ע"א 5671/11 אנדרסון מדיקל בע''מ נ. אוניפארם בע''מ

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופטת ו' מרוז ) אשר קיבל את תביעת המשיבה להפרת סימן מסחר רשום, גניבת עין וגזל מוניטין והורה על הפסקת הייצור והמכירה של המוצר המפר את סימן המסחר, על איסוף אריזות המוצר והשמדתן וכן על תשלום פיצוי ללא הוכחת נזק בסך 150,000 ש"ח.

1.

אוניפארם בע"מ (להלן: המשיבה ) היא חברה פרטית העוסקת בשיווק והפצת תרופות גנריות. המשיבה היא בעליו של סימן המסחר הרשום "ממוריט – MEMORIT " (להלן: סימן המסחר ), ומשווקת מזה 11 שנה תרופה הנושאת סימן זה לטיפול במחלת האלצהיימר (להלן: התרופה ).

בשנת 2007 ייסד יונתן שרייבר (להלן: המבקש ) את חברת אנדרסון מדיקל בע"מ (להלן: המבקשת ), העוסקת בשיווק תוספי תזונה טבעיים לטיפול במחלות שונות. בין היתר משווקת המבקשת מוצר לטיפול בבעיות זיכרון (להלן: תוסף המזון ) תחת השם "ממוריקס – MEMORIX " (להלן: הסימן המתחרה ). בשנת 2009 הגיש המבקש בקשה לרישום סימן מסחר בשם זה, אך בקשתו נמחקה מאחר שלא הגיב במועד להתנגדות שהגישה המשיבה לרישום הסימן.

2.

באתר האינטרנט של המבקשת נהג המבקש לפרסם את תוסף המזון ולצידו תרופות כימיות שפעולתן מקבילה, לכאורה, לפעולתו. בעבר נכללה גם התרופה בגדר אלו, אולם נוכח דרישת המשיבה כי זו תוסר לאלתר מהרשימה, מחק אותה המבקש מהאתר. בהמשך פנתה המשיבה למבקשים בדרישה להפסיק את השימוש בסימן המתחרה, ומשדרישתה לא נענתה הגישה תביעה למתן צו מניעה שיורה למבקשים להימנע מעשיית כל שימוש המפר את סימן המסחר וכל שימוש העולה כדי עוולה מסחרית, גזל מוניטין ועשיית עושר ולא במשפט ביחס לתרופה הנושאת סימן זה.

3.

בית המשפט המחוזי דן בשתי סוגיות מרכזיות: האחת, מהו היקף ההגנה שיש להעניק לסימן המסחר הרשום; השנייה, אם שיווק תוסף המזון על-ידי המבקשים עולה כדי גניבת עין, גזל מוניטין ועשיית עושר שלא במשפט.

במסגרת הדיון בסוגיה הראשונה בחן בית המשפט את שלושת המבחנים להפרת סימן מסחר, וקבע כי במבחן הצליל והמראה , המבוסס על השוואת החזות והצליל של הסימנים, ישנו דמיון רב בין "ממוריקס" לבין "ממוריט". אשר למבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות , הבוחן את הדמיון בין סוגי המוצרים ואת השפעת זהות הלקוחות על הסיכוי להטעיה, נקבע כי חרף ההבדלים בין המוצרים (האחד משווק בטבליות, על-פי מרשם רופא ומכיל חומרים כימיים, בעוד השני משווק כנוזל, ללא מרשם ועשוי מחומרים טבעיים) מדובר במוצרים חלופיים או משלימים, הפונים שניהם לקהל היעד של חולי אלצהיימר ומכאן שיש חשש ממשי להטעיית ציבור הצרכנים. במבחן השלישי המאגד את שאר נסיבות העניין , נקבע כי סימן המסחר זכה להכרה ולפרסום, ומפירות אלו ביקש ליהנות המבקש בבחירתו את הסימן המתחרה. מכאן הסיק בית המשפט כי הסימן המתחרה מפר את סימן המסחר, וקבע כי המבקשים אחראים להפרה זו ביחד ולחוד.

בסוגיה השנייה קבע בית המשפט כי הוכחו התנאים לקיומה של גניבת עין בשל החשש כי תוסף המזון יזוהה בטעות כתרופה. משכך, ובאין אינדיקציה לטיב פעולתו של התוסף, מוניטין המשיבה עלול להיפגע. עם זאת נקבע כי לא הוכחה פגיעה ממשית בקניינה של המשיבה, שכן כפי שעולה מדברי מנהל המשיבה, שיווק תוסף המזון לא הוביל לירידה במכירות התרופה. עוד קבע בית המשפט כי בשיווק תוסף המזון תוך הפרת סימן המסחר נהנו המבקשים ממוניטין המשיבה ומכאן שמתקיים גזל מוניטין. נוכח כל האמור הוציא בית המשפט צו מניעה קבוע המורה למבקשים להימנע מעשיית כל שימוש המפר את סימן המסחר ומשימוש העולה כדי עוולה מסחרית. כמו-כן ניתן צו מניעה המורה למשיבים להימנע משיווק ופרסום של מוצר הנושא את הסימן המתחרה או שם הדומה עד כדי הטעיה לסימן המסחר. עוד קבע בית המשפט כי המבקשים ישלמו למשיבה פיצוי ללא הוכחת נזק בגין העוולות שביצעו על סך 150,000 ש"ח. לבסוף, הורה בית המשפט למבקשים להשמיד את הבקבוקים והאריזות הנושאים את הסימן המתחרה, אך ציין כי אין מניעה לעשות שימוש בנוזל המצוי בתוכם תחת סימן אחר.

4.

לבקשת המבקשים הורה בית המשפט המחוזי ביום 20.6.2011 על עיכוב ביצוע פסק דינו למשך 30 ימים כדי לאפשר להם להגיש ערעור ובקשת עיכוב ביצוע לבית משפט זה. בקשה נוספת של המבקשים לעיכוב ביצוע פסק הדין מיום 28.7.2011 נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי (החלטה מיום 31.7.2011). המבקשים הגישו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ביום 1.8.2011. בערעור טוענים הם כי מעשיהם אינם עולים כדי הפרת סימן מסחר היות שמדובר במוצרים שאריזתם שונה, גופם שונה, תכליתם שונה ואופן רכישתם שונה. כן טוענים הם כי השם "ממוריקס" נבחר בתום-לב בשל היותו נגזרת של המילה זיכרון באנגלית ( MEMORY ), וממילא נבדלת הסיומת של הסימן המתחרה מהסיומת של סימן המסחר. בד בבד עם הערעור הגישו המבקשים בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, היא הבקשה שלפניי.

5.

בגדר בקשה זו טוענים המבקשים כי סיכויי הערעור טובים נוכח טעויות שנפלו בפסק דינו של בית המשפט קמא. באשר למאזן הנוחות, גורסים המבקשים כי זה נוטה לטובתם שכן ביצוע פסק הדין יסב להם נזקים בלתי הפיכים ולמצער כאלה העולים לאין שיעור על נזקי המשיבה. לשיטת המבקשים השמדת הבקבוקים והאריזות תסב להם פגיעה בלתי הפיכה "שמשמעותה הכספית מוערכת במאות אלפי ש"ח", ויש בכך כדי לייתר את הגשת הערעור. באשר לאיסור על שיווק תוסף המזון, טוענים המבקשים כי כדי לקיימו יהיה עליהם לאסוף לא רק את התוסף האמור מכל בתי המרקחת אלא את כל תוספי המזון שהם משווקים. זאת שכן לכולם מצורף עלון המפרסם את קטלוג תוספי המזון לרבות את התוסף "ממוריקס". לדברי המבקש, איסוף כלל המוצרים והוצאת העלון כרוכים בעלות של עשרות אלפי שקלים, ואין ביכולתו לעמוד בה. לבסוף טוענים המבקשים כי השארת המצב על כנו לא תגרום למשיבה כל נזק, שהרי כבר נקבע בבית המשפט המחוזי כי לא נגרם לה נזק קנייני.

6.

לבקשה לעיכוב ביצוע נתבקשה תשובה. בגדר תשובה זו טוענת המשיבה כי המבקשים אינם מפרטים את סיכויי הערעור ואינם מצביעים על טעות בפסק דינו של בית המשפט קמא. עוד טוענת המשיבה כי הערעור הוגש באיחור, ויש בכך כדי ללמד על כך שלא נגרם למבקשים כל נזק. לטענת המשיבה, הטענות בדבר מאזן הנוחות אינן מגובות בתצהיר, וממילא אינן נכונות שכן תוסף המזון משווק עם עלון ספציפי משלו ואין קשר בינו לבין מוצרים אחרים. לשיטת המשיבה, בניגוד לנטען איסוף המוצרים אינו מורכב ועלותו אינה גבוהה. באשר להשמדת הבקבוקים והאריזות, מציינת המשיבה כי היא הייתה נאותה להסכים לאחסון המוצרים במשמורת בטוחה ובפיקוחה אילו היו המבקשים מקיימים את צו המניעה שניתן נגדם, אולם המבקשים מפרים את צו המניעה ובשל כך אף תלויה ועומדת נגדם בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט מיום 25.7.2011. המשיבה מלינה על כך שעד היום לא שילמו לה המבקשים את הפיצויים שנפסקו ואת הוצאות המשפט, ואף לא את ההוצאות שנפסקו לטובתה בשנת 2010 בהליך ההתנגדות לרישום סימן המסחר. לגישת המשיבה, משעושים המבקשים דין לעצמם, אין הם זכאים לסעד.

7.

ביום 14.8.2001 הוריתי על מתן צו ארעי לעיכוב ביצוע השמדת האריזות והבקבוקים של תוסף המזון, כדי לאפשר לצדדים להציע מתווה לאחסון המוצרים במשמורת בטוחה בפיקוח המשיבה. בהודעתה הציעה המשיבה כי המוצרים יאוחסנו במחסני חברת תרימה תוצרי רפואה ישראליים מעברות בע"מ, היא החברה המייצרת את התרופות המשווקות על-ידי המשיבה, וחלקה מצוי בהחזקתם של בעלי המשיבה. המבקשים בהודעתם לא הציעו מתווה כאמור, אלא השיבו לתשובת המשיבה לבקשה לעיכוב ביצוע וכן ביקשו לשקול מחדש את בקשתם. יצוין כי בגדר בקשה זו פירטו המבקשים את הטעויות שנפלו, לשיטתם, בפסק דינו של בית המשפט קמא וכן תמכו את בקשתם בתצהיר.

8.

לאחר שבחנתי את הבקשות והתשובות, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לעיכוב ביצוע להידחות, בכפוף לאי-השמדת האריזות והבקבוקים, כפי שיובהר להלן. ככלל, הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה נושא הערעור, ובעל דין שזכה בתביעתו זכאי ליהנות מפירותיה עם מתן ההחלטה המזכה (ראו: תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; אורי גורן

סוגיות בסדר הדין אזרחי 672 (מהדורה עשירית, 2009)). עיכוב ביצוע ההחלטה או פסק הדין הוא החריג לכלל. על בעל דין המבקש סעד מעין זה מוטל להראות כי מתקיימים בעניינו שני תנאים מצטברים: ישנם סיכויים טובים לזכייתו בערעור ומאזן הנוחות נוטה לטובתו במובן זה שביצוע פסק הדין טרם הכרעה בערעור יקשה באופן ממשי על החזרת המצב לקדמותו אם יזכה בערעור (ראו: ע"א 8800/04

שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ , פסקה 6 (לא פורסם, 11.11.2004)). באשר למשקלם היחסי של כל אחד מן השיקולים, נקבע כי קיימת ביניהם "מקבילית כוחות" במובן זה שאם סיכויי הערעור טובים או לחלופין סיכויי הערעור קלושים, אז יפחת משקלו של מאזן הנוחות, בעוד שאם סיכויי הערעור מאוזנים, או שלא ניתן להעריך אותם, משקלו של מאזן הנוחות גובר והוא זה שיכריע (ראו: ע"א 9296/03 אהרוני נ' מנשה , פ"ד נח(2) 301, 306 (2003); ע"א 6261/10 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ , פסקה 5 (לא פורסם, 28.9.2010)).

בענייננו, בקשתם הראשונה של המבקשים לא נתמכה בתצהיר, ומכאן שלא נסמכה על תשתית ראייתית, ואף לא כללה כל פירוט של סיכויי הערעור, מלבד אזכור יחיד וכוללני. גם בהתעלם מפגמים אלו ולאחר שצורף תצהיר והושלם פירוט סיכויי הערעור, השיקול המכריע במקרה זה הוא מאזן הנוחות, כיוון שסיכויי הערעור אינם גבוהים או נמוכים במידה המצדיקה מתן משקל משמעותי לשיקול זה.

לעניין מאזן הנוחות, יש להבחין בין הוראת בית המשפט קמא להשמיד את הבקבוקים והאריזות הנושאים את הסימן המתחרה, לבין צווי המניעה, הפיצויים והוצאות המשפט שנפסקו לחובת המבקשים: באשר לסעד הראשון, ברי כי השמדת הבקבוקים והאריזות תגרום למבקשים נזק בלתי הפיך, ולא יהיה ניתן להשיב את המצב לקדמותו אם יזכו בערעורם. כמו כן, אחסון האריזות והבקבוקים במשמורת בטוחה בפיקוח המשיבה ישיג את אותה מטרה, ולא יסב למשיבה כל נזק. מכאן שבעניין זה מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשים. באשר לסעדים האחרים, לא עלה בידי המבקשים להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם שכן מדובר בחיובים כספיים או לכל היותר בנזקים כספיים, וככאלו הם בני פיצוי במקרה שבו יזכו המבקשים בערעורם. בהעדר חשש כי המבקשים לא יוכלו להיפרע מן המשיבה, לא התרשמתי כי מדובר בנזק בלתי הפיך המצדיק את עיכוב ביצוע פסק הדין (רע"א 7410/09 ניסנוב נ' שבתאי (לא פורסם, 25.10.2009)). המבקשים טוענים כי הם מצויים במצב כלכלי קשה, וכי איסוף כל המוצרים המשווקים על-ידם, כדי להוציא את העלון המפרסם את קטלוג המוצרים לרבות תוסף המזון, ימיט עליהם חורבן כלכלי. התחשבות במצבו הכלכלי של המבקש ובאפשרות שיתמוטט כלכלית בעקבות ביצוע פסק הדין נעשית במקרים חריגים, ורק בתנאי שהמבקש הניח תשתית עובדתית מספקת לטענותיו באשר לנזקים שיגרמו לו עקב מימוש פסק הדין (בש"א 8240/96

חנני

נ' פקיד שומה חיפה ,

פ"ד נ(5) 403, 405 (1997)). בעניינו לא הרימו המבקשים נטל זה, ואף בקשתם לפטור מערבון נדחתה מן הטעם שלא הונחה תשתית עובדתית מלאה המפרטת את מצבם הכלכלי (ראו החלטת כבוד הרשם ג' שני מיום 28.8.2011). טענת המבקשים שלפיה למשיבה לא נגרם נזק קנייני, יש בה – לכל היותר – כדי להצביע על מצב שבו כפות המאזניים מעוינות, ובמצבים כגון זה תוכרע הכף, לרוב, לטובת בעל הדין שזכה בתביעתו (ראו ע"א 10052/07 סולומון נ' כפר גדעון אגודה חקלאית (לא פורסם, 23.12.2007)). לא מצאתי עילה לסטות מעקרונות אלה במקרה דנן.

9.

התוצאה היא שהבקשה לעיכוב ביצוע נדחית ברובה, למעט בעניין השמדת הבקבוקים והאריזות של תוסף התזונה. ביצוע חלק זה של פסק הדין יעוכב בכפוף לכך שהמבקשים יעבירו את הבקבוקים והאריזות הנושאים את הסימן "ממוריקס" למשמורת במחסני חברת תרימה תוצרי רפואה ישראליים מעברות בע"מ, לאחר תיאום עם המשיבה ולא יאוחר מיום 30.9.2011, שם יאוחסנו עד להכרעה בערעור. המשיבה מצידה תוודא כי אלו ישמרו בתנאים המבטיחים שלא יגרם להם נזק. למען הסר ספק, עיכוב הביצוע אינו חל על חלקים אחרים בפסק הדין. בנסיבות העניין, אינני עושה צו להוצאות.