עע"מ 3512/06 יצחק הרשקו נ. עירית אשדוד

לפני בקשה למחיקת הערעור על הסף ולחילופין בקשה להוצאת מוצגים שלא הובאו לפני בית משפט קמא ולמחיקת טענות שלא נטענו לפניו.

1.

ההליך נסוב על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע אשר

במסגרתו נדחתה עתירתם של המערערים לאסור על המשיבים ביצוע פעולות שונות במתחם מקרקעין בעיר אשדוד, ובין היתר לאסור עליהם להכשיר מקומות חניה במתחם. בקשת המשיבים מושתתת על מספר אדנים. ראשית , לטענתם הערעור ערוך שלא כדין שכן הוא מנוסח כעתירה מינהלית חדשה או כסיכומים ולא ככתב ערעור. שנית , לטענת המשיבים, כתב הערעור כולל בחובו טענות חדשות שלא נטענו לפני בית משפט קמא. שלישית , לטענת המשיבים, המערערים צרפו לערעור כנספחים מסמכים אשר לא הוצגו לפני בית משפט קמא. המשיבים מפנים לעניין זה לנספחים ז' וי'. נספח ז' הינו העתק תקנון תכנית בנין ערים מפורטת ד/413 (להלן: תכנית בנין ערים או התכנית) . נספח י' הינו הסכם מכוחו רכשו המערערים את הנכס שבבעלותם. המערערים מתנגדים לבקשה.

2.

לעניין עריכת כתב הערעור, הכלל הוא שברגיל בית המשפט אינו משמש "עורך על" של כתבי בי דין ובדרך כלל עדיף להימנע מ"מניעה מוקדמת" של זכות הטיעון (ע"א 1252/00 חייק נ' ארזי , תק-על 2002(2), 1359). עיון בהודעת הערעור אכן מעלה שיש ממש בטענת המשיבים לפיה חלקו הראשון של הערעור דומה יותר לעתירה

מינהלית מאשר לערעור. יחד עם זאת, הודעת הערעור אינה חורגת בהיקפה מהמקובל ועיון בה מעלה כי אין קושי של ממש לדלות מתוכה את עיקרי הסוגיות שבמחלוקת. במצב דברים זה, איני סבורה כי אופן ניסוחה מצדיק היעתרות לבקשה. אשר לטענה כי חלק מהטענות שנטענו בהודעת הערעור לא הועלו לפני בית משפט קמא. מבלי להביע עמדה לגבי טענה זו לגופה, דרך המלך להתמודד עם טענות אלה הינה באמצעות מתן תגובה להן במסגרת טיעוניו של בעל הדין שכנגד הן במסגרת הסיכומים אשר יוגשו בתיק והן במסגרת השלמת הטיעון בעל פה. הרכב השופטים אשר ישב בדין ידון בטענות אלה לפי שקול דעתו, ואין מקום למחקן על הסף.

3.

אשר לבקשה להוצאת מוצגים. המערערים אינם חולקים על כך שנספח י' לא הוצג לפני בית משפט קמא. לטענת המערערים, מסמך י' נועד להציג לפני בית משפט זה את אשר אירע למערערים, וככול שבית משפט יסבור אחרת, אין להם התנגדות כי הוא יוצא מנספחי הערעור.

ברי כי מסמך י' בא להוכיח עניין שבעובדה ואין מדובר באסמכתא משפטית, ולפיכך מן הדין היה להוציאו מהודעת הערעור. מכל מקום, עיון בנספחים שצורפו להודעת הערעור מעלה כי, כנראה עקב תקלה, נספח י' לא צורף לערעור. לפיכך, אין מקום להורות על הוצאתו מן התיק.

אשר לנספח ז', שהינו כאמור, תכנית בנין ערים. לטענת המערערים, תוכנית בניין ערים הינה בעלת תוקף סטטוטורי ולפיכך אין מניעה לצרפה לערעור גם אם היא לא הובאה בפני הערכאה הקודמת. עוד טרם אבחן את השאלה האם היה מקום לצרף את תוכנית בניין הערים במקרה דנן, אקדים ואבהיר כי אף אם כך הדבר, וכפי שיפורט להלן עמדתי שונה, לא היה מקום לצרפה כנספח להודעת הערעור. לכתב ערעור ניתן לצרף רק את המסמכים הנקובים בתקנה 419 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (החל על הערעור שבכותרת מכוח תקנה 34 לתקנות בתי משפט מינהליים (סדר דין), התשס"א-2000) ואין לצרף אליו מסמכים נוספים, בין אם מדובר בראייה ובין אם מדובר באסמכתא משפטית. כבר מטעם זה דין הבקשה להוצאת נספח ז' מתיק בית המשפט להתקבל.

מעבר לאמור, אוסיף כי דעתי היא, שלא ניתן לצרף את התוכנית לערעור אף בשלב מאוחר יותר של ההליך, כחלק מתיק המוצגים או תיק האסמכתאות. כידוע, הכלל הוא, כי כאשר מדובר במסמכים הבאים להוכיח דבר שבעובדה, בעל דין רשאי לצרפם לתיק מוצגים בערעור רק אם הם התקבלו כדין כראיה בערכאה הדיונית או לחילופין הם התקבלו כראייה בהחלטה על הגשת ראיות נוספות של בית המשפט שלערעור (ראו: ב"ש 153/86 צביח נ' מדינת ישראל , פ"ד מ(2) 345; ע"א 678/99 כהן נ' בעדני , פ"ד נה(2) 678). לעומת זאת, יכול שמסמך יובא על מנת להניח יסוד לטענה נורמטיבית של צד ולא להוכחת עניין עובדתי. במצב דברים זה, אין מדובר בראייה, אלא באסמכתא משפטית ועל הגשת מסמך מסוג זה לא יחולו הנורמות החלות על הגשת ראיות נוספות.

תכנית בנין עיר היא בגדר "חיקוק" (ראו: ע"א 416/58 נאצר ע' ג'דעון נ' סאלם סלימאן , פ"ד יג(2), 916,922; ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה , פ"ד מו(5) 727, 742; ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' וסמרק , פ"ד מט(5), 705, 724; ע"א 3213/97 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה , פ"ד נג(4), 625, 646). בנסיבות אלה, תיתכן הטענה כי היא לא צורפה לתיק על מנת להוכיח עניין שבעובדה, אלא על מנת לתאר את המצב המשפטי הקיים, קרי כחלק מהתשתית הנורמטיבית של הערעור. כמו כן, ניתן לטעון כי בהיותה "חיקוק", היא "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה" (סעיף 57ב' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971). לפי טענה זו, כשם שבעל דין אינו נדרש

הגיש בקשה להוספת ראייה אם מבקש הוא להתבסס על הוראות כל דין שלא נדונו במסגרת הערכאה הקודמת, כך אין להגבילו לצרף תוכנית בנין ערים שלא הובאה בפני הערכאה הקודמת בערכאת הערעור.

ברם, לאחר ששקלתי טענה זו לעומקה, באתי לכלל מסקנה כי אין בידי לקבלה. חרף העובדה, כי מהיבטים רבים דין תוכנית בניין ערים כדין "חיקוק", אין להתעלם מהשוני הקיים בינה לבין חיקוקים אחרים. בניגוד לחיקוקים אחרים, המצויים במישור הנורמטיבי בלבד, תוכנית בניין ערים הינה "יציר כלאיים" המכילה בחובה עניינים של חוק ושל עובדה. כך, לדוגמא, תיתכנה שאלות עובדתיות בנוגע לתחולת התכנית על שטח זה או אחר. שוני מהותי נוסף הינו אופן פרסומה של תוכנית בניין ערים. בניגוד לחיקוקים אחרים, המתפרסמים באופן מלא ברשומות, לגבי תוכנית בניין ערים פרסום ברשומות מתייחס רק לעצם קבלת התוכנית ומתן תוקף לה אך לא לתוכנה (ראו: ע"פ (ת"א) 70548/02 שדות רון נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה לודים (לא פורסם); עמ"ק (רמ') 70644/02 מדינת ישראל נ' גז ציון (לא פורסם)). שוני זה משפיע אף על נגישותו של בית המשפט לתוכנית בנין ערים. בהעדר צירופה על ידי בעלי הדין, אין באפשרותו להתוודע לתוכנה של התוכנית בדרך בלתי אמצעית. אוסיף, כי שוני זה קיים אף בין תכנית בניין ערים לבין אסמכתאות משפטיות אחרות, כגון פסקי דין. ממכלול טעמים אלה, על בעל דין המבקש להסתמך על תוכנה של תכנית בניין ערים בערכאה הדיונית, מוטלת החובה להגישה בפניה.

האם מהצורך להגיש תכנית בניין ערים בפני הערכאה הדיונית יש להסיק כי אין לצרפה ללא היתר בפני בית משפט שלערעור? תשובתי לכך חיובית. דעתי היא, כי כל אימת שעל בעל דין מוטלת חובה להגיש מסמך לערכאה הדיונית, יש להחיל את הכלל הקבוע לעניין ראייה עובדתית. קרי, משלא הוגש המסמך לערכאה הדיונית, למרות החובה לעשות כן, אין מקום לצרפו במסגרת הדיון בבית משפט שלערעור ללא בקשה מתאימה. מכאן, שהמערערת מנועה מלצרף את תכנית בניין הערים לתיק שבכותרת בהעדר בקשה להתיר זאת.

התוצאה היא, שהבקשה מתקבלת באופן חלקי. המזכירות תוציא את נספח ז' מהתיק ותשיבו לב"כ המערער. אין צו להוצאות.