בש"פ 3601/11 האני שווקי נ. מדינת ישראל

לפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ב'-צ' גרינברגר ) שניתנה ביום 1.5.2011 במ"ת 28154-04-11, במסגרתה הוארך מעצרו של העורר עד לתום ההליכים נגדו.

רקע עובדתי

1.

לפי עובדות כתב האישום, במהלך הימים ה-18 וה-19 במרץ 2011 היה העורר שותף יחד עם ארבעה אחרים להתפרעות אלימה בכפר סילוואן בירושלים בסמוך לבתי היהודים בשכונה (להלן: ההתפרעויות ). לפי כתב האישום, ביום 18.3.2011 ייצר העורר יחד עם שלושה אחרים בקבוקי תבערה, ובהמשך במהלך ההתפרעויות יידו העורר ושותפיו את בקבוקי התבערה, כמו גם אבנים וגולות אל עבר בתי היהודים בשכונה ואל עבר כוחות הביטחון.

2.

ביום 17.4.2011 הוגש נגד העורר ושותפיו כתב אישום, שייחס לעורר עבירות של ייצור נשק לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין; ניסיון לתקיפת שוטר בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 274(1) ו-274(2) בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין; והתפרעות לפי סעיף 152 לחוק העונשין.

הליכי המעצר

3.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה לעצור את העורר ואת ארבעת שותפיו עד תום ההליכים נגדם. בבקשה טענה המשיבה כי כנגד העורר ושותפיו קיימות ראיות לכאורה להוכחת המיוחס להם בכתב האישום, הכוללות הפללה של שותפיהם.

4.

עוד נטען בבקשת המעצר עד תום ההליכים כי המסוכנות הגלומה במעשיהם של העורר ושותפיו מקימה נגדם את עילות המעצר הסטטוטוריות הקבועות בסעיפים 21(א)(1)(ב) ו-21(א)(1)(ג)(2) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996. חומרה נוספת מייחסת המשיבה לכך שהעבירות המיוחסות לעורר ולשותפיו בוצעו על רקע לאומני. עוד ציינה המשיבה בבקשה למעצר עד תום ההליכים כי לעורר עבר פלילי בעבירות דומות בגינן ריצה עונש מאסר בפועל.

5.

בדיון בפני בית המשפט המחוזי התבססה המשיבה לצורך הוכחת קיומן של ראיות לכאורה על עדויות מפלילות של שני עדים שהיו שותפים לביצוע העבירות. ביחס לעורר רלוונטי אך אחד העדים (להלן: העד המפליל ), אשר מסר שש הודעות, בהן העיד כי העורר היה שותף להתפרעויות ולהכנת בקבוקי התבערה.

6.

בבית המשפט המחוזי טען בא כוח העורר כי העדים שמסרו הודעותיהם כלל לא יכלו לזהות את המתפרעים נוכח העובדה כי אלו היו רעולי פנים. עוד טען העורר כי גם אם ניתן היה למצוא בעדויות ראיות כלשהן הקושרות אותו לביצוע העבירות, הרי שמדובר בעדות מפלילה של שותף לעבירה, שאין לקבלה ללא חיזוק כלשהו נוסף. לטענת העורר לא ניתן למצוא בחומר הראיות חיזוקים כלשהם לעדויות אלה, כך שגם מסיבה זו אין כל בסיס לטענה כי קיימות ביחס לעורר ראיות לכאורה. בהקשר זה הביאה המשיבה תוכן שיחה מוקלטת בין שני נאשמים אחרים בגין אותם אירועים, בה הם תוהים מי היה זה ש"פתח", קרי הלשין, עליהם, ואומרים כי בטוח שלא היה זה העורר מאחר שהוא כבר מבוגר. העורר טען בבית המשפט המחוזי כי שיחה זו אינה יכולה להעיד כי העורר היה שותף להתפרעות, אלא לכל היותר כי צפה בהתפרעות, עובדה שלא הכחיש מעולם.

החלטת בית המשפט המחוזי

7.

בית המשפט המחוזי הבהיר כי לעניין זהותו של נאשם, הלכה היא כי ראיית החיזוק אינה צריכה להתייחס לזהות הנאשם אלא די שתחזק את מהימנות ההודעות של מי שזיהה אותו. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי הגישה המקובלת בפסיקה היא כי בשלב המעצר עד תום ההליכים, כאשר נבדק קיומן של ראיות לכאורה, לא נבחנת שאלת קיומם של החיזוקים הנדרשים על מנת להרשיע על סמך אותן ראיות.

8.

בית המשפט המחוזי קבע כי אפילו אם נניח כי כבר בשלב זה יש הכרח בחיזוק להודעות העד המפליל, הרי שביחס לעורר, שיחת הטלפון שהוקלטה בין שני שותפיו מהווה ראיית חיזוק מספיקה.

9.

עוד קבע בית המשפט המחוזי כי ביחס לעורר לא מתעוררת בעייתיות לעניין זיהויו, על אף היותו רעול פנים, וזאת נוכח העובדה כי העד המפליל זיהה אותו לפי קולו, המוכר לו מהיכרות רבת שנים עם העורר. בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות אלה אף אין צורך במסדר לזיהוי קול.

לאור כל האמור לעיל מצא בית המשפט המחוזי כי ביחס לעורר מתקיימות ראיות לכאורה והזמין תסקיר מעצר. מכאן הערר שלפני.

נימוקי הערר

10.

העורר טוען – באמצעות בא כוחו, עו"ד מחמד ענאבסה – כי לא היה מקום להפלותו ביחס לנאשם 3 בכתב האישום, שהיה אחד הצדדים לאותה שיחה אשר שימשה חיזוק להודעת העד המפליל, ואשר לגביו מצא בית המשפט המחוזי כי לא מתקיימות ראיות לכאורה. לטענת העורר במצב דברים זה ברי כי המצב הראייתי ביחס אליו חלש יותר מאשר ביחס למי שתהה בשיחתו עם נאשם אחר מי היה זה שהפליל אותם.

11.

עוד טוען העורר כי לא ניתן על סמך עדויותיו של העד המפליל לבסס קיומן של ראיות לכאורה, וזאת נוכח העובדה כי הן אינן חד-משמעיות וסובלות מפגמים היורדים לשורשן ומשינויי גרסאות רבים. כך מפרט העורר סתירות בהודעותיו של העד המפליל לעניין הפגיעה בעובר אורח, לעניין מועד ההתפרעויות, בתיאור הלבוש של העד המפליל עצמו, בכל הנוגע למעורבותו של העד המפליל בהכנת בקבוקי התבערה ובנוגע לשאלה מי השליך את אותם בקבוקי תבערה. עוד טוען העורר כי עולות סתירות לעניין היכרותו של העד המפליל את שותפיו של העורר. כן טוען העורר כי העד המפליל שיקר לשוטר ולשותפיו בכך שטען כי שותפיו הפלילו אותו, למרות שלא כך הם פני הדברים. נוכח כל הסתירות והפרכות בהודעותיו של העד המפליל ונוכח שקריו, טוען העורר, כי נפגע ממשית משקלן של הודעות העד המפליל באופן שהן אינן יכולות למלא את הדרישה לקיומן של ראיות לכאורה.

12.

לעניין החיזוק שמצא בית המשפט בשיחה שבין נאשם 3 לבין שותף אחר, טוען העורר כי המדובר בראיה שאינה קבילה נוכח העובדה שהקלטת עצמה לא הועברה להגנה ואף לא לידי התביעה. לטענת העורר, החומר שנמצא בתיק החקירה אף לא כולל תמלול של אותה שיחה, אלא אך ורק מזכר שנערך ביום 7.4.2011 (להלן: המזכר ) על ידי אחד השוטרים ובו ציטוטים נבחרים מההקלטה. בנסיבות אלה, טוען העורר, מדובר לכל היותר בעדות מפי השמועה, וככזו אין היא קבילה ולא ניתן היה לבסס עליה ממצאים. גם באשר לתוכנה של ההקלטה טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי ניתן לראות בה חיזוק להודעתו של העד המפליל.

13.

עוד טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי אין הכרח במקרה דנן בקיומו של מסדר קול נוכח ההיכרות המוקדמת בין העד המפליל לעורר. בהקשר זה, טוען העורר, לא ניתן להתעלם מסתירות שנתגלו בהודעותיו של העד המפליל במשטרה בכל הנוגע להיכרותו את הנאשמים האחרים. כן טוען העורר כי בעניין זה ישנם מחדלי חקירה שמתבטאים בכך שהעד המפליל לא נשאל לטיב היכרותו עם העורר ובכך שלא נערך עימות בין העורר לעד המפליל. כמו כן, טוען העורר, לא נבדקה טענת אליבי שמסר לפיה היה בביתו בעת ההתפרעויות.

טענות המשיבה

14.

בראשית דבריה טוענת המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד איילת קדוש – כי ההחלטה לעניין קיומן של ראיות לכאורה כנגד העורר אינה אלא שלב ביניים בבקשה למעצר עד תום ההליכים. המשיבה טענה כי יש לבחון באופן שונה עררים בשלב זה, ובפרט נוכח ההחלטה לקבל תסקיר מעצר בעניינו של העורר אשר רק לאחריו תתקבל ההחלטה הסופית בבקשה למעצר עד תום ההליכים.

15.

לגופו של עניין טענה המשיבה כי העד המפליל מסר ביום מעצרו שלוש הודעות, בהן ייחס לעורר חלק בהכנת בקבוקי התבערה, זיהה את תמונתו של העורר במסדר תמונות שנערך לו וטען כי זיהה את העורר כמי שהשתתף בהתפרעויות לפי קולו שמוכר לו בשל היכרותו רבת השנים עם העורר. עוד טענה המשיבה כי העד המפליל היה עקבי בהודעותיו בכל הנוגע לעורר וכי לא היה לו כל אינטרס להפליל את העורר.

16.

לעניין טענותיו של העורר בנוגע לדיות הראיות, טוענת המשיבה כי בשלב זה די בתוספת ראייתית מסויימת שיכולה לחזק את הודעות העד המפליל. לטענת המשיבה, השיחה שהוקלטה בין שני הנאשמים האחרים בהם נפסלת האפשרות שהיה זה העורר ש"פתח" עליהם, מהווה חיזוק מספיק בשלב זה.

17.

לעניין בדיקת טענת האליבי אותה העלה העורר, מפנה המשיבה למזכר מיום 8.4.2011 בו נכתב כי נעשתה פנייה אל אחיו של העורר שידאג להגעתה של רעיית העורר למשטרה כדי שניתן יהיה לחקור אותה על טענת העורר כי היה בביתו בזמן ההתפרעויות. אחיו של העורר שלל את האפשרות כי רעיית העורר תגיע למשטרה והסביר כי "אין סיכוי שהוא יביא נשים לתחנה".

דיון והכרעה

18.

לאחר שעיינתי בהודעת הערר על נספחיה ובחומר החקירה ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בעל פה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

19.

בפתח הדברים אציין כי אין בידי לקבל את טענת המשיבה לפיה היה על העורר להמתין להחלטה בשאלת שחרורו לחלופת מעצר ורק לאחריה לערור על ההחלטה בדבר קיומן של ראיות לכאורה שהיא, כטענת המשיבה, החלטת ביניים במסגרת הליך המעצר עד תום ההליכים. כבר ציינתי בעבר כי לנאשם עומדת הזכות לערור על החלטה לעניין קיומן של ראיות לכאורה מרגע שזו ניתנה ואין הוא מחויב להמתין למתן ההחלטה בשאלת שחרורו לחלופת מעצר [ראו, למשל: בש"פ 3400/11 דמירי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.5.2011), סעיף 17].

20.

ביחס לטענת העורר לפיה היה מקום לשחררו לחלופת מעצר נוכח שחרורו של הנאשם 3, הרי שמדובר בטענה שאינה יכולה לעמוד. עניינו של העורר שונה מעניינו של הנאשם 3. כך למשל, קבע בית המשפט המחוזי כי המזכר ומזכר נוסף מיום 11.4.2011, אשר עוסקים בשיחה המוקלטת בין הנאשם 3 לנאשם אחר, לא יכולים לשמש כראיה לכאורה להוכחת אשמתו נוכח העובדה שבשיחות אלה עמד הנאשם 3 בתוקף כי הוא לא ביצע את המעשים המיוחסים לו.

21.

נותר, אם כך, לבחון האם הודעותיו של העד המפליל בצירוף אותה שיחה מוקלטת בין שני הנאשמים האחרים מבססות ראיות לכאורה כנגד העורר לביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב האישום. כידוע, בשלב הבחינה של הראיות לכאורה בוחן בית המשפט האם יש בכוחו של חומר הראיות הגולמי המצוי בידי התביעה להצביע על סיכוי סביר להרשעה [ראו: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133 (1996)]. משקלן של הראיות עתיד להיקבע בהליך העיקרי ולא בשלב המעצר עד תום ההליכים [ראו, למשל: בש"פ 4306/09

אבו ואסל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.11.2010), סעיף 18]. חריג לכלל זה הוא כאשר נמצאות סתירות מהותיות ופירכות גלויות על פני הדברים, המחלישות את הראיות לכאורה עד כי אין הצדקה למעצר מאחורי סורג ובריח [ראו: בש"פ 4692/06 אלמוגרבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.6.2006)].

22.

מבלי לקבוע מסמרות, עולה לכאורה כי הפגמים והסתירות עליהם מצביע העורר ביחס להודעותיו של העד המפליל אינם משמעותיים עד כדי כך שניתן לומר כי מדובר בהודעות מופרכות. ייתכן כי לסתירות שנפלו בהודעות כאמור תהיה השפעה על משקלן הראייתי בהליך שיתנהל בבית המשפט. ואולם, כאמור, סוגיית משקל הראיות עניין הוא לבית המשפט הדן בהליך העיקרי.

23.

באשר לדרישה להצביע על קיומה של תוספת ראייתית כבר בשלב המעצר עד תום ההליכים, ישנן גישות לכאן ולכאן. יש הסבורים כי אין מקום להידרש לקיומה של תוספת ראייתית בשלב המעצר עד תום ההליכים, להבדיל משלב הכרעת הדין. מנגד, יש הסבורים כי בית המשפט נדרש לבחון ברמה הלכאורית גם בשלב המעצר עד תום ההליכים את שאלת קיומה של תוספת ראייתית, מקום שהיא נדרשת לשם הרשעה [השוו: בש"פ 6206/05 נאצר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.8.2005), סעיפים 16-13; ראו גם: מרדכי לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים – בחינה נוספת" משפטים לד 549, 578-577 (2004)]. מחלוקת זו אינה טעונה הכרעה בענייננו, שכן בנסיבות המקרה ההקלטה של שני הנאשמים האחרים, אשר תוכנה הובא לפני בית המשפט המחוזי במסגרת מזכר, מהווה ראיה מחזקת לכאורית מהטיב הנדרש.

24.

ודוק, העורר טען כי אין די במזכר המהווה עדות מפי השמועה וכי היה על המשיבה להציג לפני בית המשפט את ההקלטה עצמה. ככלל, מקום בו הראיה לכאורה הנדונה אינה בלתי קבילה בעליל, יש לברר את שאלת קבילותה בגדר ההליך העיקרי, ובינתיים אפשר לראותה כראיה לכאורית לצורך המעצר עד תום ההליכים. בהקשר זה יפים דבריו של השופט י' זמיר בבש"פ 2871/94 פרץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.6.1994) (להלן: עניין פרץ ):

"שאלה אם ראיה מסויימת הינה קבילה בהליכים פליליים, אפשר להסתמך עליה בהליכי מעצר, לפחות אם קיימת סבירות שהראיה תתקבל כראיה קבילה. ...

שונה המצב, מן הצד השני, כאשר ברור על פני הדברים כי ראיה מסויימת הינה בלתי קבילה, ואין סיכוי סביר שתתקבל כראיה קבילה, בהליכים פליליים. כך, לדוגמא, דברים שנקלטו בהאזנת סתר בניגוד לחוק האזנות סתר, תשל"ט- 1979. ראו סעיף 13(א) לחוק זה. במקרה כזה, אם הוכחת האשמה תלוייה בראיה כזאת, נראה כי נשמט היסוד למעצר לפי סעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי.

...

מכל מקום, דין מיוחד עשוי לחול לעניין זה על עדות שמיעה. כן הדבר, בין היתר, משום שבנסיבות מסויימות יש יסוד להניח כי במקום עדות שמיעה המוגשת בהליכי המעצר תוגש, במהלך המשפט, עדות קבילה" ( שם , סעיף 6).

אכן, כמו בעניין פרץ , כך גם בענייננו אין הכרח כי תוכנו של המזכר ימצא בלתי קביל ולפיכך ניתן לראות בו כתוספת ראייתית לכאורית. זאת ועוד, כפי שציין השופט זמיר בעניין פרץ , אף בענייננו יש יסוד להניח כי אותה עדות שמיעה שהוגשה בהליכי המעצר, תוגש במהלך המשפט כראיה קבילה, כך למשל על ידי הגשת ההקלטה עצמה. משכך, סבורני כי התגבשה תשתית ראייתית לכאורה כנגד העורר להוכחת המעשים המיוחסים לו.

25.

לעניין טענתו של העורר כי האליבי שהציג לא נבדק, הרי שיש דבר מה בדבריו כי המשטרה לא יכולה הייתה לפטור עצמה מבחינת האליבי בכך שזימונה של רעיית העורר לא צלח. בתגובה לטענה זו של המשיבה טען בפני בא כוח העורר כי בשל אמונתם ואורחות חייהם של בני משפחת העורר, אישה אינה יכולה להגיע לתחנת המשטרה שם נערכות בדיקות גופניות קפדניות. במצב דברים זה צריך היה לנסות לתאם עם רעייתו של העורר ועם בני משפחתו את אופן גביית הודעתה של רעיית העורר. עם זאת, דומה כי הראיות הפוזיטיביות בתיק מבססות כלפי העורר את דרישת קיומן של ראיות לכאורה לביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, ומכל מקום אף טענה זו צריכה להתברר במסגרת ההליך העיקרי. גם טענותיו הנוספות של העורר לעניין מחדלי החקירה אין בהן כדי לכרסם בראיות לכאורה שנמצאו כנגד העורר, ואף הן צריכות להתברר במסגרת ההליך העיקרי.

26.

לפיכך, צדק בית המשפט המחוזי שקבע כי הודעותיו של העד המפליל, הן לגבי הכנת בקבוקי התבערה והן לגבי השתתפות העורר בהתפרעויות, בצירוף השיחה המוקלטת בין שני הנאשמים האחרים, מקימים תשתית ראייתית לכאורית כלפי העורר בנוגע למעשים המיוחסים לו בכתב האישום. ייתכן כי בסופו של יום אכן לא יתגבשו ראיות לכאורה אלה לכדי ראיות המבססות את אשמו של העורר מעבר לכל ספק סביר. ואולם, שאלה זו, מקומה להתברר בהליך העיקרי, ולא בשלב המעצר עד תום הליכים.

27.

אשר על כן, הערר נדחה.