בש"פ 10414/05 משה ניסנוב נ. מדינת ישראל

1.בפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט ד' רוזן, לפיה הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

על-פי עובדות כתב האישום שהוגש נגד העורר, בעל העורר את המתלוננת שלא בהסכמתה וביצע בה מעשים מגונים לשם גירוי וסיפוק מיני, ובכך ביצע עבירות של אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק ) ושל מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק.

2.בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו כי העורר ניצל את מצבה התשוש של המתלוננת לאחר ששתתה לשוכרה, וכן ציין כי העורר היה מודע למצבה של המתלוננת וביצע בה אינוס בוטה תוך ניצול מצבה של קטינה שאין לו עמה יחסי ידידות או חברות קודמים. בית המשפט המחוזי סבר כי נסיבות אלו מצביעות על מסוכנות בולטת וחמורה הנשקפת מהעורר, מסוכנות אשר לא ניתן להפיגה בחלופת מעצר. על החלטה זו הוגש הערר שבפניי.

3.בא-כוח העורר הסכים לקיומן של ראיות לכאורה, וטענותיו התייחסו אך לשאלת המסוכנות וחלופת מעצר. לטענתו, על אף שמדובר בעבירה חמורה, נסיבות האינוס המיוחסות למרשו אינן נמצאות בראש "סקלת מעשי האינוס", שכן האינוס לא בוצע מתוך תכנון תוך הכנסת המתלוננת למצב המונע התנגדות, וכן לא בוצע תוך אלימות או גרימת חבלות פיזיות למתלוננת. הסניגור ציין כי העורר נעדר עבר פלילי, בעל אורח חיים נורמטיבי, נשוי ואב לשלושה ילדים. לטענת הסניגור שגה בית המשפט המחוזי כשלא בדק את חלופת המעצר שהוצעה על-ידי העורר. לדבריו, במקרים דומים שוחררו נאשמים למעצר בית.

באת-כוח המדינה טענה כי החלטתו של בית המשפט המחוזי נכונה, וכי אין חובה לבחון חלופת מעצר מקום בו מסוכנותו של הנאשם בולטת וברורה. היא ציינה כי מדובר באינוס של קטינה, ששתתה לשוכרה ולא הרגישה טוב ולפיכך הלכה לנוח בחדרה. העורר ניצל את מצבה, וזאת מבלי שהיתה ביניהם כל היכרות מוקדמת.

4.סעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 מורה לבית המשפט לבחון האם לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם פחותה. עם זאת, בחינתו של בית המשפט את שאלת מסוכנותו של הנאשם הינה דו-שלבית. ראשית, על בית המשפט לבחון האם ניתן באופן עקרוני לאיין את מסוכנותו של הנאשם. רק אם התשובה לשאלה זו חיובית עובר בית המשפט לשלב השני, בו הוא בוחן אם החלופה המסוימת שהוצעה על-ידי הנאשם עשויה לאיין את מסוכנותו (ראו בש"פ 10210/05 עדנאן אלעטאונה נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה, ניתנה ביום 6.11.05); בש"פ 5277/05 מדינת ישראל נ' חאתם (עומר) דחלה ואח' (טרם פורסמה, ניתנה ביום 3.6.05); בש"פ 5859/04 מדינת ישראל נ' נאיף אבו סבייח (טרם פורסמה, ניתנה ביום 22.6.04)).

המקרה המיוחס לעורר חמור ביותר. מדובר לכאורה באינוס קטינה על-ידי אדם אשר ניצל את מצבה חסר הישע לאחר ששתתה לשוכרה, הרגישה ברע ופרשה לחדרה על-מנת לנוח. כמו כן אין מדובר באינוס על רקע מערכת יחסים קודמת שלעיתים עשויה להקהות את חשש המסוכנות (ראו בש"פ פלוני הנ"ל). יתרה מכך, העורר והמתלוננת כלל לא הכירו עובר לאירוע. העורר ביצע את המעשים, על-פי הנטען, למרות תחינותיה של המתלוננת כי יחדל. המתלוננת היתה שרויה במצב שלא אפשר לה להתנגד לו, ולכן ממילא לא הפעיל כוח או אלימות כלפיה (וזאת בניגוד לב"ש 92863/05 שאליו הפנה הסניגור המלומד, שם דובר על שימוש במעמדו של הנאשם ובכושר דיבורו על מנת להתגבר על התנגדות המתלוננות).

חומרתן של נסיבות אלו מצביעה על מסוכנות הנשקפת מהעורר. גם לא ניתן להתעלם מאפשרות פגיעה במתלוננת, אף אם לא בהכרח פגיעה פיזית, קיים חשש להשפעה על המתלוננת ואף חשש לפגיעה נפשית והעמדתה במצב של לחץ וחרדות.

יחד עם זאת, ככל שחומרת העבירות ברורה על פניה, אין מדובר במעשה המשתייך בחומרתו לראש המדרג של עבירות האינוס, כפי שציין סניגורו של העורר, שכן העורר לא הכניס את המתלוננת למצב המונע את התנגדותה במטרה לאנוס אותה, אלא ניצל מצב בו היתה מצויה, וממילא ללא שימוש באלימות. כמו כן, קשה להתעלם מכך שהעורר נעדר עבר פלילי, בעל משפחה, אשר ניהל אורח חיים נורמטיבי עד לאירוע. אמנם כאמור קיים חשש להשפעה על המתלוננת, אך עם זאת, יש לבחון אם ניתן להפיג את החשש באמצעות חלופת מעצר, וזאת למרות חומרתן של העבירות המיוחסות לעורר, למרות אופיין והכעס שהן מעוררות.

לפיכך, מבלי לקבוע בשלב זה כל עמדה בדבר, אני מורה אפוא לשירות המבחן להכין תסקיר בעניינו של העורר, אשר יבחן הן את נושא המסוכנות והן את אפשרות חלופת המעצר. התסקיר יוגש עד ליום 29.11.05 לבית המשפט המחוזי בתל-אביב שיכריע האם ניתן לשחרר את העורר לחלופת מעצר אשר תבטיח את שלום המתלוננת.