רע"א 8597/21 דוד יעקב נ. לביב נבואני

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט סארי ג'יוסי ) בת"א 23223-04-19 מיום 9.11.2021, במסגרתה נדחתה בקשת המבקש להוספת ראיה.

1.

ביום 10.4.2019 הגיש לביב עלי נבואני (המשיב 1. להלן: נבואני ) תביעה למתן פסק דין הצהרתי אשר ייקבע כי הזכויות במגרש הידוע כגוש 18440, חלקה 52, תת חלקה 2 במועצה המקומית ג'וליס (להלן:

המגרש ) נתונות לו, ובהתאם, כי הסכם הנאמנות שנכרת ביום 7.10.2015, ואשר לפיו נבואני רכש את המגרש בנאמנות עבור דוד יעקב (להלן: המבקש ), חסר כל תוקף. התביעה הוגשה נגד כמאל מוהנא טריף (המשיב 2), ג'מאל מוהנא טריף (המשיב 3), המבקש, ויסאם סאלח זיאן (המשיב 4 ) ורשם המקרקעין נצרת (להלן: הנתבעים ).

2.

ביום 10.9.2019 התקיימה ישיבה מקדמית בתיק. לאחר מכן, הוגשו ראיות הצדדים, כאשר תצהירי עדות ראשית מטעם נבואני והמבקש הוגשו בימים 31.5.2020 ו-16.10.2020, בהתאמה. יום קודם להגשת התצהירים מטעם המבקש, ביום 15.10.2020, שלח המבקש לנבואני גילוי מסמכים עדכני בו נכתב, לראשונה, כי ברשות המבקש ישנן " הקלטות ותמלול שיחות חסויות אשר יוצגו בדיון לאחר ראיות התובע ". בהתאם, הקלטות ותמלולים אלו לא הוגשו יחד עם שאר ראיות המבקש לבית המשפט קמא.

3.

בהמשך, ביום 17.11.2021 ביקש נבואני לזמן עד נוסף מטעמו – אמל זיאדה (להלן: זיאדה ) – לאחר שזה אוזכר בתצהירי הנתבעים. בא-כוחו של המבקש באותה העת, עו"ד ג'האד חורי (להלן: עו"ד חורי ) התנגד לבקשה, ובתגובה נבואני חזר בו מהבקשה לזימונו של זיאדה כעד, אך הצהיר כי בכוונתו לזמן את זיאדה בהמשך כעד הזמה. עו"ד חורי השיב להצהרה זו כי הוא יגיב לבקשה לזימון זיאדה כעד הזמה בבוא העת.

4.

דיוני ההוכחות בתיק החלו ביום 25.2.2021, ופרשת התביעה הסתיימה בישיבה שהתקיימה ביום 15.3.2021, במסגרתה הצהיר נבואני כי ב" כפוף לעדי הזמה, אלה עדיי ". בישיבה הבאה לאחר מכן, ביום 28.4.2021 התקיימה חקירתו הנגדית של המבקש. במסגרת החקירה, המבקש העיד כי ברשותו מספר הקלטות הנוגעות למחלוקת בדבר הבעלות על המגרש, כאשר אחת מהן היא הקלטה של זיאדה בה זה מציין כי המגרש שייך למבקש. בתגובה לעדותו זו, נבואני ביקש מבית המשפט להורות למבקש למסור אליו את ההקלטות עליהן העיד, ועו"ד חורי השיב כי ברשותו אך קלטת אחת, וכי הוא ימסור אותה ואת התמליל שלה לנבואני (להלן: הקלטת

והתמליל ).

5.

ואולם, ביום 12.5.2021 הגיש המבקש לבית המשפט בקשה לדחיית מועד העיון בקלטת ובתמליל עד לאחר סיום עדותו הראשית של עד ההזמה מטעם נבואני, קרי זיאדה, ולחלופין עד למתן החלטה בבקשה לזימון עדי הזמה, ככל שזו תוגש על ידי נבואני. בבקשה טען המבקש כי מסירת הקלטת והתמליל לנבואני, לפני סיום החקירות של העדים מטעמו, ובכלל זאת עדי ההזמה, עלולה להפר את האיזון בין הצדדים, ולפגוע בזכותו של המבקש, כנתבע בהליך קמא, להביא ראיות לסתירת ראיותיו של נבואני, כתובע בהליך קמא. ביום 11.10.2021 דחה בית המשפט בקשה זו. בהחלטתו בית המשפט הסביר כי עו"ד חורי התחייב להציג את הקלטת והתמליל לאחר סיום פרשת התביעה, ולכן מרגע שזו הסתיימה היה עליו למסור את הקלטת והתמליל בהתאם להתחייבותו. עוד הסביר בית המשפט כי בשלב זה של ההליך, היינו לאחר שנסתיימה פרשת התביעה, אין עוד מניעה למסור את הקלטת והתמליל לנבואני, ומשכך למעשה קמה למבקש חובה למסור את הקלטת והתמליל לצד השני. עוד הוסיף בית המשפט כי אין בטענה לפיה נבואני עתיד לזמן את זיאדה כעד הזמה בהמשך כדי להצדיק את דחיית הצגת הקלטת.

יצוין, למען שלמות התמונה, כי ביני לביני, ביום 27.8.2021 הודיע עו"ד חורי כי לבקשת המבקש הוא צפוי למסור עדות בתיק, ולכן עליו להפסיק את ייצוגו. יומיים לאחר מכן, ביום 29.8.2021, הודיע עו"ד מרואן מויס לבית המשפט כי הוא מקבל על עצמו את ייצוגו של המבקש (להלן: עו"ד מויס ) חלף עו"ד חורי, והגיש בקשה להתיר לו להגיש תצהיר עדות של עו"ד חורי כתצהיר נוסף מטעם המבקש. הבקשה להגשת התצהיר נדחתה על ידי בית המשפט קמא ביום 7.10.2021. בקשת רשות ערעור אשר הוגשה לבית משפט זה על החלטה זו נדחתה גם היא ביום 29.11.2021 (ראו: רע"א 6685/21 יעקב נ' נבואני ).

6.

ביום 12.10.2021, הגיש המבקש, באמצעות עו"ד מויס, הודעה ובקשה למתן הוראות לבית המשפט קמא. בתוך כך, הודיע המבקש כי בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 11.10.2021 הוא העביר את הקלטת והתמליל לנבואני. בנוסף, המבקש ביקש מבית המשפט להורות לנבואני להודיע בתוך פרק זמן קצוב האם הוא עתיד לזמן את זיאדה כעד הזמה מטעמו, וככל שכן למסור כבר עתה לזיאדה את הזימון לעדות. לחלופין, וככל שנבואני יחליט שלא לזמן את זיאדה כעד מטעמו, בית המשפט התבקש על ידי המבקש לאפשר לו להגיש את הקלטת והתמליל כראיה מטעמו. ביום 19.10.2021 דחה בית המשפט בקשה זו בקובעו כי לבקשה אין כל בסיס בדין, וכי נבואני יודיע אם ברצונו לזמן עדי הזמה בסוף פרשיית ההגנה, כמקובל.

7.

בהמשך, ביום 8.11.2021 הגיש המבקש בקשה להתיר לו להגיש את הקלטת והתמליל כראיה מטעמו. במסגרת הבקשה המבקש ציין כי בקלטת ישנה הקלטת שיחה אשר התקיימה בינו לבין זיאדה, ומשכך, לגישתו, ניתן להגישה לבית המשפט הן באמצעות המבקש והן באמצעות זיאדה. בהתאם לכך, המבקש טען כי על מנת למנוע פגיעה ביכולתו של בית המשפט להגיע לחקר האמת, וזאת ככל שזיאדה לא יזומן לבסוף לעדות על ידי נבואני, הרי שיש מקום לאפשר את הגשת הקלטת כבר עתה על ידי המבקש, בהינתן שחקירתו הנגדית של האחרון טרם הסתיימה. המבקש הוסיף כי הקלטת והתמליל הועברו לעיונו של נבואני לפני כחודש, ומכאן כי לרשותו עמד די והותר זמן להאזין להקלטה, ואין בהגשתה כעת כדי להפתיעו.

8.

למחרת, ביום 9.11.2021 דחה בית המשפט קמא את בקשת המבקש להגשת הקלטת והתמליל. בהחלטתו, בית המשפט קבע כי על המבקש היה להגיש את הקלטת יחד עם תצהירי העדות הראשית אשר הוגשו מטעמו, ולא היה מקום לדחות את מועד הגשתה לשלב כה מתקדם של ההליך. עוד הוסיף בית המשפט כי אף ערכה הראייתי של הקלטת לא ברור, וזאת לאור העובדה שזיאדה לא זומן

לעדות, ולכן לא ניתן יהיה לעמת אותו עם אמירותיו אשר לכאורה נשמעות בקלטת.

9.

להשלמת התמונה יצוין כי באותו מועד הושלמה שמיעת העדים בתיק, וכי נבואני לא ביקש לזמן את זיאדה כעד הזמה. בסיום הדיון ניתנה החלטה בדבר מועדי הגשת סיכומים בתיק (מועדים שנדחו בהסכמה דיונית עד לאחר מתן החלטה בבקשת רשות ערעור זו).

10.

על ההחלטה שלא לאפשר את הגשת הקלטת והתמליל כראיה הוגשה בקשת רשות הערעור דנן. במסגרתה טוען המבקש כי שגה בית המשפט קמא כאשר דחה את בקשתו להגשת הקלטת והתמליל. לגישת המבקש, מכיוון שההקלטה מתעדת שיחה בין המבקש לבין זיאדה, הרי שניתן להגישה לבית המשפט גם באמצעות המבקש. המבקש מוסיף כי אמנם הקלטת והתמליל לא צורפו לתצהיר העדות הראשית אשר הוגש על ידו, ואולם, לדידו, כיוון שהקלטת והתמליל צפויים לשפוך אור על המחלוקת בתיק, הרי שהגשתם היא חיונית לצורך גילוי האמת, ולתפיסתו, כללי הפרוצדורה הם אך כלי אשר נועד להגשים מטרה זו. לפיכך, לטענת המבקש, אין בטעות אשר נעשתה על ידי בא-כוחו הקודם, קרי עו"ד חורי, כאשר לא צרף את הקלטת והתמליל לתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמו, כדי להצדיק את מניעת הגשתם. עוד טוען המבקש כי דבר קיומם של הקלטת והתמליל היה ידוע לנבואני, ומשכך אין בהגשתם בשלב זה כדי להפתיעו. בנוסף, המבקש גורס כי על בית המשפט קמא היה להאזין לקלטת או לעיין בתמליל בטרם החליט לדחות את בקשת המבקש להגישם. כן טוען המבקש כי מאחר שההליך קמא הינו תלוי ועומד בפני הערכאה המבררת, אין מניעה של ממש להגיש את הקלטת והתמליל בשלב זה, וזאת מתוך מטרה שפסק הדין שיינתן על ידי בית המשפט יתבסס על מלוא חומר הראיות הרלוונטי.

11.

בתשובתו לבקשת רשות ערעור, טוען נבואני כי אין חולק שהקלטת והתמליל היו ברשותו של המבקש כבר מיום 30.12.2019, וחרף זאת הוא לא מצא לנכון לצרפם לתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמו. נבואני מוסיף כי אין כל קשר בין חובתו של המבקש להעביר לעיון המשיב את הקלטת והתמליל לבין הצהרת נבואני לפיה בכוונתו לזמן את זיאדה כעד הזמה מטעמו. לגישת נבואני, המבקש לא רשאי היה להסתמך על הצהרה זו כדי לתקן בכך את טעותו של עו"ד חורי אשר נמנע, בניגוד לאשר נדרש על פי הדין, מלצרף את הקלטת והתמליל לתצהיר. כמו כן, נבואני גורס שכיוון שהוא כלל לא נחקר בחקירתו הנגדית על אמירותיו של זיאדה שנשמעו בקלטת, וכן מאחר שלא הוגש תצהיר של זיאדה מטעם המבקש, הרי שצדק בית המשפט קמא בקובעו כי לקלטת והתמליל אין כל משקל ראייתי. לבסוף, לטענת נבואני, בית המשפט קמא לא היה מחויב להאזין לקלטת או לעיין בתמליל בטרם דחה את בקשת המבקש להגישם, וכי מתן רשות להגיש את הקלטת והתמליל בשלב זה של ההליך עלולה לגרום לו עוול.

12.

בתגובה לתשובה לבקשת רשות הערעור, טוען המבקש פעם נוספת כי לאחר שניתנה לנבואני האפשרות להאזין לקלטת, לא הייתה כל אמתלה מבוררת שלא להתיר את הגשתה, ולאפשר לבא-כוחו של נבואני לחקור את המבקש עליה במסגרת חקירתו הנגדית. המבקש מוסיף כי גם אם עו"ד חורי שגה, הרי שאין מקום להנציח את אותה השגגה, ולמנוע אך מסיבה זו את הגשת הקלטת והתמליל. למצער, על בית המשפט קמא הייתה מוטלת החובה לבחון את הקלטת לגופה, ובכלל זאת להאזין לה ולעיין בתמליל.

13.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתגובות שהוגשו, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

14.

כידוע, החלטות בעניין מתן היתר להגשת ראיות נוספות הן החלטות דיוניות מובהקות אשר מסורות ככלל לשיקול דעתה הרחב של הערכאה הדיונית. ערכאת הערעור תמנע מלהתערב בהחלטות אלו, אלא במקרים חריגים שבהם ההחלטה בלתי סבירה על פניה, מנוגדת לדין או גורמת לעיוות דין (רע"א 2948/15 חוסין נ' רשות הפיתוח , פסקה 12 (1.7.2015); רע"א 4579/15 כהן נ' אורון , פסקה 7 (5.8.2015); רע"א 9114/16

טיסונה נ' כהן , פסקה 21 (26.3.2017) (להלן: עניין טיסונה )). סבורני כי ענייננו אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים.

15.

כלל הוא כי בעל דין נדרש להגיש את ראיותיו לבית המשפט "בחבילה אחת" (ראו: תקנה 158 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ותקנה 66 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018; ע"א 579/90 רוזין נ' בן-נון , פ"ד מו(3) 738, 742 (1992) (להלן: עניין רוזין ); עניין טיסונה , פסקה 22). בפסיקה נקבעו מספר שיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להחליט האם להתיר הגשתן של ראיות נוספות באיחור, ובכלל זאת אופייה של הראיה הנוספת; מהו השלב שאליו הגיע ההליך; האם הצד המבקש את הבאת הראיה הנוספת ידע או היה עליו לדעת על קיומה של הראיה מוקדם יותר; וכן תרומתה של הראיה שהוספתה מתבקשת לגילוי האמת (ראו: עניין רוזין , בעמ' 743-742; רע"א 4729/16 מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון נ' מפלסי הצפון בע"מ , פסקה 4 (20.6.2016); עניין טיסונה , פסקה 22).

16.

בענייננו, אף על פי שהקלטת והתמליל היו מצויים ברשותו של המבקש עוד משלבים מוקדמים של ההליך, בקשת המבקש להגשתם כראיות הוגשה בשלב מתקדם ביותר של הדיון – יום אחד בלבד לפני מועד ישיבת ההוכחות האחרונה בתיק. כמו כן, ובזה העיקר, כפי שקבע בית המשפט קמא, מידת התרומה הצפויה של הקלטת והתמליל לגילוי האמת במקרה דנן אינה משמעותית. הסיבה לכך היא שזיאדה לא זומן להעיד לפני בית המשפט קמא (נהפוך הוא – המבקש התנגד לזימונו), וממילא לא העיד ולא נחקר על דבריו אשר הוקלטו בקלטת ותמללו בתמליל. אי לכך, בכל הנוגע לאמירות אלו, הקלטת והתמליל אינן אלא בגדר "עדות מפי השמועה", וכל שניתן להסיק מהם, גם אם ימצא שהם עומדים במבחנים שנקבעו בפסיקה להגשת הקלטה ותמלול של שיחה, הוא שזיאדה אכן אמר את הדברים המיוחסים לו. משמעות הדברים היא שלא ניתן להסתמך על הקלטת והתמליל כראיה לאמיתות תוכן הדברים שנאמרו על ידי זיאדה במהלך שיחתו עם המבקש, שכן הוא לא זומן להעיד במשפט (למרות שלא היה כל קושי לזמנו), והמבקש לא הצביע על התקיימות חריג לכלל האוסר עדות מפי השמועה. ודוק, העובדה שהמבקש הוא אחד המשוחחים אינה יכולה לאפשר לו להעיד על אמיתות הדברים שנאמרים על ידי משוחח אחר, להבדיל מעצם אמירתם ונסיבות הקלטתם, שהרי אין לו מידע ממקור ראשון בעניין זה. לפיכך, מבחינת משקל הדברים להוכחת אמיתות תוכן הנאמר על ידי זיאדה, אין הבדל של ממש בין עדות של המבקש על שאמר לו זיאדה לבין הגשת קלטת בה נשמע זיאדה אומר דברים אלו, מבלי שזה העיד במסגרת ההליך (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1322 (2009), כן השוו: ע"פ 5140/99 וידאל נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(2) 844, 857-856 (2002)). הנה כי כן, ככל שרצה המבקש להסתמך על דברי זיאדה כראיה לאמיתות תוכנם היה עליו, כאמור, לזמנו כעד מטעמו או להסכים לזימונו על ידי הצד שכנגד. ואולם, משבחר המבקש לפסוח על שתי האפשרויות, ולשמור את ההקלטה לצורך סתירת עדות אפשרית של זיאדה כעד הזמה – תרחיש שלא התממש, הרי בנסיבות שנוצרו אין בקלטת והתמליל כדי לשפוך אור של ממש על הסוגיה שבמחלוקת, והם אינם צפויים להעלות תרומה משמעותית לבירור האמת במקרה דנא. משאלו הם פני הדברים, החלטת בית המשפט המחוזי כי אין להתיר את קבלת הקלטת ותמלילה בשלב כה מאוחר של ההליך אינה מגלה עילה להתערבות.

17.

ואף זו דרך להשקיף על מצב הדברים שנוצר בענייננו: במסגרת ההליך הראייתי המבקש יכול היה לעשות בקלטת ובתמלילה שימוש בשני נתיבים: כראיה מטעמו או כראיה להזמת עדות מטעם הצד שכנגד. הוא בחר באפשרות השנייה, אלא שבסופו של יום התברר כי הצד שכנגד ויתר על הבאת העד, וממילא התייתר הצורך בשימוש בראיה לצורך סתירת עדותו. עתה מעוניין המבקש לחזור מבחירתו הדיונית, ולהביא את הקלטת והתמליל כראיה מטעמו. אלא שהרכבת הדיונית כבר יצאה לדרכה, ואין הוא עומד בתנאי חיוני לצורך הבאת הקלטת והתמליל כראיה לאמיתות תוכנם - העדת הדובר, דהיינו זיאדה. במצב דברים זה, אין למבקש אלא להתנחם בכך שהושגה התכלית המרכזית שעמדה לנגד עיניו בשעתו, מניעת עדות מזיקה, ויתכן אף שבזכות קיומם של הקלטת והתמליל.

18.

בקשת רשות הערעור נדחית איפוא. המבקש יישא בהוצאות נבואני בסכום של 2,500 ש"ח.