האמור, כי דין טענותיו של הלדשטיין

כלפי ההרשעה בעבירה של קבלת דבר במירמה - להידחות.

101. הלדשטיין גם טען כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה

של מירמה והפרת אמונים בתאגיד בפרשיות האג"ח, שכן "לא הוכחה הפגיעה בבנק

דיסקונט באישומים אלה ומכל מקום לא ניתנה למערער 1 הזדמנות ראויה להתגונן כנגד

טענת הפגיעה באישומים אלה". אולם אין לראות כתנאי בל יעבור בעבירה לפי סעיף

425 לחוק, כי יגרם בפועל נזק או הפסד כלכליים לתאגיד. ואף אם "הגנה על תדמיתו

של התאגיד בעיני הציבור ועל האמון שרוחש הציבור לתקינות פעולותיו - אין מקום

לעניין סעיף זה" (ע"פ 121/88 מדינת ישראל נ' דרוויש, פ"ד מה(2)

663, 692), לא כן הוא כשמדובר ב"תאגיד המספק שירות לציבור". לגבי תאגיד

כזה בוודאי שיש בפגיעה בתדמיתו, משום פגיעה לעניין סעיף 425 לחוק. שכן, מדובר

בהספקת שירות חיוני, וחיוניות השירות הופכת את אמון הציבור בתאגיד לערך הראוי

להגנה עצמאית, כפי שהגנה זו ניתנת לגופים ציבוריים.

גם בטענה כי לא ניתנה להלדשטיין הזדמנות ראויה

להתגונן, איני מוצא ממש.

102. הלדשטיין לא כפר במעורבותו מבחינה עובדתית

במרבית האישומים, ואת טענותיו העובדתיות הפנה כלפי אישומים: 6, 7, 11 ו - 14 בלבד.

לגבי טענות אלה נחזור ונציין כי בית המשפט קמא סמך ידיו על עדותו של כהן ונתן בה

אמון מלא, ובלתי מסוייג, ובכך אין מקום שנתערב.

כהן ערך הסדר טיעון עם התביעה, שבעקבותיו

הועמד לדין, הורשע, ונגזר דינו. בית המשפט קמא נטה שלא לראות בכהן עד מדינה, שכן

"הוא לא זכה לפטור מוחלט מהעמדה לדין, תמורת מסירת עדות כנגד חבריו, או להקלה

בעונש". עם זאת, ציין כי "גם אם מהבחינה המשפטית, המדובר בעד מדינה

שעדותו טעונה סיוע, כאמור בסעיף 54א(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש),

התשל"א1971- - סיוע שנמצא למכביר בתיק זה, בין בהודאותיהם של הנאשמים עצמם

ובין בראיות נוספות" (עמ' 22 להכרעת הדין). בהקשר זה נוסיף מיד כי לא תמיד

נדרש סיוע נפרד לכל אישום ואישום (ראה ע"פ 396/78 זכאי נ' מדינת ישראל,

פ"ד לג(3) 587). כאשר הדוקה זיקתם של מעשי העבירה, יכולה ראיית סיוע אחת

לחבוק אישומים רבים. ואכן, בעניננו מדובר במעשי עבירה דומים, שחזרו על עצמם

במועדים שונים.

לעניין זה נאמר בע"פ 242/85 (חזן נ'

מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 512, 519):

"...חייבת

העדות המסייעת להתייחס

לכל אחד

מהנאשמים בנפרד, אך לעומת זאת אין העדות

המסייעת חייבת לכסות כל אחת מכמה עבירות דומות המיוחסות

לאותו נאשם

. אם

מוסר העד, שעדותו טעונה סיוע, שהוא ביצע מספר עבירות מאותו סוג ביחד עם הנאשם,

והנאשם מתכחש באופן גורף לקיום הקשר הפלילי עם אותו עד, אזי מספיקה עדות מסייעת

ביחס לאחד או לאחדים מתוך אותם מעשי עבירה כדי לספק את דרישת הסיוע לגבי כל

העבירות המיוחסות לנאשם (ראה בעניין זה: ע"פ 361/70 ג'ובארה נ' מדינת ישראל,

פ"ד כד(2) 747; ע"פ 679/79 כהן נ' מדינת ישראל, לד(1) 480; ע"פ

591, 638 אסיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 253, בעמ' 261)".

הלדשטיין כפר, כאמור, במעורבותו באישומים 6,

7, 11 ו14-, אולם לא מצאתי ממש בהכחשתו, כשכהן קשר אותו במפורש לאישומים אלה (עמ'

887-886).

103. יישום הפרשנות המשפטית שניתנה לעיל לכל אחת מן

העבירות בהן הואשם הלדשטיין, על העובדות שקבע בית המשפט קמא, מלמד כי בדין הורשע

מערער זה בכל אותן עבירות.

­וינמן

104. טענותיו של וינמן מצויות במישור המשפטי

והעובדתי. נפתח בליבון טענותיו המשפטיות כלפי התקיימות עבירת השוחד. טענות אלה

מופנות כלפי התקיימות הרכיב הנסיבתי "תאגיד המספק שירות לציבור", והרכיב

הנסיבתי "בעד פעולה הקשורה בתפקידו".

לטענת בא כוחו המלומד של וינמן אין לראות

באילנות "תאגיד המספק שירות לציבור", כמשמעו בסעיף 290(ב) לחוק, כשהרציו

שעמד ביסוד הפסיקה כי בנק הוא תאגיד המספק שירות לציבור, לא תופש לגביה. זאת לאור

מאפייני פעילותן של קרנות הנאמנות. לטענתו:

"אילנות

אינה נותנת שירותים לציבור. לאילנות אין לקוחות המקיימים עימה קשר במישרין. מחזיקי

היחידות אינם בבחינת לקוחות ואינם מקבלים במישרין שירות מאילנות. היחסים בין מנהל

קרנות הנאמנות לבין מחזיקי היחידות דומים יותר ליחסי בעל מניות בחברה עם הנהלתה

מאשר ליחסי לקוח-נותן שירות. אילנות, כמו כל מנהל קרנות, מנהלת קרנות נאמנות לפי

שיקול דעתה על פי תשקיף של הקרן וזאת בלי קשר לשאלה מיהם מחזיקי היחידות (אשר אינם

בגדר לקוחות) ואף בלי לדעת את זהותם. מובן כי איש ממחזיקי היחידות לא מקבל מאילנות

שירותים אלא הוא נהנה מיכולת הניהול של אילנות שאינה תלויה כלל במחזיקי המניות

ואינה נעשית עבור מי מהם...

עבירת

השוחד נועדה להגן על האפשרות שתהיה סטיה מן השורה ביחס לפלוני כתוצאה משוחד ששילם.

מנהל קרן נאמנות מכח הגדרתו אינה יכול אינו יכול להפלות מחזיק יחידה לעומת חברו...

מנהל הקרן אדיש לזהות מחזיקי היחידות וכלל לא יודע עליהם".

טענה זו אין בידי לקבל. עבירת השוחד נועדה,

כאמור, למנוע מעובד ציבור, כמשמעו בסעיף 290(ב) לחוק, להימצא במצב של ניגוד

ענינים. האפשרות להימצא במצב כזה קיימת גם כאשר השירות אינו מחייב קשר ישיר ואישי

בין מנהל הקרן לבין הלקוחות, וגם כאשר אין בידי עובד הציבור להעדיף טובת לקוח אחד

על פני לקוח אחר. ראיה טובה לכך שדרך פעולתן של קרנות הנאמנות אינה מפיגה את החשש

לניגוד ענינים, היא בהוראת סעיף 18(6) לחוק השקעות משותפות בנאמנות,

התשנ"ד1994-. סעיף זה קובע כי:

"תפקידו

של דירקטוריון מנהל קרן יהיה בין השאר:

...

(6)

לדון בעסקה ששר האוצר קבע בתקנות... כי היא מסוג העסקאות שעלול להיות בהן ניגוד

ענינים:

לענין

סעיף זה ... 'ניגוד ענינים' - בין ענינם של בעלי היחידות לבין ענינו של אחד או

יותר מאלה: בעלי יחידות בקרן אחרת שבניהולו של מנהל הקרן, מנהל הקרן, בעל ענין

במנהל הקרן וחברה בשליטת בעל ענין כאמור".

לא למותר לציין, כי מכוח סעיף 18(6) הנ"ל

הותקנו תקנות השקעות משותפות בנאמנות (עסקאות שעלול להיות בהן ניגוד ענינים

ועסקאות מהותיות), התשנ"ה1995-.

הערך החברתי, שעליו באה עבירת השוחד להגן,

נותר, אם כן, זקוק להגנתה של עבירה זו. לפיכך, אין לשלול את תחולת העבירה בשל העדר

קשר ישיר בין מנהל הקרן והלקוח, ויש לבחון לגופו של ענין אם קרנות נאמנות - ובכלל

זה אילנות - הן "תאגיד המספק שירות לציבור".

105. אילנות מספקת "שירותי ניהול לפי כללי השקעה

שניתנו בקרן מראש" (עדותו של שמעון אלקבץ מנכ"ל אילנות, עמ' 982). שירות

זה ניתן לפרטים מסוימים מקרב הציבור הנהנים מן השירות, הלא הם המשקיעים. לפיכך,

כדי שתקום הנחת התלות, יש מקום לבחון את חיוניות השירות - מזה, ומרחב הבחירה של

הפרטים בבחירת תאגידים המספקים אותו שירות - מזה.

לגבי בנק נקבע בע"פ 122/84 הנ"ל, כי

הוא "תאגיד המספק שירות לציבור", למרות שהוקם לצורך הפקת רווחים. הנימוק

שעמד, בין היתר, ביסוד קביעה זו היה כי:

"הבנקים

בישראל הם חלק מהמערכת הפינאנסית הלאומית, ויש להם תפקיד מרכזי בהרצת המשק הלאומי.

האוצר ובנק ישראל משתמשים בבנקים המסחריים כשליחיהם לעניין תוכניות החיסכון

השונות, שמציעה המדינה לתושביה כחלק מהניסיון להילחם באינפלציה השוררת במדינה. הבנקים

כגופים פינאנסיים מהווים חלק אינטגראלי מהמערכת, הפועלת לעיצוב המשק והכלכלה...

אכן, מעורבותם של הבנקים בחיים הפינאנסיים של כל פרט ופרט במדינה היא כה עמוקה

ומקפת, עד כי לא ניתן כיום לתאר אפשרות ניהול ענייניו הפינאנסיים של הפרט כפרט ללא

הבנקים" (עמ' 101-100).

אכן, לא ניתן לומר כי דרגת מעורבותן של קרנות

הנאמנות בחיים הפיננסיים של הפרט, שווה בהיקפה לזו של הבנקים. אולם מכך לא מתחייבת

המסקנה כי השירות שמספקות קרנות הנאמנות אינו חיוני לציבור. במקרה זה נלמדת

חיוניות השירות ממהותו.

106. אין צורך להרחיב את הדיבור על כך שתפקידו של שוק

ההון הוא "תיעול החיסכון במשק להשקעות יצרניות תוך הקצאה נכונה של החיסכון

להשקעות היצרניות המבטיחות ביותר", וכי תהליך זה "הוא תנאי ומפתח לצמיחה

כלכלית" (מ' בן-חורין,

שוק ההון ונירות הערך בישראל

(1996) 56). ההכרה

בחשיבות שוק ההון עמדה ביסוד חקיקה המסדירה את פעילותו (דוגמת חוק ניירות-ערך),

והיא שעמדה ביסוד חקיקה המפקחת על הגורמים הפעילים בשוק (דוגמת חוק השקעות משותפות

בנאמנות, תשנ"ד1994-, וחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, תשנ"ה1995-).

חלק הארי ממעבר הכספים בשוק ההון נעשה בתיווכם

של מוסדות תיווך פיננסיים, דוגמת בנקים מסחריים, קופות גמל, קרנות פנסיה, בנקים

ייעודיים, וכיוצא באלה. על חשיבותם הכללית של מוסדות התיווך הפיננסיים עמד פרופ'

בן חורין (שם, בעמ' 58), באומרו:

"חשיבות

מוסדות התיווך היא בכך שמוסדות אלה משיגים:

1.

יתרונות לגודל עקב היקף העסקים שלהם

2.

יתרונות בריכוז מידע (בנושאי חיסכון, השקעה פיננסית, שוק ההון בכלל ונושאי התמחות

ספציפיים)

3.

יכולת ניתוח מקצועי של המידע וניהול מקצועי של המקורות הפיננסיים

4.

הגברת נזילות שוק ההון, בין היתר על-ידי פיזור גיאוגרפי המגביר את נגישות הציבור

הרחב לשוק ההון

5.

היקף העסקים הגדול מאפשר למוסדות התיווך ליצור הגמשה והתאמה של החיסכון

להשקעה...".

107. סעיף 7 של חוק השקעות משותפות בנאמנות,

התשנ"ד1994-, קובע כי:

"(א)

הסכם הקרן וכל שינויי בו יהיו תקפים עם אישורם בידי הממונה לאחר התייעצות עם יושב

ראש הרשות...

(ב)

באישור הסכם הקרן רשאי הממונה לשקול את הענינים הבאים:

(1)

המדיניות הכלכלית של הממשלה.

....".

וסעיף 24(ב) לחוק מסדיר את דרך הצעת היחידות

לציבור, וקובע כי:

"שר

האוצר רשאי לסרב לתת אישור לפי סעיף קטן (א) אם ראה שההצעה, תנאיה או עיתוייה

נוגדים

את המדיניות הכלכלית של הממשלה

".

ניתן, איפוא, לומר כי השקעה בשוק ההון היא

אינטרס חיוני לציבור בכללותו, ולכל פרט ופרט מתוכו. קרנות הנאמנות הן אפיק השקעה

מרכזי בשוק ההון, והן חלק מהמערכת הפיננסית. יש להן השפעה על דמותו של המשק ועל

הכלכלה הישראלית. השירות שמספקות קרנות הנאמנות, ובכלל זה אילנות, הוא, אם כן,

חיוני לציבור.

האם היסוד השני ב"תאגיד המספק שירות

לציבור", שהוא מרחב בחירה מוגבל, מתקיים באילנות?

בפני המשקיע בשוק ההון באמצעות קרנות נאמנות,

עומד אמנם כר נרחב של אפשרויות. אולם כבר עמדנו על כך (בסעיף 29 לעיל) כי קיומו של

היצע רב למתן השירות, אינו שולל בהכרח את יסוד התלות. ביסוד הדברים עומד קושי

להכתיר בחירה של הפרט בתאגיד המספק לציבור שירות הדורש ידע מיוחד ומומחיות

מקצועית, כ"בחירה מדעת", והנזקק לאותו שירות תלוי בנאמנותו של התאגיד.

קרנות הנאמנות - בדומה לבנקים - מספקות שירות

הדורש ידע מיוחד ומומחיות מקצועית, וברשותן מידע שאינו נגיש לציבור הרחב. מכאן,

שחרף ריבוי האפשרויות להשקעה בקרנות הנאמנות, נותר המשקיע מן השורה תלוי בנאמנותן.

קרנות הנאמנות כשמן כן הן. הן חבות נאמנות לציבור המשקיעים, וחובה זו מצויה בבסיס

תפקידן. עוצמתה של חובת הנאמנות באה לידי ביטוי בפרק ז' לחוק השקעות משותפות

בנאמנות, התשנ"ד1994- המגדיר את "עיקרי הנאמנות". סעיף 74 פותח פרק

זה בקביעה כי:

"נאמן

ומנהל קרן ימלאו את תפקידיהם וישתמשו בסמכויותיהם לטובת בעלי היחידות בלבד".

חובת הנאמנות משתקפת גם בסעיף 104, הקובע כי

"היה יושב ראש הרשות סבור... כי אירעו נסיבות שבהן טובת בעלי היחידות היא

פירוק הקרן, רשאי הוא להגיש לבית המשפט בקשה לפירוקה".

ניתן, איפוא, לסכם ולומר, כי גם אם למראית עין

לא מוגבל מרחב הבחירה של המשקיעים בקרנות הנאמנות, הרי שבפועל מוגבלת היכולת לממש

את מרחב הבחירה. למשקיע מן השורה חסרים כלים להעריך את טיב השירות המסופק, והוא

מצוי במצב בו הוא תלוי בנאמנותה של קרן הנאמנות.

היותן של קרנות הנאמנות מספקות שירות חיוני

לציבור; הקושי העומד בפני המשקיע מן השורה להעריך את טיב השירות המסופק; ועוצמתה

המוגברת של חובת הנאמנות שחבות קרנות הנאמנות, למשקיעים, כעולה מהוראות החוק - כל

אלה מביאים למסקנה כי יש לראות באילנות "תאגיד המספק שירות לציבור",

כמשמעו בסעיף 290(ב) לחוק.

108. לאחר שקבענו כי יש הצדקה עניינית לסווג את

אילנות כ"תאגיד המספק שירות לציבור", נפנה לבחון אם סיווג זה נשלל נוכח

הוראת סעיף 81(ג) לחוק השקעות משותפות בנאמנות. כלומר, האם הוראה זו נועדה לתפוש

את טובות ההנאה האסורות הנכללות במעגל טובות ההנאה הראשון (הוא המעגל של מקרי

השוחד), על פי "המיפוי" שעשינו לעיל, (בסעיפים 31 ו32-), או את המקרים

הנכללים במעגל השני, שאינם בגדר שוחד?

סבורני, כי עניינה של ההוראה שבסעיף 81(ג)

במקרים הנכללים במעגל השני, והיא לא באה לשלול את תחולת עבירת השוחד.

הטעם הראשון לכך נסמך על השוני הלשוני בין

סעיף 81(ג) הנ"ל לסעיף 290 לחוק. סעיף 81(ג) אוסר על קבלת טובת הנאה

"בקשר

עם ניהול הקרן",

ואילו סעיף 290(א) אוסר על עובד הציבור

לקבל טובת הנאה

"בעד פעולה הקשורה בתפקידו".

השוני

הלשוני בין שני הסעיפים מבטא שוני בעוצמת הקשר בין התפקיד הציבורי לבין טובת

ההנאה, כשעוצמת הקשר הנדרשת בסעיף 81(ג) פחותה מזו הנדרשת בסעיף 290 לחוק. מטעם זה

אין לומר כי סעיף 81(ג) הוא חליפו של סעיף 290 לחוק, ויש לראותו כבא להרחיב את

האחריות הפלילית מעבר לזו הקבועה בסעיף 290 לחוק.

הטעם השני, נסמך על הגבלת זהותו של נותן טובת

ההנאה המותרת (מנהל הקרן). בהקשר זה מקשה המשיבה, ובצדק, "אילו היתה הכוונה

לאסור טובת הנאה במובן של שוחד, האם העובדה שטובת ההנאה

נתקבלה ממנהל

הקרן

היתה פוטרת את הדירקטור או העובד מאחריות? ניטול, לדוגמא,

בעל שליטה במנהל הקרן שהוא גם בעל שליטה בחברה מסוימת. הוא מבטיח לדירקטורים חברי

ועדת ההשקעות בקרן להגדיל את משכורתם,

המשולמת להם על ידי הקרן

, בתמורה

להמלצה על רכישת מניות אותה חברה. האם יעלה על הדעת כי העובדה שטובת ההנאה התקבלה

ממנהל

הקרן דווקא

, תשלול את היותה טובת הנאה פסולה ומושחתת, המהווה

שוחד?".

הטעם השלישי, נסמך על הרקע לחקיקת סעיף 81(ג).

עד לאחרונה התאפיין שוק ההון הישראלי בריכוזיות, כשמרבית תפקידי התיווך הפיננסי

רוכזו בידי הבנקים (כגון: קרנות הנאמנות, קופות הגמל, וכיוצא באלה). לאחרונה, עדים

אנו למאמץ להקטין את הריכוזיות של הבנקים, על ידי הטלת מגבלות על פעילותם ובעלותם

בחברות פיננסיות - מזה, והגברת העצמאות הניהולית של המתווכים הפיננסים האחרים

(ובכלל זה קרנות הנאמנות) - מזה (ראה בן חורין, שם, עמ' 58). סעיף 81 - על כל

חלופותיו - בא להבטיח את העצמאות הניהולית של קרנות הנאמנות ואת מראיתה. הסעיף בא,

אם כן, לאסור קבלת כל טובת הנאה, אף אם מבחינת היסוד הנפשי או העובדתי היא אינה

מגעת לכדי שוחד.

109. טענה נוספת שהעלה בא כוחו המלומד של וינמן נוגעת

להתקיימות הרכיב הנסיבתי "בעד פעולה הקשורה בתפקידו".

ה"פעולה" שיוחסה לוינמן בכתב האישום לבשה צורות שונות. בחלק מהמקרים היא

התבטאה בהשפעה על השער על ידי הזרמת ביקושים עבור קרנות הנאמנות שבניהול אילנות.

בחלק אחר מן המקרים היא התבטאה ברכישת אגרות חוב עבור קרנות הנאמנות במהלך המסחר

בבורסה, על ידי מתן פקודות קנייה מאזנות, וזאת כדי למנוע ירידת השער בימים בהם היה

עודף היצע ב"שלב הלידר". במקרים אחרים היא התבטאה במכירת אג"ח

מחשבונות הקרנות שבניהול אילנות, כנגד קניות מתואמות של המממן. לטענת בא כוחו

המלומד של וינמן התבטאה הפעולה באישומים 4-1, 15-10, בקביעת סוג האג"ח

שירכוש המממן; את המכרז אליו ייגש המממן; ואת השער שיציע המממן בהזמנתו. טענת

וינמן מופנית אך ורק כלפי הקביעה כי הייעוץ באישומים הנ"ל, הוא "פעולה

הקשורה לתפקידו". לטענתו אין לראות בייעוץ זה פעולה שהתמורה לה היא שוחד.

שכן:

"המומחיות

עניינה חישובי תשואות של אגרות חוב ואין היא כוללת בחובה כל ידע שיש או אין לעובד

אילנות. במקום קבלת ההכשרה אין בכדי ליצור את הזיקה הנדרשת בין מתן היעוץ לתפקידו.

פעם שנרכשה המיומנות יכול המערער לעשות בה שימוש בין כעובד ובין מחוץ לעבודתו ולכן

שימוש במיומנויותיו אינה בגדר פעולה הקשורה בתפקידו".

לטענת באות כוחה המלומדות של המשיבה, אין יסוד

עובדתי ומשפטי לטענותיו של וינמן. במישור המשפטי טענתן היא כי:

"עצם

מתן טובת הנאה לעובד הציבור, שבידו נתונים וסמכויות 'ציבוריים' מגלה על פניה את

הכוונה של שני הצדדים - הנותן והלוקח - לנצל את הנתונים והסמכויות האמורים, תוך

עצימת עיניים כלפי הזיקה שבין ה'עבודה הפרטית' לבין התפקיד הציבורי".

כמו כן, מבקשות הן להדוף את טענותיו של וינמן

באמצעות ההלכות שנקבעו בע"פ 621/78 (אסא נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1) 75);

ע"פ 574/81 (מדינת ישראל נ' שדמי, פ"ד לו(4) 702); וע"פ 6857/93

(מדינת ישראל נ' מוזס, שטרם פורסם).

110. השאלה אם מתן עבודה פרטית לעובד הציבור מספקת את

דרישת הרכיב הנסיבתי "שוחד", שבמוקדו מצויה טובת ההנאה, היא שעלתה לדיון

בפסיקה. גדר הספק היה אם ניתן לראות ברווח שמרוויח עובד הציבור בזיעת אפו, משום

טובת הנאה. על שאלה זו השיבה הפסיקה בחיוב, בהדגישה כי "אין נפקא מינה שעובד

הציבור עשה עבודה של ממש בעבור המעביד הפרטי שלו, כי עצם קבלת העבודה מאת המעביד

היא היא, טובת הנאה" (ע"פ 621/78 הנ"ל בעמ' 78). פסקי דין אלה

שניתנו בקשר לפרשנות הרכיב הנסיבתי "שוחד", אינם יכולים לשמש יסוד

לפרשנות לפיה כולל הרכיב הנסיבתי "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" גם עבודה

פרטית.

111. טענה נוספת שהעלתה, כאמור, המשיבה במישור המשפטי

היתה כי מתן עבודה פרטית לעובד ציבור מגלה על פניה כוונה לנצל את הסמכויות

הציבוריות המופקדות בידיו של עובד הציבור, ולכן נעברת עבירת השוחד. טענה זו אין

בידי לקבל באופן גורף. יש מקום להבחנה בין מקרה בו הפעולה הקשורה בתפקידו של עובד

הציבור היא משוא פנים דרך כלל, לבין מקרה בו הפעולה המצופה מעובד הציבור היא פעולה

מסויימת. כאשר הפעולה המצופה מעובד הציבור היא משוא פנים דרך כלל, יש במתן עבודה

פרטית לעובד הציבור משום "שלח לחמך על פני המים". שכן, יש אז מקום

להנחה כי העבודה הפרטית ניתנה על מנת שעובד הציבור יטה בעתיד, במסגרת תפקידו

הציבורי, חסד למעבידו הפרטי. שונים הם פני הדברים כאשר ניתן להצמיד את העבודה

הפרטית לפעולה ספציפית מוגדרת וברורה, אשר יצאה מן הכוח אל הפועל, בלי שעלה צורך

(בפועל או בכוח) מצד עובד הציבור לנצל את סמכויותיו. במצב דברים זה אין מקום

להיזקק להנחה כי העבודה הפרטית ניתנה "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של

עובד הציבור.

112. סלע המחלוקת בין המשיבה לוינמן נגע לאופי הפעולה

שזיכתה אותו בחלק מהרווחים. לטענתו, הזכות לקבל חלק מהרווחים קמה לו עקב השימוש

בכישוריו האישיים בשוק ההון, ולטענת המשיבה רכש וינמן את הזכות לרווחים עקב ניצול

תפקידו הציבורי.

בית המשפט קמא קבע כי:

"הנני

דוחה מכל וכל את גרסת ה'ראש הקטן' של הנאשם, שלפיה הוא רק 'בא עם דף ורוד והוא

(כהן) בחר את סוג האג"ח', וכי כהן קיבל ממנו 'יעוץ רק לגבי המחיר', כטענותיו

המיתממות בעדותו בבית המשפט.

מחומר

הראיות עולה כי הנאשם היה פעיל ונטל חלק מכריע בהתייעצויות לגבי סוג האג"ח

שיש לקנות, קביעת מחירו, ומכירתו בהמשך האירועים, לאחר שצבר רווחים נאים".

וינמן מסר בחקירתו בנוגע לאג"ח שנסחרו

בשוק המשני, כי יש קשר הדוק בין המידע שמסר לבין תפקידו באילנות לדבריו:

"בקטע

של אילנות מסרתי אינפורמציה לג'מיל (יצחק כהן) שמתאימה למדיניות ההשקעות של אילנות

והיתה לו אפשרות להקדים או להשתתף באותו קו של קניות שתאמו את המדיניות של אילנות.