רע"א 5361-23 רע"א 5361-23

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד (כב' השופט עוז ניר נאוי) בת"א 13032-05-20 מיום 8.6.2023, במסגרתה נדחתה בקשת המבקשת לעכב את שלב ההוכחות בתיק עד שתמוצה זכותה להשלמת הליכי הגילוי והעיון במסמכים בהתאם לצו גילוי שניתן לה. לצדה של הבקשה, הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה.

רקע והליכים קודמים

1.המבקשת, סלקום ישראל בע"מ (להלן: המבקשת), היא חברה ציבורית המאוגדת בישראל ואשר פועלת, בין היתר, כמפעילת רט"ן (רדיו טלפון נייד. קרי, שירותי סלולר. להלן: רט"ן). המשיבה, השקמה אן.ג'י.אן. תקשורת בינלאומית 015 בע"מ (להלן: המשיבה), היא חברה פרטית המאוגדת בישראל, ואשר מפעילה שירותי בזק בינלאומיים. הן למבקשת הן למשיבה ניתנו רישיונות מסוגים שונים למתן שירותי בזק בהתאם לסעיפים 2 ו-4 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת), כאשר עליהן לפעול אך ורק בהתאם לסוג הרישיון שניתן להן (סעיף 11(א) לחוק התקשורת) ובהתאם לתקנות ולכללים שהותקנו מכוח חוק התקשורת (בראשם הוראות תקנות התקשורת (בזק ושידורים) (תשלומים בעד קישור גומלין), התש"ס-2000 (להלן: תקנות הקש"ג)). נוסף על הוראות אלה, על המבקשת והמשיבה חלות גם הוראות המהדורה השלישית של "תכנית מספור לשירותי טלפוניה, שירותים נלווים ושירותי ערך מוסף בישראל" מיום 10.9.2012 – תכנית ממשלתית אשר מפרטת את הכללים והמגבלות החלים על מפעילי הרט"ן השונים ביחס לשימוש במספרי הטלפון שהוקצו לכל אחד מהמפעילים הללו במסגרת אותה תכנית (להלן: תכנית המספור). נוסף על קידומות חיוג לשיחות פנים, תכנית המספור מקצה, בין היתר, קידומות חיוג וקודי גישה לשימוש ללקוחותיהם של כל מפעילי שירותי רט"ן לצורך ביצוע שיחות לחו"ל.

2.ביום 7.5.2020 הגישה המבקשת תביעה נגד המשיבה לבית המשפט המחוזי מרכז בלוד, בטענה כי האחרונה הפרה, בין השאר, את המגבלות החלות על הרישיון שניתן לה; את הוראות חוק התקשורת; את הוראות תקנות הקש"ג וכן כי היא פעלה בניגוד להוראות המאסדר החלות עליה, כפי שהן באות לידי ביטוי בתכנית המספור (להלן: התביעה). לפי הנטען, בין חודש מאי 2013 לחודש ינואר 2020 (כולל), נקטה המשיבה בפרקטיקה פסולה ביחס לשיחות שהופנו על ידה ליעדים בחו"ל – בעוד שהיה עליה לנתב את השיחות שמבוצעות ממנויי המבקשת ליעד הבינלאומי הרלוונטי באופן ישיר, בפועל המשיבה מכרה, באמצעות שימוש בקידומת החיוג שהוקצתה לה,Pre-Paid Calling Cards (כרטיסי חיוג משולמים מראש) למנויי המבקשת, אשר בהם הוצבה כמעין "תחנת ביניים" בנתיב השיחה המבוצעת באמצעותם (יוער, כי אין מחלוקת כי עצם מכירתם של כרטיסים אלה מותרת על פי רישיון המשיבה. סעיפים 45 ו-50 לכתב התביעה). לפי המפורט בתביעה, השיחות שבוצעו על ידי מנויי המבקשת באמצעות כרטיסים אלה נותבו, בשלב הראשון, למפעילי תקשורת פנים-ארציים אחרים (להלן: המפעילים האחרים), חלף המשיבה, ואלה הם שקישרו, בשלב השני, את מנויי המבקשת ליעדים הסופיים בחו"ל שאליהם ביקשו המנויים לחייג (להלן: הפרקטיקה). לגרסת המבקשת, מעבר להיותה של הפרקטיקה בלתי-חוקית וחורגת מהוראות החוק המפורטות לעיל, היא גרמה למבקשת שני סוגים של נזקים: פעם אחת, משהפרקטיקה אפשרה למשיבה לחמוק מתשלום העמלה הסטטוטורית שהאחרונה חבה למבקשת, אשר נגבית בגין ביצוע קישור הגומלין מרשתותיהם של מנויי המבקשת לרשת המשיבה (להלן: עמלת קש"ג, ו-הנזק הראשון, בהתאמה); ופעם שנייה, שכן הפרקטיקה אילצה את המבקשת לשאת בעלויות עמלות הקש"ג שחויבה בהן בגין ניתוב השיחות שיצאו מרשתה אל רשתותיהם של המפעילים האחרים (להלן: הנזק השני). כל זאת, כך נטען, כאשר למפעילים האחרים לא היה אמור להיות כל תפקיד בניתוב השיחות שמבצעים מנויי המבקשת ליעדים הבינלאומיים. לגרסת המבקשת, מדובר בסך של 51 מספרי טלפון אשר באמצעותם בוצעה הפרקטיקה האמורה (נספח 27 לבקשת רשות הערעור). לאור האמור, המבקשת תבעה מהמשיבה שיפוי בגין נזקים ממוניים אלה, אשר אותם אמדה בסך כולל של כ-8.77 מיליון ש"ח (כאשר אומדן הנזק הראשון הועמד על סך של כ-3.5 מיליון ש"ח, ואומדן הנזק השני – על כ-5.27 מיליון ש"ח).

3.במסגרת ההליך בבית משפט קמא, הוגש כתב ההגנה מטעם המשיבה וכן כתב התשובה מטעם המבקשת. בקליפת האגוז יובהר, כי טענות ההגנה המרכזיות של המשיבה התמקדו, בין היתר, בכך שהיא פעלה במסגרת החוק באמצעות מספר פרקטיקות שונות ומובחנות; בכך שהשיחות מושא התביעה כלל לא היו חלק מהפרקטיקה הנטענת; כי ממילא היא חדלה מביצוע הפרקטיקה כבר בשלהי שנת 2014, בהתאם לדרישת משרד התקשורת; כי אפילו אם היא הפרה את הוראות הרישיון שניתן לה, אין בכך כדי להקים עילת תביעה למבקשת (אלא, לכל היותר, עילה לתלונה למשרד התקשורת); כי ממילא המבקשת אינה זכאית לתשלומי עמלות הקש"ג השונות אשר את שיפויים היא תובעת; וכן כי מאחר שהמבקשת הביעה התעניינות ברכישת המשיבה, המניע להגשת התביעה – אשר הוגשה בשיהוי רב – הוא לחבל במשא ומתן המתנהל ביניהן, באופן שהתביעה תשמש "מנוף לחץ" על המשיבה. בתשובתה לטענות אלה, המבקשת סברה כי טענות ההגנה האמורות מהוות במהותן הודאה והדחה, ומשכך יש להפוך את נטל הראיה מכתפי המבקשת לכתפי המשיבה, כך שהאחרונה תידרש להוכיח כי היא פעלה כדין, כטענתה.

4.במהלך דיון קדם המשפט הראשון שהתקיים ביום 5.11.2020, המליץ בית משפט קמא לצדדים לפנות להליך גישור. הצדדים אימצו המלצה זו ופנו להליך גישור אצל כב' השופטת (בדימ') הילה גרסטל (להלן: הליך הגישור). במסגרת הליך הגישור, ביום 28.4.2021 החליפו הצדדים תצהירי גילוי מסמכים כללי, וכן העבירו לעיון את המסמכים שגולו על ידם. ברם, חרף פגישות גישור נוספות בין הצדדים, ביום 6.2.2022 הודיעה המבקשת לבית המשפט קמא כי הליך הגישור לא עלה יפה, ובתוך כך גם הליכי הגילוי והעיון במסמכים נקטעו באיבם. לאור זאת, ביום 16.2.2022 ביקש כל אחד מהצדדים כי בית המשפט יורה לצד שכנגד להיענות למלוא הדרישות לגילוי מסמכים ספציפיים ולמענה על שאלונים, והמבקשת אף ביקשה להורות למשיבה להמציא פרטים חדשים (בקשות הגילוי ההדדיות יכונו להלן: בקשת המבקשת ו-בקשת המשיבה, לפי העניין).

5.לאחר שהתקבלו תשובות הצדדים מזה ומזה, ביום 23.3.2022 קיבל בית משפט קמא את בקשת המבקשת בחלקה ואת בקשת המשיבה בעיקרה (להלן: החלטת הגילוי). אשר לבקשת המבקשת, בית המשפט הטעים כי יישומן של אמות המידה הרלוונטיות על עניינה מוביל למסקנה כי אין להיעתר לבקשת גילוי המסמכים ברובה, בין בשל היעדר רלוונטיות, בין בשל הכבדה יתרה שתוטל על המשיבה בהפקתם ובין משום שהמסמכים לא נמצאים בידי המשיבה. כך למשל, מסמכים הנוגעים להתקשרויות והתחשבנויות של המשיבה עם המפעילים האחרים נמצאו בלתי רלוונטיים למחלוקת העיקרית שבין הצדדים. בנוסף, ייצורם (להבדיל מאיתורם) של נתוני CDR – טבלאות המפרטות את מסלוליהן של כלל השיחות שהופנו ממנויי המבקשת ל-51 מספרי הטלפון מושא התביעה, אשר המבקשת ביקשה את גילויים (להלן: נתוני ה-CDR), נמצאו, כטענת המשיבה, כמכבידים עליה יתר על המידה (יוער, כי המבקשת ביקשה גם את גילויים של נתוני ה-CDR ביחס לכרטיסי ה-Pre-paid ושירותי המרכזייה, כאשר הקביעה בהחלטת הגילוי התייחסה לכלל נתוני ה-CDR שהתבקשו כמקשה אחת). אף שבית המשפט סבר כי יש בידי המבקשת את הנתונים האמורים (פסקה 27 להחלטת הגילוי). לפיכך גם רכיב זה של בקשת המבקשת נדחה. לצד זאת, הרכיב בבקשת המבקשת שהתייחס למענה על שאלון, אשר נסוב סביב מענה מחודש או משלים לכ-30 שאלות ותתי-שאלות, התקבל בחלקו. אשר לבקשת המשיבה, אשר כללה הן בקשה למענה על כ-15 שאלות והן את גילויים של מסמכים ספציפיים, זו התקבלה כמעט במלואה, הן לאור רלוונטיות המבוקש לשם ליבון המחלוקת בין הצדדים הן לשם מתן מענה מספק יותר.

בקשת רשות הערעור הקודמת וצו הגילוי

6.על החלטת הגילוי הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (רע"א 3631/22), כאשר טענתה המרכזית הייתה כי נתוני ה-CDR הכרחיים עבורה להוכחת תביעתה, והלינה על קביעות בית משפט קמא לעניין ההכבדה הכרוכה בהפקתם (יוער, כי המבקשת התייחסה רק לנתוני ה-CDR ביחס לשיחות שבוצעו ממנויי המבקשת). לאחר שהתבקשה תשובתה של המשיבה וכן תגובת המבקשת לתשובה זו, זומנו הצדדים לדיון בפניי, אשר התקיים ביום 22.8.2022 (להלן: הדיון הראשון). במהלך הדיון הראשון, הבהיר בא-כוח המשיבה כי ההכבדה שבהפקת נתוני ה-CDR נובעת בעיקר מהעובדה שמדובר ברישום נתיבי השיחות של "מיליוני שיחות" (פרוטוקול הדיון הראשון, עמ' 2 ש' 6, ועמ' 4 ש' 10). לאור זאת, ועל מנת להגיע לעמק השווה בין הצדדים, הצעתי מתווה דיוני כדלהלן: המבקשת תיעזר במומחה סטטיסטי, אשר יבחר מספר מדגמי של ימים שיימצאו כמייצגים את פעילות המשיבה לאורך שנה קלנדרית (להבדיל מדגימת ימים אקראיים מתוכה. להלן: הימים הנבחרים), כך שממצאי המשיבה הנוגעים לנתוני ה-CDR ביחס לשיחות שבוצעו ממשתמשי המבקשת בימים הנבחרים ישמשו מדגם מייצג להערכת ההיקף הכולל של הפרקטיקה הנטענת. זאת, מבלי שיהיה צורך לייצר, לאתר ולקבץ את כלל מיליוני השיחות שבוצעו, באופן אשר יקל על המשיבה וכן יספק מענה הולם לטענות המבקשת (מתווה זה יכונה להלן: המתווה הדיוני). בתום הדיון הראשון, הודיעו הצדדים כי הם מסכימים למתווה הדיוני, וזאת מבלי שיהיה בכך משום הודאה באיזו מן הטענות של הצד שכנגד. למען הנוחות, תובא להלן ההסכמה כאמור, כפי שהיא נוסחה בהחלטתי מיום 22.8.2022 (להלן: צו הגילוי):

הריני להורות כי המבקשת תהיה רשאית להעביר עד ליום 2.10.2022 רשימה של מועדים (אשר לא תעלה על 50 ימים לפי הלוח הלועזי), שלגביהם היא מבקשת לקבל מהמשיבה את כל נתוני ה-CDR המצויים בידיה או בידי מי מטעמה או בשליטתם, ביחס למספרי הטלפון מושא התביעה. המשיבה תעביר את הנתונים האמורים, ככל שהם מצויים בידיה או בידי מי מטעמה או בשליטתם, עד ליום 18.12.2022. למען מניעת מחלוקת יובהר כי הנתונים יועברו במדיה דיגיטלית.

7.בהתאם למתווה הדיוני, המבקשת נעזרה במומחה לסטטיסטיקה, ד"ר משה קלנר, אשר המליץ להגדיל את מספר הימים הנבחרים לצורך ביצוע המדגם הסטטיסטי מ-50 ל-72. ואולם, הואיל והמשיבה סירבה לשינוי זה, ביום 13.11.2022 הגישה המבקשת בקשה בעניין לבית משפט זה. ביום 22.11.2022 דחיתי בקשה זו, תוך שציינתי כי יש להצטער על כך שהצדדים לא השכילו להגיע להסכמות ביניהם, וכי לאור העובדה שצו הגילוי – אשר נקב במספר של 50 ימים נבחרים – ניתן בהסכמת הצדדים, לא מצאתי לנכון להגדילוֹ בהיעדר הסכמת המשיבה. משכך, ביום 28.11.2022 העבירה המבקשת רשימה של 50 הימים הנבחרים שלגביהם היא מבקשת לקבל את נתוני ה-CDR. בקשה זו נוסחה באופן הבא: "[המשיבה] נדרשת בזאת להעביר למרשתנו, באמצעותנו, בתצהיר ערוך כדין, את כל נתוני ה-CDR – ובכלל זה תאריכי השיחות, השעות המדויקות בהן יצאו השיחות, המספרים ששימשו כמספרי גישה שמהם יצאו השיחות, המפעילים שמהם יצאו השיחות, משכי השיחות ויעדי השיחות – המצויים בידיה או בידי מי מטעמה או בשליטתם, ביחס לכל מספרי הטלפון מושא התביעה, לגבי כל אחד מהימים הבאים [...]" (נספח 27 לבקשת רשות הערעור. להלן: דרישת ה-CDR העדכנית). ביני לביני, ביום 11.9.2022 אישר בית משפט קמא את הודעת המבקשת לפיה היא תעדכן עד ליום 1.1.2023 בדבר סטטוס העברת נתוני ה-CDR; אם ישנן מחלוקות כלשהן בין הצדדים בנוגע אליהם, וכן אם היא נדרשת להגיש בקשות כלשהן בעניין.

כ-4 חודשים מאוחר יותר, ולאחר שהתקבלו בקשות ארכה שונות מזה ומזה, ביום 29.3.2023 השיבה המשיבה לדרישה האמורה והעבירה באופן חלקי את נתוני ה-CDR (דיגיטלית), תוך צירוף תצהיר מטעם מנכ"ל המשיבה, מר יורם דרורי (להלן: הנתונים שהועברו, התצהיר ו-המנכ"ל, בהתאמה). במסגרת התצהיר, הצהיר המנכ"ל, בין היתר, כי נתוני ה-CDR המלאים אינם בידי המשיבה "היות ומדובר בשיחות שהגיעו מחברת פלאפון. יחד עם זאת ולמרות שמדובר בנתונים שלא מצויים בשליטתנו, פנינו למעלה מן הצורך לפלאפון, מספר פעמים, בניסיון לקבל את הנתונים הנמצאים בידם אך ללא הצלחה", וכן כי לתצהיר צורפו "טבלאות המציגות סיכום חודשי של היקף דקות השיחה שביצעו מנויי [המבקשת] לכל מספר בכל חודש שבו התבקשו הנתונים" (סעיף 2 לתצהיר. הפניות המתוארות של המשיבה לחברת פלאפון תקשורת בע"מ יכונו להלן: הפניות לפלאפון). למען תצא התמונה שלמה יוער, כי לטענת המבקשת, בין המפעילים האחרים נמנים, נוסף על חברת פלאפון תקשורת בע"מ, גם מפעילי רט"ן ומפ"א נוספים, אליהם לא התייחס המנכ"ל בתצהיר באופן ספציפי (פסקה 11 לכתב התביעה).

החלטת בית המשפט קמא

8.בחלוף כחודשיים, במהלכם ניתנו למבקשת שלוש ארכות על ידי בית המשפט קמא, על מנת שהאחרונה תוכל לנתח את נתוני ה-CDR שהתקבלו ולעדכן אם ישנן אי אלו מחלוקות נוספות ביחס אליהם (החלטות בית משפט קמא מהימים 13.4.2023, 17.5.2023 ו-22.5.2023), עדכנה המבקשת ביום 4.6.2023 כי לאחר בדיקת הנתונים כאמור, התברר לה שהמשיבה הפרה את הוראות צו הגילוי ואף סיפקה הצהרות סותרות ביחס לנתוני ה-CDR (להלן: הודעת העדכון). משכך, התבקש בית המשפט להקפיא את שלב ההוכחות בתיק עד אשר המשיבה תספק את כלל הנתונים שגילויים התבקש בהתאם לצו הגילוי. בנוסף, התבקשה שהות בת 14 ימים על מנת לאפשר למבקשת להגיש בקשה מפורטת בנושא, אשר במסגרתה יפורטו אופיין וחשיבותן של הפרות צו הגילוי הנטענות (להלן: הבקשה בהודעת העדכון). המשיבה מצידה התנגדה לכל דחייה של הליכי ההוכחות בתיק, בין היתר משום שהתביעה הוגשה מזה למעלה מ-3 שנים וכי ההליכים המקדמיים במסגרתה מתנהלים זה למעלה משנתיים.

9.ביום 8.6.2023 קיבל בית משפט קמא את עמדת המשיבה לעניין התארכות ההליכים המקדמיים בתיק, וקבע שזו מצדיקה את קידומו לשלב ההוכחות, אף אם הליכי הגילוי לא הושלמו במלואם (להלן: ההחלטה). זאת, בשים לב לארכות הרבות שניתנו ולעובדה שצו הגילוי ניתן עוד בחודש אוגוסט 2022. על כן, נקבע כי תצהירי המבקשת יוגשו עד ליום 24.9.2023, ותצהירי המשיבה – עד ליום 3.12.2023.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי. כאמור, לצדה הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה.

טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור

10.בבקשת רשות הערעור העלתה המבקשת מספר טענות, עליהן אעמוד בקצרה.

ראשית, המבקשת טוענת כי המשיבה הפרה באופן בוטה את צו הגילוי. לעניין זה, המבקשת מדגישה כי יש להבחין בין סוגים של נתוני ה-CDR, המתייחסים לשני מקטעים נפרדים: המקטע הראשון, אשר מתייחס למסלול השיחות מיעד המוצא (המנוי הקונקרטי של המבקשת ממנו בוצעה השיחה) ליעד הביניים ("מעבר" השיחה אצל אחד מהמפעילים האחרים. להלן: המקטע הראשון); והמקטע השני, המתייחס למסלול השיחה מיעד הביניים ליעד הסופי בחו"ל (להלן: המקטע השני). לטענת המבקשת, המשיבה מסרה נתונים מפורטים ביחס למקטע הראשון, אליו יש לה גישה ממילא (בהיותה יעד המוצא של השיחות), ולא ביחס למקטע השני, לגביו אין לה גישה לנתונים – אף על פי שעניינה של המבקשת בנתוני המקטע השני עולים בבירור מטענותיה לאורך כל ההליך, לרבות מלשונה של דרישת ה-CDR העדכנית. כך, לשיטתה, נוצר מצב אבסורדי שבו המשיבה "מגלה" למבקשת מידע אשר ידוע לאחרונה ממילא (המידע על המקטע הראשון), ונמנעת מלגלות לה את המידע החסר לה (המידע על המקטע השני). ואולם, נתוני המקטע השני הכרחיים למבקשת בהוכחת תביעתה, שכן רק באמצעותם ניתן יהיה להוכיח כי השיחות מושא התביעה אכן נותבו בפועל מרשתו של אחד מהמפעילים האחרים ליעד הסופי בחו"ל.

לעניין דרך השגת נתוני המקטע השני, המבקשת מוסיפה כי אלו נגישים למשיבה ונמצאים ברשותה, בהתאם למספר הודאות מטעם האחרונה בנושא לאורך ההליך. לחלופין הודגש, כי גם אם נתוני המקטע השני אינם נמצאים ברשות המשיבה עצמה, הרי שהיה עליה לפנות למפעילים האחרים על מנת להשיגם. כך, לאור מערכת היחסים החוזית הקיימת בין המשיבה למפעילים האחרים, ובייחוד לאור צו הגילוי, שכן האחרון מורה למשיבה לגלות את "נתוני ה-CDR המצויים בידיה או בידי מי מטעמה או בשליטתם" (ההדגשה אינה במקור – ע"ג). לעמדת המבקשת, בהינתן שהמשיבה אינה מכחישה את עצם ביצוע הפרקטיקה על ידה, הרי שהיא מודה בה, ובתוך כך מודה גם בכך שמפעילי התקשורת האחרים פעלו מטעמה או בשליטתה, וראיה לכך היא הצהרת המנכ"ל בדבר הפניות לפלאפון. לאור זאת, נטען כי הימנעות המשיבה ממסירתם של נתוני המקטע השני עולה לכדי הפרה מודעת ובוטה של צו הגילוי, במיוחד לאור חשיבותם וחיוניותם של אלה להוכחת התביעה.

שנית, המבקשת טוענת כי המשיבה סיפקה הצהרות סותרות ביחס לאפשרותה להשיג את נתוני המקטע השני. כך, משום שבעוד שבהזדמנויות רבות במסגרת ההליך קמא, כמו גם בדיון הראשון, זו טענה כי יש בידיה את נתוני ה-CDR, אך כי הפקתם תכביד עליה יתר על המידה; הרי שבהמשך ההליך, לאחר שניתן צו הגילוי ומשהתברר כי המשיבה לא עמדה בו באופן מלא, זו לפתע הצהירה כי אין לה גישה לנתוני ה-CDR במלואם (קרי, לרבות המקטע השני).

שלישית, המבקשת מלינה על החלטת בית המשפט קמא, אשר מנעה ממנה את האפשרות לפרט על אודות הפגמים שנפלו בנתונים שנמסרו. כך, לשיטתה, נפגעה זכותה המהותית לעיין במסמכים, אשר מהווה בסיס לקיומו של הליך שיפוטי ראוי והוגן. פגיעה זו מחריפה לאור העובדה שזכות זו הוקנתה למבקשת בצו גילוי שניתן על ידי בית המשפט העליון ואשר ביטל את החלטת הגילוי (ראו פסקאות 6-5 לעיל). בהקשר זה המבקשת מצביעה על הסנקציה החמורה שניתן להטיל, במקרים המתאימים, על מי שמסרב לקיים צו גילוי – מחיקת כתב הטענות המרכזי של הצד המסרב. לאור זאת, לשיטתה, ההחלטה יוצרת עיוות דין משמעותי שכן לא רק שלא הוטלה הסנקציה האמורה על המשיבה בענייננו, אלא אף נמנעה מהמבקשת הזכות לטעון לאי-קיומו של צו הגילוי לכתחילה. מעבר לפגם שנפל בנסיבות העניין, לשיטת המבקשת מדובר בהחלטה שיוצרת תמריץ בעייתי לבעלי דין עתידיים שיחפצו "להתחמק" מגילוי מידע שאינו משרת אותם, וידעו שהם יכולים לעשות כן מבלי לשאת בכל סנקציה.

לבסוף, המבקשת מצביעה על היעדר ההיגיון שבהחלטה. לגרסתה, משאישר בית משפט קמא למבקשת לעדכן בדבר התקדמות מסירת נתוני ה-CDR, ואף לעדכן אם התעוררו אי אלו מחלוקות בין הצדדים או צורך בהגשת בקשות נוספות, הרי שראוי והגיוני היה לאפשר למבקשת להגיש בקשה בהתאם, ולשטוח את טענותיה לעניין המחלוקת שאכן התעוררה. זאת, בייחוד לאור העובדה שהמשיבה הודתה בעצם ביצוע הפרקטיקה, ואף בכך שהיא חדלה ממנה לבקשת משרד התקשורת. בנוסף, המבקשת מלינה על הטעם שבבסיס החלטתו של בית משפט קמא הנעוץ בהתארכותו של התיק. לשיטתה, לא היה מקום לזקוף את הימשכותו – לרבות הימשכות הליכי הגילוי – לחובתה, שכן חלק מהזמן נוצל להליך גישור (שאומנם לא צלח, אך נמשך למעלה משנה); וכן משום שהאחראית להימשכותם של ההליכים היא המשיבה, ולא המבקשת. בנסיבות אלה, שיקול היעילות בקידום ההליכים אינו חזות הכול, ולא היה מקום לבכרו על פני בירור השאלה אם המשיבה פעלה בהתאם לצו הגילוי אם לאו.

לאור כל האמור, המבקשת סבורה כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה, שכן בהיעדר התערבות כזו, בירורה של התשתית העובדתית תסוכל, וזאת מבלי שתהיה לכך הצדקה ראויה.

11.בתשובתה לבקשת רשות הערעור (להלן: התשובה), המשיבה עומדת על כך שדינה של הבקשה להידחות על הסף ולגופה.

ראשית, נטען כי בניגוד לניסיונות של המבקשת לטעון אחרת, בקשת רשות הערעור אינה נסובה סביב החלטה הנוגעת לגילוי מסמכים ספציפיים, אלא בהחלטה שדחתה בקשה למתן ארכה, ומשכך היא נכללת תחת הקטגוריה של "החלטה בעניין שלבי הדיון בהליך" בהתאם לסעיף 1(4) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009 (להלן: הצו), או לחלופין תחת סעיף 1(6) לצו, שעניינו סדר הבאת עדויות ואופן הגשתן, ומשכך דינה להידחות אך מטעם זה לבדו. המשיבה מציינת כי אף אם ייקבע כי בקשת רשות הערעור אינה נופלת תחת אחד מהסעיפים האמורים, הרי שגם בחינת הדברים לגופם תוביל למסקנה זהה, משמדובר בהחלטה הנוגעת לאופן ניהול הליך בשלב ההליכים המקדמיים בתיק, ומשכך היקף ההתערבות של ערכאת הערעור בה הוא ממילא מצומצם ביותר.

שנית, המשיבה עומדת על כך שאין לייחס לה הצהרות סותרות לעניין הנגישות לנתוני ה-CDR. לטענתה, אף על פי שבעבר היא טעתה לחשוב שיש לה גישה ישירה לנתונים אלה במלואם (לרבות המקטע השני), הרי שבהמשך התברר לה שלא כך הדבר, ועל כן היא סיפקה תצהירים רלוונטיים בהתאם. עצם הפניות לפלאפון על מנת לקבל נתונים מסוימים אינה סותרת הצהרות אלה, כטענת המבקשת, אלא נעשתה בגדר למעלה מן הצורך, ואין להסיק ממנה כי למשיבה יש גישה לנתונים המצויים בידי המפעילים האחרים. אדרבה – זו מדגישה כי אין בידיה את הנתונים בהם מעוניינת המבקשת – קרי, נתוני המקטע השני – וברי כי אין לה כל דרך להעביר את מה שאין לה. לאור זאת, לשיטת המשיבה התכתשויות הצדדים על נתונים אלה, אשר דחקו את המחלוקות העיקריות בין הצדדים לקרן זווית, ו"השתלטו" על ההליך כולו, ריקות מתוכן.

שלישית, המשיבה גורסת כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור גם לגופה, משההחלטה מוצדקת ונטועה בנסיבות הרלוונטיות של העניין. כך לשיטתה, הואיל ועסקינן בניסיון נוסף מטעם המבקשת לעכב את התקדמותם של ההליכים המקדמיים והעיקריים בתיק, ותו לא. בתוך כך, הודגש כי המבקשת ביקשה מספר ארכות מבית משפט קמא, אשר נענו בחיוב, תוך שהובהר לה כי לא יינתנו ארכות נוספות וכי על הצדדים להיערך לסיום ההליכים המקדמיים. משכך, אין שחר לטענות המבקשת בדבר הפגמים שנפלו בהחלטה והפגיעה האנושה הנטענת בזכויותיה הדיוניות. ביחס להיעדר ההיגיון הנטען בהחלטה בכך שלא ניתנה למבקשת הזדמנות לשטוח את טענותיה ביתר פירוט, הודגש כי לא הייתה כל הצדקה לכך שהמבקשת תגיש את הודעת העדכון בנפרד מפירוט הפגמים שנפלו לשיטתה בנתונים שהועברו, וממילא היא לא הצביעה על כל מניעה שעמדה בדרכה מלעשות כן. יוער, כי המשיבה עודנה סבורה כי אין לראות בפרקטיקה הנטענת פרקטיקה אחת פסולה, אלא מספר פרקטיקות שונות, אשר הצדדים חלוקים בנוגע אליהן הן מבחינה עובדתית הן מבחינה משפטית.

12.בתגובתה של המבקשת לתשובה (להלן: התגובה), זו טוענת כי הטענות שהועלו בתשובה – ובעיקר הטענות שמקומן נפקד מהתשובה – מחזקות את עמדתה. כך, משום שבעוד שטענתה העיקרית של המבקשת היא כי המשיבה הפרה ביודעין את צו הגילוי, התשובה אינה סותרת טענה זו ולמעשה מתעלמת ממנה כליל. זאת ועוד, המבקשת מתרעמת על כך שרק בתשובה הועלתה – לראשונה – הטענה כי נתוני המקטע השני אינם מצויים בידי המשיבה, וזאת, כאמור, בניגוד להצהרות סותרות אשר ניתנו הן בפני בית משפט קמא הן בפני בית משפט זה. למעשה, כל שטענה המשיבה בנושא זה בעבר – לרבות במהלך הדיון הראשון – הוא כי הפקת נתוני המקטע השני תכביד עליה באופן שאינו מידתי, ולא כי אין ביכולתה לאתרם או להפיקם. על כן, נטען כי מדובר בהתנהלות פגומה ביותר, שכן צו הגילוי, כמו גם הסכמת המבקשת למתווה הדיוני שעמד בבסיסו, נסמכו על טענות המשיבה בדיון הראשון. משכך, המשיבה מושתקת מלטעון כעת כי נתונים אלה אינם ברשותה, ולשיטת המבקשת, ההתנהלות האמורה צריכה להיות מלווה במחיקת כתב ההגנה של המשיבה או למצער בסנקציה הולמת אחרת.

13.ברוח האמור נטען בנוסף, כי המשיבה אף אינה חולקת על טענתה העובדתית של המבקשת כי היא לא מסרה את נתוני המקטע השני או את טענתה המשפטית לפיה המפעילים האחרים נתפסים כמי שפעלו "מטעמה" או "בשליטתה". משכך, המבקשת עומדת על כך כי היה על המשיבה לפנות לאחרונים בהתאם לצו הגילוי כך שגם אם המידע אינו נמצא, כטענת המשיבה, ברשותה באופן ישיר, לפחות היה נעשה מאמץ להשיגו דרך המפעילים האחרים. המבקשת חוזרת על כך כי כלל ההתנהלות האמורה עולה לכדי שימוש לרעה בהליכי משפט אשר מצדיקה את מחיקתו של כתב ההגנה של המשיבה.

14.אשר לאופן סיווג ההחלטה, המבקשת טוענת כי בניגוד לנטען, אין מדובר בהחלטה אשר הכריעה בבקשת ארכה, אלא בהחלטה שניתנה על הודעת עדכון. בהקשר זה, המבקשת מפנה להחלטת ה"פתקית" של בית משפט קמא מיום 11.9.2022, לפיה עליה לעדכן לא רק ביחס לסטטוס העברת נתוני ה-CDR, אלא גם "האם היא נדרשת להגיש בקשות כלשהן". כך, בהודעת העדכון בית המשפט לא התבקש לדחות מועד כלשהו, אלא לאפשר למבקשת להגיש בקשה. בהקשר זה אף הוער כי טענתה של המשיבה כי היה על המבקשת להצביע על טעם בגינו היא "פיצלה" לכאורה בין הודעת העדכון לבין הגשת בקשה עתידית אינה במקומה. זאת, משום שבהתאם להחלטותיו של בית משפט קמא, כל שהייתה רשאית המבקשת לעשות באותו שלב הוא להגיש הודעת עדכון, ובמסגרתה להבהיר אם יש צורך בהגשת בקשות כלשהן, ורק אם ניתן לה היתר לכך – להגיש בקשה בהתאם. היתר זה, כאמור, לא ניתן. אולם, כך או כך, ברי לכל, כך גורסת המבקשת, כי ההחלטה מושא בקשת רשות הערעור אינה עוסקת בשלבי הדיון בהליך או בקביעת מועדים, אלא בשלילת זכותה של המבקשת לקבל את הנתונים להם היא זכאית בהתאם לצו הגילוי. לאור כל האמור, המבקשת סבורה כי ההצדקה להתערב בהחלטה – ולבטלה – עודנה עומדת.

הדיון בבקשת רשות הערעור והתפתחויות נוספות

15.לאחר שעיינתי בטענות הצדדים כמפורט לעיל, מצאתי לנכון לקיים דיון נוסף בנוכחות הצדדים ביום 11.9.2023 (להלן: הדיון השני). במהלך דיון זה, הבהיר בא-כוח המשיבה, הפעם בעל-פה, כי חרף הצהרותיו במסגרת הדיון הראשון, אשר מהן עלה כי יש למשיבה גישה לכלל נתוני ה-CDR, כולל נתוני המקטע השני, התברר כי לא כך הדבר ואין ביכולתה של המשיבה למסור נתונים אלה. למשמע דברים אלה, הערתי את שהערתי, ובא-כוח המשיבה ביקש שתינתן לו שהות מסוימת לבוא בדברים עם באי-כוח המבקשת, במטרה לשוב ולנסות להגיע להסכמה בין הצדדים. לאור זאת, באותו היום הוריתי כי על הצדדים לעדכן את בית המשפט עד ליום 20.9.2023 בדבר תוצאות מאמציהם להידבר, וכן הוריתי על עיכוב ההליכים בבית משפט קמא עד להחלטה אחרת.

16.ביום 21.9.2023 הודיעה המשיבה כי: "לאחר מספר בדיקות שביצעה, אין ביכולתה לספק את הנתונים שהציע בית המשפט הנכבד ליתן למבקשת". המבקשת מצדה, הודיעה באותו היום כי אין לקבל את עמדת המשיבה ויש לראות בה התחמקות מקיום צו הגילוי. כך, משום שאף בדיון השני זו סתרה את עצמה, כאשר מחד גיסא, בא-כוח המשיבה טען כי אין ביכולתה למסור את הנתונים האמורים (הן במהלך הדיון השני, הן בהודעה כאמור), ואילו מנכ"ל המשיבה, אשר נכח בדיון השני אף הוא – הצהיר כי יש אפשרות כזו. משכך, המבקשת שבה על טענותיה המרכזיות בתמצית, ועמדה על ביטול החלטתו של בית משפט קמא ועל זכותה לקבל את הנתונים המבוקשים במלואם.

לאור כל האמור, אין מנוס איפוא מלהכריע בבקשת רשות הערעור שלפניי.

דיון והכרעה

17.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, בתשובה לה וכן בתגובה, ואף הקשבתי לטענות הצדדים בעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מנוס מדחיית בקשת רשות הערעור לגופה. זאת, למרות שהתנהלות המשיבה בקשר לצו הגילוי אינה מניחה את הדעת, בלשון המעטה – עניין שימצא ביטויו הן במישור הראייתי הן במישור ההוצאות, כפי שיפורט להלן.

18.אשר לטענתה המקדמית של המשיבה לפיה בקשת רשות הערעור דנן נכללת תחת סעיף 1(4) לצו, או לחלופין תחת סעיף 1(6) לצו – אין בידי לקבל טענה זו. כידוע, סיווג החלטות ככאלה אשר ניתן להגיש עליהן רשות ערעור לעומת כאלה שלא אינו סיווג טכני, אלא מהותי, כך שעל בית המשפט לבחון את סוג ההחלטה עליה הוגשה בקשת רשות הערעור ולא להסתפק בכותרת הבקשה בלבד (רע"א 5161/13 ש.ב.א מפעלי מתכת בע"מ נ' שפרן, פסקה 10 (19.8.2013); רע"א 4487/14 אברמוביץ נ' קונדה, פסקה 8 (11.9.2014)). בענייננו, ההחלטה ניתנה על "הודעת עדכון" שהוגשה מטעם המבקשת בדבר הסטטוס של מסירת נתוני ה-CDR בהתאם לצו הגילוי. במסגרת הודעת העדכון ביקשה המשיבה כי הליכי ההוכחות בתיק יוקפאו עד שתמומש זכותה הדיונית לקבלת הנתונים, וכן כי תינתן לה רשות להגיש בקשה מתאימה, בתוך 14 ימים, "בגדרה תפרט [המבקשת] את התנהלותה החמורה של [המשיבה], כפי שעולה מבדיקת הנתונים שהועברו על-ידה, ותבקש סעדים מתאימים שיבטיחו את העברת הנתונים הדרושים לצורך בירור התביעה" (פסקה 3 להודעת העדכון). לאחר שהתקבלה תשובת המשיבה, בית המשפט דחה את הבקשה האמורה, ובהמשך לכך קבע מועדים להגשת תצהירי הצדדים. ואולם, עצם העובדה שההחלטה האמורה נושאת גם רכיב של קביעת מועדים ושלבי הדיון בהליך, אינה הופכת אותה להחלטה שלא ניתן לערער עליה בהתאם לסעיף 1(4) לצו. יפים לעניין זה דבריו של השופט נעם סולברג במסגרת רע"א 6801/15 ברנשטיין נ' נכסים ח.ומ.ג בע"מ, פסקה 34 (24.7.2016):

הערה אחרונה אקדיש לסעיפים 1(1) ו-1(4) לצו. סעיפים אלו, המתייחסים לקביעת מועדים ולשלבי הדיון בהליך, מעלים שאלות פרשניות באופן כללי וכן גם בענייננו-שלנו, משום שהחלטות ביניים רבות נוגעות לתחומים הללו. החלטות רבות מסוגים שונים משליכות כפועל יוצא גם על מועדי דיון או מועדים להגשת כתבי בי דין, וכך ניתן לראותן כמשפיעות על שלבי הדיון בהליך. לדידי, יש לפרש סעיפים אלו כך שדרכו של מבקש רשות ערעור תיחסם רק כאשר המרכיב הדומיננטי בהחלטה הוא קביעת ושינוי מועדים, או קביעת שלבי ניהול ההליך, ולא כאשר מדובר בהחלטה שנלווית לה השלכה לעניינים אלו (ההדגשה במקור).

גם בענייננו, ברי לכול כי הרכיב הדומיננטי שבהחלטה איננו קביעת המועדים להגשת תצהירי הצדדים או קביעת שלבי ההליך, אלא דחיית הבקשה שבהודעת העדכון. ודוק, כפי שאין בעובדה כי עצם קבלת הבקשה (או דחייתה) תשפיע גם על "שלבי הדיון בהליך" (כאמור בסעיף 1(4) בצו), כך גם אין בעובדה כי היא עשויה להשפיע גם על "סדר הבאת עדויות ואופן הגשת עדויות" (כאמור בסעיף 1(6) בצו) כדי לקבוע שמדובר בסוג ההחלטות שלא תינתן עליהן רשות ערעור (השוו: רע"א 9136/15 מחול נ' כונס הנכסים הרשמי מחוז חיפה, פסקה 3 (12.4.2016); רע"א 5583/19 הפטריארך היווני אורתודוכסי של ירושלים נ' הימנותא בע"מ, פסקאות 3-2 (3.9.2019); רע"א 5882/22 גולדברג נ' ריבקין, פסקה 5 (28.9.2022)). אם כן, אין מקום לדחות את בקשת רשות הערעור על הסף מכוח הצו.

19.כידוע, אמות המידה למתן רשות לערער על החלטת ביניים של בית המשפט המחוזי מעוגנות בסעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 הקובע כי "רשות [...] תינתן אם שוכנע בית המשפט כי אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור על פסק הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים או שעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או שעלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה". לאור האמור, התגבש בפסיקה הכלל כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בהחלטות ביניים של הערכאה הדיונית, כאשר התערבות זו תישמר למקרים חריגים בהם החלטת הביניים היא בעלת אופי בלתי-הדיר או שיש לה השפעה מכרעת על עצם ההליך, על מתכונת הדיון ועל זכויות הצדדים (ראו מני רבים: רע"א 7682/06 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אלוש, פסקה 4 (25.6.2007); רע"א 6982/21 יצחקי נ' יצחקי בר, פסקה 8 (16.11.2021)). בענייננו, סבורני כי יש ממש בטענות המבקשת לעניין הפגיעה בזכויותיה הדיוניות במסגרת ההחלטה, אשר דחתה את בקשתה בהודעת העדכון לשטוח את טענותיה לעניין הפרתו של צו הגילוי. אכן, פעמים רבות, כאשר הצדדים אינם עומדים במועדים לגילוי מסמכים, הגיוני, ולעתים אף רצוי, לומר "עד כאן" ולהתקדם לשלב שמיעת הראיות (רע"א 2097/16 משטרת ישראל נ' רופל, פסקה 9 (1.1.2017). כן ראו רע"א 6297/97 רכאח נ' נוימן, פסקה 8 (26.1.1998)). מנגד, במצבים אחרים, שבהם אחד מהצדדים טוען להפרה של צו שיפוטי, ישנו מקום לבכר את השיקול שבבירור טענה זו על פני שיקולי יעילות והתקדמות ההליך, חרף התארכותם של ההליכים המקדמיים. כלשונו של חברי, השופט נעם סולברג, ישנם מקרים בהם אין לנו אלא "להתבוסס ב'ביצת' ההליכים המקדמיים" פעם נוספת, שכן "לא ניתן להלום מצב שבו צד להליך מפר ברגל גסה החלטות שיפוטיות שהפכו חלוטות, ולא ננקטת נגדו כל סנקציה, רק בשל הרצון לשמור על יעילות הדיון; יעילות הדיון – כן, 'איש הישר בעיניו יעשה' – לא ולא" (רע"א 5443/21 ש.א. אתרים אספקה טכנית בע"מ נ' י. בהרי יזמות והנדסה בע"מ, פסקאות 17-16 (25.8.2021). ענייננו נמנה עם סוג מקרים זה, כפי שיפורט בהמשך.

לאור האמור, התלבטתי אם לא היה מקום להחזיר את העניין לבית המשפט קמא על מנת שידון בטענות הצדדים לגופן. ואולם, בנסיבות העניין סברתי כי אין להורות כן. כך, בהינתן שצו הגילוי אשר על הפרתו מתכתשים הצדדים ניתן על ידי (ולא על ידי בית משפט קמא), ובהתאם, אפשרתי לצדדים לשטוח את טיעוניהם הסדורים בפניי באופן מלא, הן בכתב, הן בעל-פה. בנסיבות אלה, ובהצטרף לכך שהמשיבה לא טענה להחזרתו של העניין להכרעה בפני בית משפט קמא, מצאתי לנכון לדון בטענות להפרת צו הגילוי לגופן. למלאכה זו אפנה כעת.

20.אין ספק כי התנהלותה המתוארת של המשיבה במסגרת הליכי הגילוי מעוררת אי-נוחות של ממש. תחילה אציין כי המשיבה לא העבירה את נתוני המקטע השני, וזאת למרות שלא השתכנעתי כי נתונים אלה אינם בהישג ידה. כך, בניגוד למתווה הדיוני המוסכם, לו ניתן תוקף בצו הגילוי. זאת ועוד, הפסול שבהתנהלותה אינו מתמצה בכך, אלא הוא משתרע גם על ההצהרות הסותרות שסופקו על ידה ביחס לנתוני ה-CDR (לרבות נתוני המקטע השני) ובהסברים המעורפלים שסופקו להצהרות סותרות אלה, כפי שיפורט להלן.

21.בתגובתה של המשיבה מיום 20.3.2022, היא התגובה לבקשת הגילוי הראשונה של המבקשת, זו הצהירה כי "המסמכים" הנוגעים לנתוני ה-CDR (להבדיל מהנתונים עצמם) אינם בידיה וכי אין לה חובה לייצרם (ראו פסקאות 7 ו-11 לנספח 21 לבקשת רשות הערעור). לצד התגובה צורף תצהיר, במסגרתו הצהיר המנכ"ל כי: "טבלאות CDR המכילות נתונים הם מסמכים, דו"חות אשר יש לייצר. הפקת דו"חות אלה [...] דורשת השקעת משאבים כבירים" (ההדגשה במקור. ראו נספח 21 לבקשת רשות הערעור). ברוח דומה, במהלך הדיון הראשון, הבהיר בא-כוח המשיבה כי זו יכולה להשיג את הנתונים הללו (פרוטוקול הדיון הראשון, עמ' 2 ש' 38-30 ועמ' 4 ש' 7), אך הדגיש כי הקושי נעוץ בהיקף המשמעותי של הנתונים (שם, בעמ' 4 ש' 10-1; ראו פסקה 6 לעיל). על סוגיה זו נסוב הדיון הראשון, כאשר הרציונל שבבסיס המתווה הדיוני שהצעתי, ואשר הוסכם על שני הצדדים, היה מבוסס על ההנחה שלמשיבה ישנה נגישות למכלול נתוני ה-CDR, אך כי לאור ההכבדה הכרוכה בהפקתם באופן מלא, יופקו נתונים אלה ביחס ל-50 ימים נבחרים בלבד. לא למותר להעיר כי בטרם נתנו את הסכמתם כאמור, הצדדים ביקשו להיוועץ עם הגורמים הרלוונטיים, וכך היה (שם, בעמ' 5). והינה, בהמשך, בחודש מרץ 2023 ובמסגרת המענה לדרישת ה-CDR העדכנית, הצהיר המנכ"ל כי למעשה אין למשיבה אפשרות לגשת לנתונים המבוקשים (ראו פסקה 7 לעיל). לא זו אף זו – חצי שנה לאחר מכן, במהלך הדיון השני, במענה לשאלתי אם המשיבה העבירה את נתוני המקטע השני, השיב בא-כוח המשיבה כי למעשה, המבקשת כלל לא ביקשה אותם (פרוטוקול הדיון השני, עמ' 3 ש' 37-36 ועמ' 4 ש' 16-1); בהמשך אותו דיון הלה השיב כי אין למשיבה כל גישה אליהם (שם, בעמ' 11 ש' 13); ובסופו, לאחר שתשובות המנכ"ל בעניין זה לא הניחו את דעתי – מסר כי עליו לברר אם למשיבה גישה לנתונים אם לאו. כאמור, ביום 21.9.2023 מסר בא-כוח המשיבה כי "לאחר מספר בדיקות שביצעה [המשיבה], אין ביכולתה לספק את הנתונים שהציע בית המשפט הנכבד ליתן למבקשת".

22.לאור האמור, יש צדק בטענת המבקשת כי המשיבה מסרה הצהרות סותרות בעניין זה, כאשר ההסבר – שניתן בשפה רפה – לסתירות אלה מעורר תמיהה. הסבר זה הובא בתצהיר המנכ"ל, ולפיו המשיבה סברה שיש לה את הנתונים (וכפי שפורט לעיל, נדמה שהיא סברה כך למשך פרק זמן בלתי מבוטל, אשר במהלכו היא ניהלה התדיינויות רבות שהתמקדו בנתונים אלה ממש), ואילו לאחר שניתן צו הגילוי, ולאחר שהיא מסרה את הנתונים שהועברו ולא כללה במסגרתם את נתוני המקטע השני – רק אז, היא העלתה את הטענה כי אין לה דרך להשיג נתונים אלה. גם את הצדקותיה החלופיות של המשיבה להתנהלות זו – אם בטענה כי צו הגילוי וחילופי הדברים בדיון הראשון לא הובנו כראוי (עמ' 5 ש' 38-20, עמ' 6 ש' 11-1 לפרוטוקול הדיון השני) ואם בטענה כי המבקשת לכתחילה לא ביקשה לקבל נתונים אלה (שם, בעמ' 3 ש' 26 ובעמ' 5 ש' 22-6) – אין בידי לקבל. במהלך הדיון הראשון, לא רק שבא-כוח המשיבה לא ציין כי יש מניעה כלשהי להשיג את נתוני המקטע השני, כמפורט לעיל, אלא שהוא אף ביקש להתייעץ עם מי מטעמו בטרם נתן הסכמתו למתווה הדיוני שבצו הגילוי. מעבר לכך, אף לשון צו הגילוי עצמה – "[...] לקבל מהמשיבה את כל נתוני ה-CDR המצויים בידיה או בידי מי מטעמה או בשליטתם, ביחס למספרי הטלפון מושא התביעה" – ברורה למדי, במיוחד לאור תכלית הבקשה, שמן הסתם הייתה מובנת היטב לאנשי המקצוע הבקיאים בטיב הסכסוך. בנסיבות אלה, העלאת טענות לפיהן צו הגילוי לא היה ברור דיו או כי נתוני ה-CDR (לרבות נתוני המקטע השני) כלל לא התבקשו לכתחילה, הן תמוהות; וממילא, ודאי שתזמון העלאתן רק לאחר שצו הגילוי לא קוים במלואו אינו מסייע למשיבה. ויובהר, למען הסר ספק, אין לי כל טענות לבאי-כוח המשיבה, שכן להתרשמותי לא בהתנהלותם נפל הדופי, אלא בהתנהלות המשיבה עצמה.

23.קיצורו של דבר, התרשמותי הברורה היא כי יש לקבל את טענות המבקשת כי המשיבה סיפקה הצהרות סותרות והסברים מעורפלים ביחס לנתוני ה-CDR, ועל כן, בין אם נתוני המקטע השני ברשותה ובין אם לאו, התנהלותה בעניין זה לא רק שהיא ראויה לגינוי, אלא שצריכות להילוות לה גם השלכות, ולדיון בכך אפנה כעת.

24.אם כן, מה הדין במצב בו בעל דין אינו מספק נתונים לגביהם ניתן צו גילוי, מוסר לגבי הימצאות הנתונים בידו הצהרות סותרות לבית המשפט ומצדיק בדיעבד את התנהלותו בתירוצים מעורפלים? מבחינה דיונית אין זה ראוי לערוך בירור עובדתי בנוגע למסמך כזה או אחר בשלב ההליכים המקדמיים, לאור הצורך להבחין בין שלב ההליכים המקדמיים לשלב ההוכחות, וזהו הדין גם כשהצהרתו של בעל דין לפיה אין בידיו מסמך מסוים מעוררת תמיהה (השוו: רע"א 4234/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פלץ, פסקה 6 (14.8.2005) (להלן: עניין פלץ); רע"א 4299/23 לוין נ' לוין, פסקה 12 (25.7.2023)). ודוק, לא מן הנמנע כי במצבים מסוג זה, רק בשלב ההוכחות ייקבע כי אותו בעל דין אכן הסתיר מסמך מבוקש שהיה ברשותו, ונמנע במכוון מלהציגו – על כל המשתמע מכך (עניין פלץ, שם). על כן, במצב הדברים שנוצר, אין לי, בשלב הנוכחי, אלא לרשום לפניי את הבהרת המשיבה כי הנתונים המבוקשים ביחס למקטע השני אינם ברשותה, ולקבלה כפשוטה.

25.ברם, עצם העובדה שבית המשפט לא יידרש לחקירות עובדתיות בשלב ההליכים המקדמיים, אין משמעה כי כאשר מופר צו לגילוי מסמכים, לא כל שכן צו שניתן בהסכמה, ידיו כבולות. נהפוך הוא – הוראת תקנה 60(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקסד"א החדשות) קובעת כי: "הליכי גילוי ועיון נאותים מהווים תנאי בסיסי לקיומו של הליך שיפוטי ראוי והוגן; סבר בית המשפט שבעל דין לא קיים כראוי את חובתו לפי פרק זה, רשאי הוא לחייבו באופן מיידי בהוצאות ובמקרים מיוחדים אף למחוק את כתב טענותיו" (תקנה זו החליפה את תקנה 122 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקסד"א הישנות). כן ראו 8761/20 פלונית נ' פלוני, פסקה 14 (20.1.2021) (להלן: עניין פלונית); רע"א 7276/21 ש.י.ב. תשתיות בע"מ נ' מניב ראשון בע"מ, פסקה 9 (17.11.2021)). אכן, במקרים המתאימים בהם סבר בית המשפט כי צד להליך לא עמד בחובותיו ביחס לעיון וגילוי במסמכים, "מצויים באמתחתו כלים ליתן מענה ראוי ומותאם לסיטואציה שפניו" (עניין פלונית, בפסקה 15. כן ראו רע"א 5/23 עזבון ה.ט. נ' טיפול רפואי מיידי ט.ר.מ. בע"מ, פסקה 10 (9.1.2023); יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 102 והאסמכתאות שם (2021); יששכר רוזן-צבי הרפורמה בדין האזרחי: מורה נבוכים 377-376 (מהדורה שנייה 2023) (להלן: רוזן-צבי)). כך במיוחד לאור המגמה המחמירה המשתקפת בתקסד"א החדשות, אשר במסגרתה עוגנה חובת בעלי הדין למסור כל צד למשנהו תצהירי גילוי מסמכים "המאמתים את רשימת כל המסמכים הנוגעים לעניינים השנויים במחלוקת, המצויים או שהיו מצויים ברשותו או בשליטתו של בעל הדין ושאיתר בעל הדין לאחר חקירה ודרישה" (תקנה 57 לתקסד"א החדשות). זאת, מבלי שיהיה צורך לפנות לבעל הדין שכנגד בבקשה לגילוי מסמכים ולקבל החלטה מתאימה של בית המשפט לעניין זה. ודוק, מדובר על חובה החלה על בעלי הדין באופן "אוטומטי", ומשכך ההסדר שבתקסד"א החדשות נתפס כמחמיר יותר ביחס להסדר שהיה נהוג בעבר מכוח התקסד"א הישנות (להשוואה ביניהם ראו עניין פלונית, בפסקה 13. כן ראו רע"א 4813/22 סקרינטק (2004) בע"מ נ' כפר המכביה בע"מ, פסקה 12 (15.8.2022); רוזן-צבי, בעמ' 393-392). עוד יוער בהקשר זה, כי אחד החידושים שבתקסד"א החדשות נוגע למסמך אשר יש בכוחו להזיק לאחד מבעלי הדין. אם בעל דין לא גילה על קיומו של המסמך המזיק, בית המשפט רשאי למחוק את כתב התביעה או כתב ההגנה של אותו בעל דין, ואם לא הורה כן יחויב בעל הדין בהוצאות. כך, אלא אם נמצאו טעמים מיוחדים שלא לעשות כן (תקנה 60(ג) לתקסד"א החדשות; עניין פלונית, בפסקה 14).

26.ואולם, הסנקציה של מחיקת כתב הגנה תגזר במקרים חריגים ביותר (ראו מני רבים: רע"א 3888/04 שרבט נ' שרבט, פ"ד נט(4) 49, 66 (2004); רע"א 557/23 פלוני נ' ג'ונסון אנד ג'ונסון אינטרנשיונל, פסקה 7 (8.3.2023) (להלן: עניין פלוני)). זאת, משום שיישום הסנקציה שבמחיקת כתב טענות – ובענייננו, כתב הגנה – יוצרת מצב דיוני חדש, בו דינו של הנתבע כדין מי שלא הגיש כתב הגנה, ומשכך הוא צפוי לקבל פסק דין לחובתו (תקנה 130 לתקסד"א החדשות; עניין פלוני, שם. יוער כי תקנה זו החליפה את תקנה 97 לתקסד"א הישנות, אשר קבעה הסדר דומה). לאור זאת, בתי המשפט לא ימהרו לעשות שימוש בסנקציה האמורה, וייטו לתחום אותה למקרים שבהם בעל הדין הפגין זלזול בוטה והתעלם מדעת מההליך (רע"א 1957/12 חלה נ' כהן, פסקה 15 (22.5.2012); עניין פלוני, שם).

27.אינני סבור שענייננו נמנה עם אותם המקרים החריגים אשר מצדיקים את מחיקת כתב ההגנה של המשיבה. כך, מאחר שאין בידי לקבוע בשלב זה כי הנתונים בהם מדובר אכן מצויים בידי המשיבה (להבדיל מכך שהתחייבה למסור אותם במסגרת המתווה הדיוני), וכן בהתחשב, בין השאר, במהירות התגובה האיטית של המבקשת, אשר נדרשו לה מספר חודשים על מנת להצביע על כך שעיקר צו הגילוי לא קוים. יחד עם זאת, התנהלותה של המשיבה במסגרת הליכי גילוי המסמכים אינה ראויה, בלשון המעטה – הן כלפי המבקשת, במתן הצהרות סותרות שסיומן באי מסירת נתוני המקטע השני; והן מול בית המשפט, בניסיונה לחמוק מעמידה בצו הגילוי, אשר יוזכר שוב כי ניתן בהסכמתה. במצב דברים זה, סבורני כי עסקינן באחד ממקרי הביניים בהם מן העבר האחד, אין להורות על הסנקציה החמורה שבמחיקת כתב ההגנה של המשיבה, ומן העבר השני – אין להשלים עם התנהלותה האמורה ללא הטלת כל סנקציה משמעותית בגינה.

28.בנסיבות אלה, בהם המשיבה עומדת על כך שאין לה את נתוני ה-CDR, לרבות נתוני המקטע השני, הרי שהמבקשת נמצאת בעמדת נחיתות מבחינה ראייתית. נחיתות ראייתית זו היא תוצר ישיר של אי מסירתם של נתוני המקטע השני, והיא אומרת דרשני. במצב דברים זה, פשיטא כי ישנה הצדקה לתת מזור מסוים לנחיתותה האמורה של המבקשת, כך שהתנהלותה המתוארת של המשיבה תיוחס לרעתה במישור הראייתי (ראו למשל: עניין פלץ, בפסקה 6; רע"א 6715/05 מחסני ערובה נעמן בע"מ נ' איזנברג, פ"ד ס(3) 264, 273-272 (2005); רע"א 5247/15 ג'אנופולוס נ' הימנותא בע"מ, פסקה 37 (28.8.2016)). מכל מקום, ברי כי בית המשפט ייחס את המשקל הראוי להתנהלות זו לפי מיטב שיקול דעתו, בהינתן המסד הראייתי הכולל שיתגבש במהלך בירור התביעה – ובכלל זה, לאחר שתיבחן השאלה אם היה באפשרותה של המשיבה למסור את הנתונים, ותוך שקלול נסיבות העניין שלפניו (להשלכות אפשריות, השוו: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); רע"א 4047/18 פלונית נ' המרכז הרפואי ת"א ע"ש סוראסקי, פסקה 9 (6.11.2018)).

29.בשולי הדברים יצוין כי לא ניתן לקבל את טענת המבקשת לעניין מעמדם של המפעילים האחרים כמי שפועלים "מטעמה או בשליטתה" של המשיבה, באופן שהיה מצדיק לחייבה לדרוש מהם למסור את נתוני ה-CDR. כלל ידוע הוא שהליכי גילוי מסמכים, ובתוכם החובה לגלות מסמכים, מתנהלים בין בעלי הדין להליך בלבד, ועל כן "בסכסוך בין ראובן לשמעון, בית המשפט לא יתן צו גילוי מסמכים המופנה נגד לוי" (רע"א 3816/15 ב.ש ברוש הקמת פרוייקטים בע"מ נ' ת.ק.ש אלפיים (1997) בע"מ, פסקה 6 (23.8.2015) (להלן: עניין ברוש). כן ראו רע"א 2804/20 אמן מחשבים בע"מ נ' ארבל, פסקה 10 (15.9.2020)). אומנם המבקשת לא ביקשה את גילויים של נתוני ה-CDR מהמפעילים האחרים באופן ישיר (ולאפשרות לעשות כן, ראו רוזן-צבי, בעמ' 391-390), אלא אך ביקשה לחייב את המשיבה לדרוש אותם מהם, אך מבחינה מהותית הרי שאין נפקא מינה בין שתי האפשרויות. אכן, אחד החריגים לכלל לפיו הליכי גילוי מסמכים מתנהלים בין בעלי הדין בלבד מתקיים מקום בו הצד השלישי נמצא בבעלותו או בשליטתו של בעל הדין (רע"א 7264/95 ראש קש מסחר 88 בע"מ נ' רוכביץ, פ"ד מט(5) 793, 794 (1996) (להלן: עניין ראש קש); רע"א 8571/16 מעברות נכסים נ' מוטיבן בע"מ, פסקה 12 (19.1.2017)). ואולם, המפעילים האחרים אינם בבעלותם או בשליטתם של המשיבה, ואין בקיומן של הסכמות חוזיות כאלה ואחרות בין המשיבה לבינם – הסכמות, שאינני יודע מה תוכנן – כדי להשפיע על כך (השוו: עניין ראש קש, בעמ' 795. כן ראו יצחק עמית "קבילות, סודיות, חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי – ניסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי 247, 290-289 (2007)).

30.סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית איפוא, בכפוף לאמור בפסקה 28 לעיל. ממילא, נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע. לאור ריבוי ההתדיינויות בנושא, הן בפני בית משפט קמא הן בפני בית משפט זה, ולאחר שהבאתי בחשבון כי בשל מצגיה המשתנים של המשיבה התמשך הליך הגילוי הרבה מעל לנדרש, המשיבה תישא בהוצאות המבקשת בקשר לבקשה זו בסך שיוערך על הצד הגבוה, ויועמד על 75,000 ש"ח.