ע"א 6261/10 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ. אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ

1.

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט א' אורנשטיין), בגדרו נתקבלה בקשה לאישור הסדר נושים בחברת אלרן ד.ד. השקעות בע"מ (להלן - החברה ).

2.

החברה הינה חברה ציבורית, אשר פעילותה מתמקדת בעיקר בהשקעות בתחומים שונים. בעלי השליטה בחברה ומנהליה הינם שמואל דנקנר, דורי דנקנר, דני דנקנר וגדי דנקנר (להלן - בני משפחת דנקנר ). החברה נקלעה לחובות בסך כ-180 מיליון ש"ח לנושים שונים. כך, חייבת החברה כ- 130 מיליון ש"ח למחזיקי אגרות חוב של החברה מסדרה א' ומסדרה ב' (להלן - מחזיקי האג"ח ), כ- 27.331 מיליון ש"ח לבנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן – בנק מזרחי ), כ- 10.294 מיליון ש"ח לבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן – בנק לאומי ) וכ-3.126 מיליון ש"ח לבנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, הוא המבקש בבקשה שלפניי (להלן – בנק מרכנתיל ). יצוין כבר כעת, כי בנק מזרחי הינו נושה מובטח של החברה, המחזיק שעבוד על 40% מהון המניות של חברת בת של החברה בשם אלרן (ד.ד.) נדל"ן בע"מ. על רקע חובות אלה, יזמה החברה הסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. הבקשה נתמכה על ידי הנאמנים למחזיקי האג"ח (המשיבים 4 ו-5 בבקשה שלפניי). לבקשה התנגדו בנק מרכנתיל וכן שתי חברות המחזיקות באג"ח מסדרות א' וב' (המשיבות 9-8 בבקשה שלפניי). יצויין, כי משיבות 9-8 מחזיקות באגרות חוב בסכום זניח של אלפי שקלים מתוך כלל האג"ח שסכומן עשרות מליוני שקלים. נוסיף, כי ביום 14.1.2010 הגיש בנק מרכנתיל בקשה לפירוק החברה. ביום 27.4.2010 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה והורה על פירוק החברה (פר"ק 19347-01-10, סגנית הנשיאה ו' אלשיך). לצד זאת נקבע, כי צו הפירוק לא ייכנס לתוקף לפני יום 10.6.2010, וזאת על מנת לאפשר לחברה לאשר את הסדר הנושים. מטרת הסדר הנושים שהוצע על ידי החברה הינה, בתמצית, המרת חלק מחובות החברה להון מניות לפי שווי חברה של 100 מיליון ש"ח, ופריסת יתרת חובותיה של החברה למשך מספר שנים.

3.

נפרט עתה את עיקרי ההסדר. לגבי מחזיקי האג"ח נקבע, כי 60% מאחזקותיהם יומרו להון מניות ואילו 40 האחוזים הנותרים יונפקו ויירשמו למסחר בסדרה חדשה של אגרות חוב ג'. אגרות חוב אלה ייפרעו בשלושה תשלומים ביום 25 לחודש דצמבר בכל אחת מהשנים 2017-2015 ויישאו הפרשי הצמדה וריבית שנתית בשיעור של 7%. לגבי אגרות חוב המוחזקות על ידי בני משפחת דנקנר נקבע, כי 100% מהאחזקות יומרו להון מניות החברה, ביחס המרה שונה מזה של מחזיקי האג"ח האחרים. באשר לבנק לאומי ולבנק מרכנתיל נקבע, כי החברה תפרע 18% מהחוב לבנקים אלה. 60% מיתרת החוב תומר להון מניות והחלק הנותר, בסך 22% מהחוב, יועמד כהלוואות חדשות על ידי כל אחד מהבנקים. הלוואות אלו תפרענה בשלושה תשלומים בהתאם להסדר שנקבע לפירעון אגרות החוב מסוג ג'. יצוין, כי במסגרת ההסדר נקבע, כי החברה תעמיד לטובת בנק לאומי ערבות בסך 30 מיליון ש"ח, וזאת בגין התחייבויות של חברת בת אחרת בשם אלרן (ד.ד.) החזקות בע"מ. נקבע, כי ערבות זו תהיה במעמד נחות מההלוואות שניתנו לבנקים ולחובות החברה למחזיקי האג"ח. אשר לבנק המזרחי, נקבע כי 3.7% מחוב החברה לבנק ייפרע. ייתרת החוב תחולק לשתי הלוואות: האחת, בסך 9 מיליון ש"ח, תיפרע ביום 31.12.2014; השנייה, בסך 17.331 מיליון ש"ח, תיפרע בשלושה תשלומים בהתאם להסדר שנקבע לפירעון אגרות חוב מסוג ג'. בנוסף, במסגרת ההסדר ניתנו בטוחות שונות של החברה וכן ניתנו התחייבויות שונות להזרמת הון מטעם בעלי השליטה ובני משפחת דנקנר. המועד לביצוע ההסדר נקבע ליום 31.8.2010, עם אפשרות לדחייתו עד ליום 30.9.2010 (להלן - מועד ההשלמה ). במסגרת ההסדר נקבע גם כי יינתן פטור לדירקטורים ונושאי משרה אחרים בחברה בגין פעולות שנעשו בתום לב לפני אישור ההסדר, למעט פעולות המהוות עבירה פלילית (להלן - הסדר הפטור ). יצוין, כי במסגרת הדיון בבית המשפט המחוזי חלו שינויים מסוימים בהסדר הפטור. בסופו של דבר נקבע, כי הפטור לא יחול אם לא תעמוד החברה בפירעון התשלום הראשון מבין שלושת התשלומים הקבועים בהסדר הפירעון ביחס לאגרות חוב מסוג ג' וכן ביחס להלוואות הבנקים. יצוין, כי במסגרת ההסדר לא נכללה קבוצת נושים שעליה נמנים ספקים ויועצים של החברה, אשר החברה חבה כלפיהם חובות בסך 5 מיליון ש"ח. נושים אלו מקבלים את מלוא נשייתם. כמו כן, הוחרגו מההסדר צדדים שלישיים כלפיהם נתנה החברה ערבויות להתחייבויות של חברות בת, בסכום של כ-30 מיליון ש"ח.

4.

ביום 1.8.2010 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בגדרו קיבל בית המשפט את בקשת החברה לאישור הסדר הנושים. זאת, לאחר שההסדר אושר באסיפות נושים ברוב העולה על הרוב הדרוש לפי חוק. יצוין, כי כונסו שלוש אסיפות: אסיפת בעלי מניות, אסיפת מחזיקי אגרות חוב ואסיפה של הבנקים. עוד יוער, כי במסגרת ניהול ההליך חלו מספר שינויים בהסדר שהוצע בתחילה על ידי החברה. שינויים אלה זכו לאישורים מתאימים באסיפות נושים. כאמור, ההסדר התקבל חרף התנגדות בנק מרכנתיל והמשיבות 9-8. ביום 9.8.2010 הגיש בנק מרכנתיל בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין לבית המשפט המחוזי. ביום 22.8.2010 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה. ביום 25.8.2010 הגיש בנק מרכנתיל ערעור על פסק הדין לבית משפט זה. ביום 26.8.2010 הגיש בנק מרכנתיל בקשה לעיכוב ביצוע ההסדר עד להכרעה בערעור, היא הבקשה שלפניי.

5.

כידוע ההחלטה בבקשה לעיכוב ביצועו של פסק דין לתקופת הערעור הינה פרי איזון בין שני שיקולים עיקריים: מאזן הנוחות וסיכויי הערעור. לטעמי, שאלת סיכויי הערעור הינה בעלת משקל רק במקרים בהם ניתן לומר כי הערעור משולל סיכוי או שהינו בעל סיכויים טובים להתקבל. במצבים אחרים יש ליתן לשיקול זה משקל קטן יחסית. בענייננו, לא ניתן לומר כי סיכויי הערעור הינם גבוהים או נמוכים במידה המצדיקה מתן משקל משמעותי לשיקול זה. משכך, עיקר הדיון הינו בשאלת מאזן הנוחות. על מנת שבית משפט ייעתר לבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין בתקופת הערעור על המבקש להראות כי אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין ויתקבל הערעור ייגרם לו נזק בלתי-הפיך. בענייננו, טוען בנק מרכנתיל כי אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין ייגרם לו נזק בלתי-הפיך. טענתו העיקרית בהקשר זה הינה, כי לאחר שיתחיל ביצוע ההסדר יעמוד הוא בפני "מעשה עשוי", אשר ישלול ממנו למעשה את האפשרות לערער על פסק הדין. בנק מרכנתיל מסתמך לעניין זה על פסק דין שניתן לאחרונה בע"א 10286/08 ויקטוריה מפ רווד בע"מ נ' רז מהנדסים [1990] בע"מ (טרם פורסם, 13.6.2010) (להלן - עניין ויקטוריה ). באותו מקרה נדחה ערעור שהוגש על הסדר נושים מהטעם שמדובר ב"מעשה עשוי". זאת, מאחר שבמועד בו נדון הערעור חלפה כשנה וחצי מאז אושר הסדר הנושים על ידי בית המשפט המחוזי. נוכח ההתפתחויות העובדתיות שאירעו בזמן זה, ובהתחשב בכך שרובו של ההסדר כבר בוצע, נמצא כי אין אפשרות להשיב את הגלגל אחורנית ועל כן נדחה הערעור (ראו גם, רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה (1993) בע"מ נ' טרבלסי , פ"ד נז(5) 481 (2003)). בעניין ויקטוריה לא התבקש עיכוב ביצועו של פסק הדין של בית המשפט המחוזי. לפיכך הובהר באותו הליך, כי הדרך למנוע "מעשה עשוי" הינה באמצעות הגשת בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין.

6.

אכן, יש טעם בטענת בנק מרכנתיל לפיה החשש מפני התגבשות "מעשה עשוי" עולה כדי נזק בלתי-הפיך המצדיק לכאורה את עיכוב ביצועו של פסק הדין. בענייננו, ביצועו של הסדר הנושים החל למעשה בימים האחרונים (כפי העולה מהמכתב לבורסה שצירפה החברה לתשובתה לבקשה). תאריך ההשלמה של ההסדר קבוע ליום 30.9.2010. בית המשפט המחוזי אמנם עמד על כך שחלק ניכר מביצועו של ההסדר (הנוגע לפירעון ההלוואות לבנקים ולבעלי האג"ח) צפוי להתבצע רק בשנת בתום שנת 2015. במובן זה, בניגוד לעניין ויקטוריה שהוזכר, לא ניתן לומר כי רובו של ההסדר צפוי להתבצע בקרוב. ואולם, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי ההסדר כולל ביצוע פעולות רבות היוצרות חשש להיווצרות "מעשה עשוי" אף בתקופת הזמן הקרובה. כך למשל, כבר בשלב הראשון של ביצוע ההסדר יש להמיר את אגרות החוב של החברה בהון מניות. מאחר שמדובר בחברה ציבורית, הנסחרת בבורסה, אין זה מן הנמנע כי מניות החברה יגיעו לצדדים שלישיים אשר יסתמכו על ביצוע ההסדר. כלומר, גם בענייננו מתעורר חשש כי אם יבוצע ההסדר במועד לא יהיה ניתן להשיב את הגלגל לאחור. היינו, קיים חשש כי אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין תישלל בפועל זכות הערעור של בנק מרכנתיל על פסק הדין. במצב דברים זה, בהתאם לדברים שנקבעו בפסק הדין בעניין ויקטוריה , פעל בנק מרכנתיל בצורה נכונה כאשר הגיש את הבקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין.

7.

ואולם, מהאמור בעניין ויקטוריה באשר לחשש מפני "מעשה עשוי" אין להסיק כי בכל מקרה בו מאושר הסדר נושים יעוכב ביצועו של פסק הדין של בית המשפט המחוזי עד להכרעה בערעור (השוו, 2182/10 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' חרושת מתכת בית השיטה בע"מ (טרם פורסם, 6.5.2010)). ראשית, יש לזכור כי ההחלטה בדבר עיכוב ביצועו של פסק דין עד להכרעה בערעור הינה החריג, ולא הכלל. שנית, העובדה כי מתעורר חשש מפני נזק בלתי-הפיך למערער על פסק הדין אינה סוף פסוק. במסגרת מאזן הנוחות יש לבחון אף את הנזקים הצפויים למשיבים כתוצאה מאי-ביצוע פסק הדין במועדו (ראו למשל, ע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' גורן (לא פורסם, 1.12.2005)). בנסיבות המקרה דנא, בחינה זו מטה את הכף לטובת דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. כפי שפורט, חובה של החברה לבנק מרכנתיל עומד על סך של 3 מיליון ש"ח. הסך הכולל של חובות החברה לנושים בהסדר עומד על 180 מיליון ש"ח. היינו, חלקו של בנק מרכנתיל בחובות המוסדרים בהסדר הינו זניח. במובן זה, הנזק הצפוי להיגרם לבנק מרכנתיל אם תידחה הבקשה לעיכוב ביצוע מוגבל למעשה לגובה חוב החברה כלפיו, קרי ל-3 מיליון ₪ (כך לפי תרחיש קיצוני ובלתי סביר שהבנק לא יקבל דבר). ואולם אם נדייק, הנזק של בנק מרכנתיל הינו ההפרש בין הסכום אותו צפוי הבנק לקבל במסגרת ההסדר שאושר לבין הסכום אותו היה מקבל לוּ היה מאושר הסדר נושים אחר, המיטיב עימו. כל זאת בהנחה שאומנם יאושר הסדר אחר, שייטיב עם בנק מרכנתיל; אפשרות אחרת היא שצו הפירוק ייכנס לתוקף. במקרה כזה הנזק הצפוי הוא ההפרש בין מה שהבנק יקבל על פי ההסדר לבין הדיבידנד אותו יקבל בפירוק. לעומת זאת, הנזק הצפוי לחברה ולמשיבים כתוצאה מעיכוב ביצוע פסק הדין הינו משמעותי פי כמה. כפי שהובהר בתגובת החברה ובעלי האג"ח לבקשת עיכוב הביצוע, המשמעות של עיכוב ביצוע פסק הדין מעבר לתאריך ההשלמה שנקבע הינה למעשה פקיעתו של ההסדר. ייתכן שאי-הביצוע במועד אף יוביל בסופו של יום לפירוק החברה. בהתחשב בעובדה שהיקף החובות הכללי של החברה לנושים האחרים עומד על כ-180 מיליון ש"ח, ניתן להניח שהנזק שייגרם אם יעוכב ביצוע פסק הדין והערעור יידחה עלול להגיע לסכומים משמעותיים ביותר.

8.

באופן תיאורטי, ניתן היה להציע פתרון אשר יגשר על הפער בין הנזקים לשני הצדדים. כך, ניתן היה להורות על עיכוב ביצוע פסק הדין תוך חיוב בנק מרכנתיל להפקיד ערובה שתבטיח את נזקי הנושים האחרים אם יעוכב ביצוע פסק הדין והערעור יידחה. בדרך זו ניתן לאזן בין החשש מפני יצירת "מעשה עשוי" לבין הנזקים שייגרמו כתוצאה מעיכוב ביצוע פסק הדין. ואולם, בענייננו לא ניתן לקבוע את גובה הערובה אשר תבטיח את המשיבים והחברה מפני הנזק הצפוי. זאת, שכן קיים קושי משמעותי להעריך מהו גובה הנזק שייגרם אם יעוכב ביצוע פסק הדין וההסדר לא יקוים. מכל מקום, נראה כי מדובר בנזק אשר עשוי להגיע לסכומים של מיליונים רבים. במצב דברים זה, העובדה כי הנזק הצפוי, אם בכלל, לבנק מרכנתיל הינו יחסית זניח ביחס למכלול החובות המוסדרים בהסדר ולהיקף הנזקים הצפוי כתוצאה מאי-ביצוע פסק הדין במועד, נוטה הכף לטובת דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. בסופו של דבר יש לזכור שהרוב המכריע של הנושים לסוגיהם תמך באישור של ההסדר. אף לא ניתן לומר, ולוּ לכאורה, כי בנק מרכנתיל הופלה לרעה. ער אני לכך שמשמעות החלטתי עשויה להיות כי זכות הערעור של בנק מרכנתיל תישלל למעשה. במצב הדברים הרגיל תוצאה זו אינה רצויה. ואולם, כפי שהובהר, בנסיבות העניין נראה כי אין מנוס מדחיית הבקשה. עוד יצוין, כי בהתחשב בלוחות הזמנים הקצרים במקרה שלפנינו ועומס התיקים הניצב בפני בית משפט זה, אף לא ניתן להורות כי הערעור של בנק מרכנתיל יישמע תוך זמן קצר באופן שימנע את החשש מפני יצירת "מעשה עשוי".

9.

אשר על כן, הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.