רע"פ 8731/06עאטף זאהר נ. התובע הצבאי הראשי

השופט א' א' לוי:

1.

העובדות

המבקש, קצין צה"ל בדרגת אלוף משנה, שימש בין השנים 2003 עד 2004 כראש מינהל אוכלוסיות מיוחדות באגף כוח-אדם. סמלת מ' (להלן: המתלוננת) החלה את שרות החובה שלה בחודש מאי 2002, והוצבה לשרת כפקידה בלשכת המבקש במחנה בן-עמי.

בכתב-אישום שהוגש לבית הדין הצבאי המיוחד (להלן: "בד"מ"), יוחסה למבקש שורה ארוכה של עבירות אותן ביצע, על פי הנטען, בגופה של המתלוננת. לגרסת התובע הצבאי הראשי (להלן: המשיב), החלה הפרשה בחודש נובמבר 2003 ונמשכה כשנה, במהלכה ביצע המבקש במתלוננת עבירות אינוס (מספר פעמים), מעשים מגונים (מספר פעמים), ניסיון למעשה מגונה, הטרדה מינית (פעמיים) - עבירות לפי סעיפים 345(א)(1) בשילוב עם סעיף 355, 348(ג1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, וסעיפים 3(א), 6(ג) ו-5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998. ועוד נטען, כי ביצוען של עבירות האינוס לווה באזהרה שהשמיע המבקש באוזני המתלוננת, לבל תספר על הקורות אותה לאיש, ולא - יקרה לה "משהו רע". למבקש יוחסה עבירה נוספת, היינו, שבמעשיו הוא גילה התנהגות שאינה הולמת את דרגתו ועמדתו בצבא, עבירה לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חש"צ).

על פי לשון כתב-האישום, ביצע המבקש את העבירות שיוחסו לו במשרדו שבמחנה בן-עמי, במכוניתו, בבית מלון, בדירה כלשהי אליה הוביל את המתלוננת, וגם בביתה. להשלמת התמונה אוסיף, כי המתלוננת שוחררה מצה"ל בתחילת חודש פברואר 2004, אולם זומנה מספר פעמים לשרות מילואים ביחידתו של המבקש, לאחר שנתנה את הסכמתה לכך, וגם אז חזר המבקש וביצע בה עבירות מין.

2.

בד"מ, אף שעדותה של המתלוננת זכתה לאמונו, זיכה את המבקש, ברוב דעות, מאחדות מן העבירות שיוחסו לו – אינוס, הטרדה מינית ואיומים – ומאידך, הרשיעו בעבירות של בעילה אסורה תוך ניצול יחסי מרות, מעשים מגונים, ניסיון למעשה מגונה והתנהגות בלתי הולמת. שופט המיעוט סבר כי נכון להרשיע את המבקש בכל הוראות החיקוק בהן נקב כתב האישום. בעקבות כך נדון המבקש למאסר, מאסר על-תנאי ולהורדה בדרגה.

בעקבות ערעורים שהגישו המבקש והמשיב לבית הדין הצבאי לערעורים (להלן: בד"ע) כנגד הכרעת דינו של בד"מ, נדחה ערעורו של המבקש, ומאידך התקבל ערעור המשיב, באופן חלקי. המבקש הורשע בחמש עבירות אינוס (אישומים 1 עד 5), וזאת בנוסף למעשים המגונים בהם הורשע בערכאה הראשונה. בעקבות כך החמיר בד"ע במידה ניכרת את עונש המאסר בו על המבקש לשאת, והוא הורד לדרגת טוראי.

3.

שני הצדדים התקשו להשלים עם פסק-דינו של בד"ע, ועל כן הם עותרים כי תינתן להם רשות לערער בפני בית המשפט העליון, מכוח הוראתו של סעיף 440 ט(א) לחש"צ. במסגרת רע"פ 8858/06 עותר המשיב להביא לדיון ולהכרעה של בית משפט זה שתי סוגיות: האחת - מתי יוטל עונש של גירוש מהצבא, לפי סעיף 27 לחש"צ, על חייל שהורשע בבית דין צבאי; האחרת – בענישתו של בעל דרגה, מה היחס הראוי בין העונשים הפליליים ובראשם – עונש המאסר, לבין עונש ההורדה בדרגה.

מנגד, במסגרת רע"פ 8731/06 מיקד המבקש את בקשתו בנימוקיה של הרשעתו, ולהלן טענותיו בתמצית. על פי השקפת בא-כוחו המלומד של המבקש, עורך-הדין א' פלדמן, נפלו מספר פגמים בפסק-דינו של בד"ע. בא-כוח המבקש מלין על מה שהגדיר כהתערבות בוטה של בד"ע בממצאי מהימנות שנקבעו בבד"מ, כאשר קבע כי המתלוננת לא

הסכימה למעשים שבוצעו בה, ובכך שקבע כי עדותה מהימנה מראשיתה ועד סופה. להשקפת הסנגור, בכך סטה בית-הדין מההלכה הקובעת כי התערבות בממצאי מהימנות, ובמיוחד בכאלו שנקבעו בפסקי-דין העוסקים בעבירות מין, תעשה רק בנסיבות חריגות וקיצוניות. בא-כוח המבקש מדגיש, כי בית-הדין לערעורים עצמו הבהיר כי המקרה דנן אינו נמנה על אותם מקרים קיצוניים המצדיקים התערבות שכזו. עוד נטען, כי בית-הדין דלה את הראיות המפלילות והתעלם מראיות אחרות שהיה בהן כדי לתמוך בגרסת המבקש. כך לדוגמה, נטען כי בית-הדין לערעורים התעלם מהקושי שליווה את המתלוננת לעזוב את היחידה בה שרתה, ואת הסכמתה להיקרא למילואים תחת פיקודו של המבקש, עניינים שאינם מתיישבים עם טענתה כי נאנסה.

בא-כוח המבקש הוסיף וטען, כי במישור המשפטי קבע בד"ע קביעה חדשנית ובעלת משמעות מרחיקת לכת, לאמור, אין לעשות שימוש בכלי ניתוח משפטיים כגון הגיון, שכל ישר וניסיון חיים כאשר מדובר בניתוח עדותן של מתלוננות בעבירות מין. לדידו, קביעה זו בטעות יסודה, שכן משמעה הוא כי בית-המשפט משיל מעל עצמו את כלי העבודה המשמשים אותו בדרך כלל, ומוותר מראש על יכולתו לברר את אמיתות התלונה. ועוד מלין בא-כוח המבקש על האבחנה חסרת בסיס, לשיטתו, שערך בד"ע בין מעשי האונס שאירעו לפני שחרורה של המתלוננת משירות סדיר ומעשי האונס שהתבצעו לאחר שחרורה. בא-כוח המבקש מזכיר כי על פי גרסת המתלוננת, גם במהלך מעשי האינוס שהתבצעו לאחר שחרורה היא הביעה התנגדות מילולית וגופנית. משכך, טוען הוא כי במידה ואכן אין אמת בטענותיה בדבר ההתנגדות הפיזית שהפעילה בחמשת מעשי האינוס האחרונים, לא יעלה על הדעת לקבל כנכונה את גרסתה ביחס למעשים שהתרחשו לפני שחרורה. זאת ועוד, בא כוח המבקש הביע תמיהה על כך שבד"ע קבע מחד כי גרסתה של המתלוננת באשר למעשי האינוס שהתבצעו לאחר שחרורה אינה מהימנה, שעה שבחלק אחר של פסק-הדין קבע כי גרסתה מהימנה עליו מתחילתה ועד סופה וביחס לכל המעשים - לפני השחרור ולאחריו. בכך, נטען, לקה פסק-הדין בסתירה פנימית בבחינת "דיבור בשני קולות". טענה אחרת בהקשר לכך היא כי שגה בד"ע כאשר ראה בשיחת הטלפון המבוימת בין המבקש למתלוננת, אינדיקציה להסכמה שהיתה רק בתקופה המאוחרת לשחרורה של המתלוננת. לגישתו, אין כל עיגון בראיות לכך שהסוד המשותף, הגעגועים או התאווה התחילו רק לאחר השחרור.

לטענת בא-כוח המבקש, כל אלה מובילים למסקנה כי לשולחו נגרם עיוות דין, ובכך די כדי ליתן רשות לערער. בא-כוח המבקש אף מציג אסמכתאות למקרים בהם בית-משפט זה נעתר לבקשות לקיומם של משפט חוזר ודיון נוסף נוכח טענה של דיבור בשני קולות, ומקיש מכך שסתירה פנימית בפסק דין אשר אין לה פשר, ראוי שתצדיק מתן רשות ערעור. בא-כוח המבקש מדגיש עוד, כי הזכות לערער היא זכות בעלת מעמד חוקתי, המעוגנת בסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה, ומציין כי מרשו הורשע בעבירות האינוס רק בבית-הדין לערעורים, ומשכך לא ניתנה לו עד כה אפשרות להשיג – ולו פעם אחת – על הכרעה זו. על פי השקפתו של בא-כח המבקש, הדברים מקבלים חומרה יתרה נוכח העובדה כי מדובר במי שהורשע על-ידי מערכת שיפוט צבאית שאינה מורכבת כולה משופטים מקצועיים.

לבסוף,

טען בא-כוח המבקש, כי כאשר הרשיע בד"ע את מרשו בעבירות אינוס, קבע כי די בהיעדר הסכמת המתלוננת ולא נתן את דעתו לנסיבות היעדר ההסכמה. הכרעה זו, לשיטתו, מקנה פרשנות משפטית חדשה ותקדימית לעבירת האינוס, פרשנות המבטלת את אבחנת המחוקק בין אינוס לבעילה תוך ניצול מרות, ומרחיבה את גדרי עבירת האינוס עד כדי בליעת עבירות המין בהסכמה בגדרה. לטענתו, ההסכמה הפגומה על רקע של ניצול מרות אינה מקבילה להיעדר הסכמה המאפיין את עבירת האינוס אשר שונה היא בנסיבותיה ובחומרתה. לפיכך, השאלה אשר לטענת בא כוח המבקש אינה פתורה ומצדיקה ליבון בערכאה שלישית, היא אם כאשר יחסי מין מבוצעים תחת מרות ואין הסכמה חופשית, קמה עבירת בעילה אסורה לפי סעיף 346 לחוק העונשין או שמא עבירת אינוס הדורשת אך בעילה ללא הסכמה חופשית.

אקדים ואומר, כי לאחר שעיינתי בבקשות ובנספחיהן, ולאחר שהאזנתי לטיעוניהם על-פה של באי-כוחם המלומדים של הצדדים, לא מצאתי מקום או עילה ליתן רשות לערער, ולהלן אביא את הנמקתי.

4.

המתלוננת לא מיהרה לחשוף את סודם של המעשים שבוצעו בה במהלך שרות החובה, ואף לא כשנקראה לשרות מילואים פעיל. בחודש יוני 2004 (ארבעה חודשים לאחר השחרור), היא נבדקה על ידי גניקולוג ועלה חשד כי נדבקה בהרפס. כחלוף חודש גילתה המתלוננת לראשונה, בשיחתה עם הגניקולוג, כי הותקפה מינית במהלך השירות הצבאי, ולאחר שלושה חודשים נוספים חשפה המתלוננת את הפרשה גם בפני אמה ואחיותיה, ובעקבות כך החלה לקבל טיפול פסיכולוגי במהלכו החליטה להגיש את תלונתה למשטרת ישראל.

באשר למבקש, הוא נעצר בחודש ינואר 2005 ובמהלך חקירתו הכחיש מכל וכל את ביצוען של העבירות שיוחסו לו, אולם הודה כי בינו למתלוננת היו מספר מגעים אינטימיים שלא הגיעו לכדי קיום יחסי-מין, וכולם בוצעו בהסכמת המתלוננת ואף ביוזמתה. נוכח גרסה זו, נשאל המבקש אם יש בפיו הסבר להחלטתה של המתלוננת לבדות מלבה עלילת-שווא ולהפלילו במה שלא עשה, ועל כך השיב, לאחר שהקדים ודיבר בשבחה של המתלוננת ומידותיה הטובות, כי ככל הנראה היא שימשה כלי בידיהם של אחרים שביקשו לנגח אותו על רקע מוצאו.

5.

בד"מ, בהכרעת דין מקיפה ומפורטות, דחה את גרסת המבקש וביכר על פניה את גרסתה של המתלוננת. נקבע כי עדותה ראויה לאמון, ובלשון המקור (ראו סעיף 31 להכרעת הדין): "לאחר ששמענו בקשב רב את עדותה של המתלוננת מזה ואת עדותו של הנאשם מזה, והתרשמנו מהן באופן ישיר ובלתי אמצעי, הגענו לכלל מסקנה ברורה כי יש להעדיף את עדותה האמינה והישירה של המתלוננת על פני עדותו הכוזבת והבלתי מהימנה של הנאשם... גם אם נמצאו אי-אלה סתירות או תמיהות בגרסתה של המתלוננת... אין המדובר, בעינינו, בסתירות של ממש היורדות לשורשו של עניין או לשורשה של מהימנותה המוצקה של המתלוננת, בכל הקשור להתרחשותם של האירועים עצמם... לא נותר בלבנו צל צילו של ספק, כי המתלוננת לא בדתה את האירועים מדמיונה הפורה או מוחה הקודח, והיא תיארה בפנינו את האירועים והנסיבות כהווייתם".

נוכח מסקנה זו הוסיף בד"מ ודחה (ראו סעיף 33 להכרעת-הדין) את הטענה לפיה נרקמה קנוניה כנגד המבקש, אותה הגדיר כ"דמיונית ומופרכת על פניה", ו"מתמוטטת כבנין קלפים ואין לה עוד תקומה".

אכן, דברים קשים אמר בד"מ על המבקש וגרסתו, אולם נדמה כי זו היתה תוצאה בלתי נמנעת נוכח הראיות הנוספות שהובאו בפני הערכאה הדיונית, מתוכן הדגיש בד"מ את אלו:

א)

בין המבקש למתלוננת קוימה שיחת טלפון יזומה שהוקלטה ללא ידיעתו, ושיחה זו מפריכה מכל וכל את הכחשתו בדבר קיומם של יחסי-המין. באותה שיחה (ראו ת/89) לא זו בלבד שהמבקש לא הכחיש את קיומם של יחסי-המין, אלא אף הביע תקווה כי המתלוננת תסכים להמשיך ולקיימם גם בעתיד.

ב)

נוכח הכחשת המבקש את המעשים שיוחסו לו, העידה המתלוננת כי על גבו התחתון קיימת צלקת, ובד"מ סבר כי בנתון זה לא היתה יכולה המתלוננת להבחין אלא אם ראתה את המבקש במערומיו. במהלך חקירתו במשטרה צבאית חוקרת (להלן: מצ"ח) סרב המבקש לחשוף את פלג גופו שמתחת לחגורת מכנסיו, והוא עמד בסירובו גם כאשר הצעה ברוח זו הועלתה במהלך הדיון בפני בד"מ. בעקבות סירוב זה קבע בד"מ (ראו סעיף 37), כי "משסירב הנאשם לבדיקה חיצונית, פשוטה וקצרה שאף לא כרוכה בה, בעינינו, כל השפלה או פגיעה בכבודו – ושהיה בה כדי להוות ראיה חותכת לתמיכה בגרסה זו או אחרת – הופך סירובו זה לראייה כנגדו, ותומך בעליל בגרסת המתלוננת בדבר קיומה של אותה צלקת".

ג)

ביחס למספר אישומים טען המבקש כי לא היה יכול לבצעם הואיל ובאותם מועדים הוא שהה במקום אחר. דא עקא, בחינת רשימת שיחותיו הטלפוניות הפריכה גרסה זו. יתרה מכך, המבקש העיד כי המתלוננת מעולם לא שהתה עמו במלון "טל" בו נהג להתאכסן, ברם, גם טענה זו לא עמדה במבחנן של העובדות שהוכחו בפני בד"מ, והכוונה לשיחות טלפון שקיים עם המתלוננת שעה שהזמינה לעלות לחדר, ולתיאור המפורט שנתנה המתלוננת בחקירתה למבנה המלון ואף לחדר בו שהתה עם המבקש.

נוכח כל האמור, סיכם בד"מ את ממצאיו במישור העובדתי באומרו (ראו סעיף 44): "אין לנו שמץ של ספק שהנאשם שהה במחיצתה של המתלוננת בכל האירועים המפורטים על ידה בעדותה המפורטת, וכי הוא בעל אותה באותן הזדמנויות, ואף ביצע את יתר המעשים המיוחסים לו, כמפורט בכתב האישום".

6.

עד כה ציטטתי מדבריהם של שופטי הרוב בבד"מ, אולם גם שופט המיעוט היה שותף לדעת חבריו בסוגית הערכת גרסתם של המתלוננת מזה והמבקש מזה. אף הוא התרשם כי "יש לתת אמון מלא בדברי המתלוננת" (עמ' 110 להכרעת הדין), ומאידך, סבר כי "יש לדחות מכל וכל את טענותיו של הנאשם כשקריות וככאלה שאינן ראויות לכל אימון" (עמ' 93 להכרעת הדין). ואם חרף מכנה משותף זה הגיעו השופטים בבד"מ לתוצאות שונות בסופו של ההליך הפלילי, היה זה משום המחלוקת שנתגלעה ביניהם בדבר הוכחתו של יסוד "אי

ההסכמה" בעבירות האינוס. שופטי הרוב קבעו כי נותר בלבם ספק של ממש "לגבי מידת התנגדותה ואי-הסכמתה, אם בכלל, של המתלוננת למעשיו של הנאשם" (סעיף 50), ואם ממכלול התנהגותה של המתלוננת בפרשה כולה, ניתן להסיק כי יחסי המין שקיים עימה המערער נכפו עליה בניגוד לרצונה ושלא בהסכמתה. אותו ספק שנותר בלבם של שופטי הרוב נבע מאלה: על בגדיה וגופה של המתלוננת לא נותרו סימנים שיש בהם להעיד על מאבק פיסי; היא הרבתה להשיב במלים "אינני זוכרת" לשאלות שנשאלה במהלך עדותה; בתקופה בה בוצעו העבירות, לא ניכר שינוי בהתנהגות המתלוננת בחיי היום יום; חרף טענתה כי המבקש כפה עליה את קיומם של יחסי המין, היא הסכימה שוב ושוב לשהות ביחידות בחברתו, והמשיכה בכך גם לאחר שחרורה משרות החובה בימים שנקראה לשרות מילואים פעיל; טענתה של המתלוננת על מעשי אינוס שבוצעו בביתה-שלה מעוררת פליאה; המתלוננת כבשה את תלונתה לאורך זמן, ועובדה זו תמוהה נוכח פנייתה בשלב מוקדם של האירועים לקצינת תנאי שרות ביחידתה, בפניה טענו היא וחיילת נוספת כי המבקש מטרידן מינית.

על רקע כל אלה קבעו שופטי הרוב, כי "גם אם המתלוננת לא חפצה כטענתה, בקיום יחסי מין או יחסי קירבה אחרים עם הנאשם, ואלה היו לה לזרא – חוששים אנו שמכלול התנהגותה, אורחותיה ותגובותיה בפרשה זו, כפי שפורט לעיל, מותיר ספק של ממש אם היא נתנה ביטוי חיצוני כלשהו לתחושותיה אלה" (סעיף 61 להכרעת-הדין).

כאמור, נוכח מסקנות אלו סברו שופטי הרוב כי יש לזכות את המבקש מעבירות אינוס, איומים והטרדה מינית, ומאידך, יש להרשיעו בחמש עבירות של בעילה אסורה שמקורה בניצול יחסי מרות, לפי סעיף 346(ב) לחוק העונשין. כמו כן, הורשע המבקש בארבע עבירות של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ה) לחוק, עבירה של ניסיון למעשה מגונה, והתנהגות בלתי הולמת לפי החש"צ. שופטי הרוב לא ראו מקום להרשעת המבקש בעבירות של בעילה אסורה באישומים אשר התייחסו לתקופה שלאחר שחרורה של המתלוננת מהצבא (אישומים 6 עד 10), הואיל ובאותו שלב כבר לא שררו ביניהם יחסי מרות.

שופט המיעוט שניתח בהרחבה את אישיותה של המתלוננת, סבר כי יש לאמץ גם את טענתה בדבר אי-ההסכמה וההתנגדות שהפגינה למעשיו של המבקש, ועל כן היה בדעה כי יש להרשיעו בכל העבירות שיוחסו לו.

באשר לעונש – הוחלט על ידי בד"מ לגזור למבקש שמונה חודשי מאסר, 10 חודשים מאסר על תנאי, והוא הורד מדרגת אלוף משנה לדרגת רב-סרן.

7.

סיכום עמדתו של בד"מ מלמדת את אלה: ניתן אמון בגרסה של המתלוננת בכל הקשור למפגשיה עם המבקש וליחסי המין שהיו ביניהם (סעיף 31 להכרעת הדין); ניתן אמון בגרסת המתלוננת בדבר ביצועם של המעשים המגונים שלוו בהתבטאויות גסות ("כוס אמא שלך, למה את לא מסתכלת") (סעיף 44 להכרעת הדין); נדחתה גרסת המבקש לפיה נרקמה נגדו קנוניה (סעיף 33);

הופרכו מכל וכל טענות האליבי שהציג המבקש לאירועים השונים (סעיף 39(ג)); אף שהמבקש בא להתגונן בטענה כי לא קיים יחסי מין עם המתלוננת, ולא בטענה לפיה היא נתנה את הסכמתה לקיומם של יחסי המין, ראה בד"מ את עצמו מצווה לבדוק אם הוכחו כל יסודותיה של עבירת האינוס, ובכללם "אי ההסכמה"; גרסתה של המתלוננת לפיה "התנגדה נמרצות ונחרצות למעשיו של המבקש כלפיה" (סעיף 50), עוררת תהיות מכל אחד מהטעמים הבאים: לא נותרו סימנים לאותה התנגדות לה טענה המתלוננת על גופה ובגדיה (סעיפים 52, 53); היא לא זכרה עובדות ואירועים חשובים ורלבנטיים (סעיף 55); יחסה של המתלוננת למבקש במהלך השירות ולאחריו העיד על קירבה ולא על דחייה (סעיף 56).

8.

המבקש מזה והמשיב מזה הביאו את השגותיהם כנגד פסק-דינו של בד"מ בפני בית הדין הצבאי לערעורים. המבקש עתר לזיכויו, בעוד שהמשיב טען כי יש לאמץ את חוות דעתו של שופט המיעוט ולהרשיע את המבקש גם בעבירות האינוס שיוחסו לו.

פסק-דינו של בד"ע התבסס על "ממצאי המהימנות הברורים והמפורשים" שנקבעו על ידי בד"מ (סעיף לפסק הדין 78), וכן על התרשמותם הבלתי אמצעית של השופטים מצפייה בקלטת הווידיאו בה תועד העימות שנערך בין המבקש למתלוננת (סעיף 79). את אותה התרשמות ביטא בד"ע במלים אלו: "התרשמנו מן התמונה החזקה העולה מן העימות: מדרך התבטאותו של [ המבקש ] כלפי המתלוננת, מכוחניותו, מכניעותה, ומן הקושי והכאב הרב שהיו כרוכים בעימות זה מצידה... מן התמונה המצטיירת, עולים בעוצמה רבה הכאב, הפחד, הקושי והחולשה שחוותה המתלוננת ביחסיה עם [ המבקש ]... קלטת העימות הציגה בפנינו תמונה אותנטית, גם אם מאוחרת, של יחסי הצדדים וריבם".

נוכח כל אלה מסקנתו של בד"ע היתה כי שופטי הרוב בבד"מ החמירו עם המתלוננת, "בגישתם הביקורתית כלפי התנהגותה, התמוהה בעיניהם, וכן גם, ברף הגבוה שקבעו המשקף דרישה משפטית בלתי מוצדקת ואף מופרזת ביחס למידת גילויי אי הסכמתה לקיום היחסים" (סעיף 82). בד"ע קבע כי את התנהגות המתלוננת יש לבחון

באופן ביקורתי, אולם בחינה זו צריכה להיעשות מ"נקודת מבטה, מתוך תפיסת עולמה ואישיותה". הערך המוגן על ידי עבירות המין הוא חופש הבחירה של האישה והאוטונומיה שלה על גופה, ועל כן "בהעדר הסכמה חופשית ברורה, מפורשת או משתמעת, של המתלוננת למעשה הבעילה, אין מקום, לטענה כי העדר התנגדות פיזית ממשית משמעה הסכמה". על פי השקפתו של בד"ע, החוק אינו דורש מאישה להוכיח מידה מספקת של התנגדות, אלא רק אי-הסכמה לקיומם של יחסי המין, ולפיכך גם "קיפאון מוחלט, קיפאון שבכניעה שאין בו אלא מידת התנגדות אפסית, מלמד על היעדר הסכמה של המתלוננת לקיום יחסי המין". לעניין זה הביא בד"ע דברים מפיה של המתלוננת בהם הביעה את התנגדותה, לאמור, "ניסיתי להדוף אותו", "ניסיתי להוריד אותו ממני", "ניסיתי להשתחרר מהאחיזה שלו", "הוא כן נהיה יותר אגרסיבי ויותר תוקפני", "כשהייתי מבקשת ממנו להפסיק, או מתנגדת פיזית, הוא היה משתמש ביותר כח". אכן, לא היה בכל אלה גילוי של עוצמה, אולם המתלוננת הסבירה זאת: "התנגדתי עם הכוח שהיה לי", "אני זוכרת שבנקודות מסוימות כבר לא הייתי מסוגלת להתנגד, פיזית לא היה לי כוח. ההרגשה שלי היתה שאני מתנגדת בכל הכוח שיש לי".

מכל אלה הסיק בד"ע, ובניגוד לערכאה הדיונית, כי "המתלוננת שבה והביעה את היעדר הסכמתה למגע מיני עם [ המבקש ] באופן פיזי, בדרך של דחייתו והדיפתו מעליה, כמו גם בדרך מילולית" (סעיף 86).

מכאן עבר בד"ע לדון בנימוקים הנוספים מהם הסיק בד"מ כי לא הוכח יסוד אי-ההסכמה. באשר לאי-זכירתם של פרטים על ידי המתלוננת, נקבע כי מדובר במסכת ארוכה ביותר של אירועים, וכי מול הפרטים שלא זכרה ניצבת שורה ארוכה של פרטים אחרים אותם זכרה היטב. יתר על כן, בד"ע הדגיש - ובכך הסתמך על ההלכה הנוהגת - כי אין לצפות מאדם כי יזכור את פרטי פרטיו של אירוע טראומתי, כאילו תיעד אותו בזמן אמת.

באשר לשיחות הטלפון שקיימה המתלוננת עם המבקש, ציין בד"ע כי חלקן היו במענה לניסיונותיו של המבקש ליצור עמה קשר, ומשמאסה בכך החליטה להחליף את מספר הטלפון שלה.

אכן, התנהגותה של המתלוננת במהלך שרותה הצבאי ואחריו לא הסגירה את הסוד שנצרה בלבה. אולם בד"ע ציין, כי הדבר נגרם בעטיין של תחושות בושה, הבלגה והדחקה, שהיו מלוות בפחד מפני המבקש ואלימותו. לאותה התנהגות הוביל גם ניסיונה להתלונן בפני קצינת תנאי שירות על הטרדותיו המיניות של המבקש. אותה קצינה כשלה בדרך הטיפול בתלונה, כאשר במקום לברר אותה על ידי הגורמים המקצועיים, היא בחרה לשלוח את המתלוננת ל"שיחת הבהרה" עם המבקש, שיחה שהפכה עד מהרה לשיחת נזיפה שלוותה בגילויי תרעומת וכעס של המבקש.

בד"ע היה ער לכך שהמתלוננת לא נמנעה מלשוב ולהיכנס למלכודות שטמן לה המבקש, כולל בביתה, אולם מצא כי עניין זה אינו יכול להיבחן מנקודת השקפתו של הצופה מן הצד, אלא על רקע אישיותה של המתלוננת אותה אופיינו צייתנות והשלמה ללא גבול. מאותה סיבה בד"ע גם לא ראה מקום לזקוף לחובת המתלוננת את הסכמתה לשירות מילואים ביחידתו של המבקש ("לא רצתה לחרוג מהנורמה הנהוגה ביחידה, על מנת שלא יתעורר חשד שדבר אינו כשורה" – סעיף 92), וביקורה ביחידה בפורים לאחר השחרור ("רצתה להתראות עם חברותיה ליחידה ולהביא להן משלוח מנות").

בד"ע מצא אפוא, כי המייחד מתלוננת זו הוא היותה פגיעה וצייתנית, שתפיסת עולמה תמימה, ולפיכך, יש לבחון את התנהגותה מנקודת מבטה שלה ועל רק המאפיינים הייחודיים של אישיותה. על כן, אין משמעות לכך שלא נותרו סימנים להתנגדות – כמו בגדים קרועים. מנגד, נמצאו גם נמצאו סימני חבלה על גופה של המתלוננת, בהם הבחינה חיילת ששרתה עמה ונקראה להעיד בפני בד"מ. ברם, מטבע הדברים שסימני חבלה אלה נותרים במקומות מוצנעים, ונוכח נטייתה של המתלוננת שלא לשתף אחרים בקורות אותה, אין להתפלא על כך שלא נמצאו רבים שהבחינו בהם.

בהמשך, מצא בד"ע חיזוקים לגרסת המתלוננת, והכוונה בעיקר למצבה הנפשי, כפי שמצא ביטוי בעדות אמה והפסיכותרפיסטית שטפלה בה, ושקריו של המבקש שמהכחשה מוחלטת של קיום המגעים המיניים בפני בד"מ, עבר לטעון בפני בד"ע כי המגעים שהוכחו קוימו בהסכמה.

9.

נוכח כל האמור מסקנתו של בד"ע היתה כי המתלוננת מעולם לא הסכימה לקיים יחסי מין עם המבקש. מכאן עבר בד"ע לבחון את השאלה בדבר מצבו הנפשי של המבקש, וקבע (סעיף 106 לפסק הדין) כי הוא היה מודע לאי-רצונה של המתלוננת בקרבתו הפיסית, לפחות מאז נודע לו על תלונתה בפני קצינת הת"ש כי הטרידה מינית. אותה אי הסכמה נמשכה בהתנגדותה לניסיונותיו לבצע בה מעשים מגונים, ונמשכה במעשה האוננות שביצע לנגד עיניה לאחר שלא הצליח להפשיט אותה ממכנסיה. חרף האמור, עשה בד"ע אבחנה בין העבירות שיוחסו למבקש עד לשחרורה של המתלוננת מצה"ל, לעבירות שבוצעו לאחר השחרור. באשר לתקופה הראשונה נקבע, כי המבקש ביצע ארבעה מעשים מגונים וחמש עבירות אינוס, תוך שהוא ער לאי-הסכמתה של המתלוננת, ובכך התקיים גם הרכיב הנפשי שביסוד העבירות. מאידך, נותר בלב השופטים בבד"ע ספק אם אותה מודעות התקיימה גם בתקופה שלאחר שחרורה של המתלוננת. אותו ספק מקורו במתנות שהעניקה המתלוננת למבקש (ביוזמתה ועידודה של אמה), ביקורים של המתלוננת ביחידה, התנדבותה לשירות מילואים, והיענות לשיחות טלפון של המבקש. נקבע, כי יתכן ומעובדות אחרונות אלו יכול היה המבקש לסבור בטעות כי המתלוננת שינתה את לבה כלפיו (סעיף 112 לפסק הדין). עם זאת, טרח בד"ע להדגיש: "איננו סבורים כי המתלוננת אכן שינתה את לבה כלפי [ המבקש ], והסכימה לקיום יחסי מין עם [ המבקש ]. הספק הקם בעיננו, מקורו באפשרות שמא מודעתו של [ המבקש ] הלכה והתרחקה מן המציאות כהווייתה; ועד כמה נתרחקה? שמא עד כדי שלילת היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעה בעבירות האינוס? תשובתנו לכך היא חיובית, אכן נוצר ספק סביר בלבנו בדבר היעדר מודעות של [ המבקש ] להיעדר הסכמתה של המתלוננת, במעשים המאוחרים" (סעיף 112 לפסק הדין).

10.

בחינת חוות-דעתם של שופטי הרוב בבד"מ מול פסק-דינו של בד"ע מלמדת כי רב ביניהם המשותף. נקודת המוצא של שתי הערכאות היתה כי גרסתה של המתלוננת מהימנה ונתמכת בראיות חיזוק לרוב. מאידך, נמצאה גרסתו של המבקש כוזבת ומחוררת ככברה. מכאן נבעה המסקנה כי המעשים המיניים שיוחסו למבקש בוצעו גם בוצעו על ידו, ואף שלא התגונן בטענה כי הם נעשו על דעתה של המתלוננת, מילאו שתי הערכאות את חובתן לבדוק את שאלת אחריותו הפלילית, על ידי מתן מענה לשאלה אם הוא היה מודע לאי-הסכמתה של המתלוננת. בבואן להשיב על שאלה זו הקדימו שתי הערכאות ותארו את התרשמותן מן המתלוננת, תוך שבד"ע עושה שימוש לצורך כך בצפייה בקלטת העימות. לכך אוסיף, כי באותה קלטת צפיתי אף אני שעה ארוכה, ולהשקפתי היא נותנת תמונה מלאה וממצה בכל הנוגע לאישיותה של המתלוננת, ובעיקר התרשמתי מכניעותה ורפיסותה מול אישיותו של המערער המקרינה סמכות ועוצמה. וכאן המקום להדגיש, כי כך נצפתה המתלוננת במהלך עימות שהתקיים בסביבה מוגנת וכשהיא מוקפת בחוקרי מצ"ח, ועל כן נקל לשער כיצד נהגה כאשר היתה עם המבקש ביחידות. וכך סיכם בד"מ את התרשמותו מהמתלוננת (סעיף 51 להכרעת הדין):

"המתלוננת הינה בעלת אישיות פאסיבית ביותר, עד כדי אפטיות של ממש, החוששת מעול מרות וסמכות ואינה נוטה להתנגד או לעמוד על זכויותיה שלה". ואילו בד"ע תיאר אותה במלים אלו (ראו סעיף 85 לפסק-הדין): "דמותה של המתלוננת, כפי שעולה ממכלול מסכת העובדות והעדויות, הוא של בחורה שברירית ושקטה. התנהלותה בסיטואציות שונות עליהם למדנו ממסכת האירועים השונים ומצפייה בקלטת העימות... משרטטת היטב את קווי אופייה, כפי שתוארו על ידי בית הדין קמא: נוטה לצייתנות, נמנעת מעימותים ישירים, ונכנעת בקלות ללחצים ותכתיבים חברתיים". בסעיף 93 לפסק הדין הוסיף בד"ע כי אישיותה של המתלוננת הנה פגיעה, צייתנית ותפיסת עולמה תמימה.

11.

הנה כי כן, בד"ע לא חרג מההלכה הנוהגת מימים ימימה, ולפיה אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בממצאים שבעובדה ומהימנות שנקבעו בידי הערכאה הדיונית, נוכח יתרונה של זו האחרונה להתרשם באופן ישיר ובלתי אמצעי מהעדים המופיעים בפניה (ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל , פ"ד נב(2) 150, 165; ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נב(2) 918, 924; ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(4) 632).

יתר על כן, משניתנה לבד"ע האפשרות להתרשם מהמתלוננת בעצמו על ידי צפייה בקלטת ת/10, הגיע אף הוא למסקנה כי התרשמותו של בד"מ מאישיותה של המתלוננת נכונה היא (לעניין זה ראו דברי כב' השופט א' רובינשטיין בע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל , טרם פורסם, סעיף ו').

ואם חרף כל אלה הגיעו שתי הערכאות לתוצאה שונה, היה זה לא משום התערבותו של בד"ע בעניינים הנמצאים מחוץ לגדר סמכותו, אלא במסקנות שמקורן בהיגיון ושכל ישר, וכן ביישום הדין, המצויים גם מצויים בתחום סמכותו (ע"פ 5937/94 שאבי נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(3) 832, 835; עמנואל גרוס, חקר האמת והביקורת השיפוטית: התערבות של ערכאת ערעור בממצאי עובדה , עיוני משפט כ' (תשנ"ז) 551).

12.

רבות נכתב על עבירת האונס, על הנזקים הכבדים הנגרמים לקרבנותיה, על התמורות הרבות שחלו בפרשנותה ובניסוחה, ועל הקשר ההדוק בין העבירה לבין תפיסות חברתיות נפוצות אודות הפליה מגדרית. המחלוקות שהתגלעו בסוגיות אלו עסקו פעמים רבות בשאלת הסכמת קורבנה של העבירה לקיומם של יחסי המין, נסיבה המהווה נדבך מרכזי הן בהגדרת העבירה, והן בקו ההגנה של רבים ממבצעי העבירות. כפי שכבר הוזכר, במקרה הנוכחי זנח המבקש קו הגנה זה, והעדיף להכחיש באופן גורף את קיומם של יחסי המין. למרות זאת, בחנו בד"מ ובד"ע את סוגיית הסכמתה של המתלוננת למעשיו של המבקש, ולסוגיה זו אקדיש אף אני מספר מלים.

עד לשנת 1988 הוגדרה עבירה האינוס כבעילה אסורה של אישה, הנעשית "תוך שימוש בכח". על ניסוח זה – שבבסיסו מונחת תפיסה מוטעית לפיה מעשי אינוס מלווים תמיד באלימות פיסית או איום לעשות שימוש באלימות כזו – נמתחה ביקורת נוקבת, שהובילה לבסוף לניסוחה מחדש של העבירה, בתיקון מס' 22 לחוק העונשין, תשמ"ח-1988. לאחר תיקון זה, נוסחה העבירה כבעילת אישה, המתבצעת "שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה". עיון בהגדרה זו מלמד כי גם אז לא נזנחה הדרישה להפעלתו של כח פיסי על-ידי התוקף. יתרה מכך, התביעה נדרשה באותה עת להוכיח את קיומו של קשר סיבתי בין הסכמתה של האישה לבין הפעלתו של הכח שהביא לכך שנשלל כוח רצונה.

ברם, המציאות בפועל הייתה שונה. התברר כי במקרים רבים האנס אינו נתקל בהתנגדות פיסית מצידה של האישה, וממילא גם לא נדרש להפעיל כח כדי לכפות את עצמו עליה. נשים רבות בוחרות שלא להיאבק בתוקף בשל החשש להיפגע עוד יותר כתוצאה ממאבק זה. יש הבוחרות להניא את התוקף ממעשיו על-ידי שכנוע מילולי, ואילו אחרות נתקפות אלם ושיתוק המונעים מהן להביע התנגדות פיסית. היכרות מוקדמת או קרבה אחרת בין הנאנסת לתוקפה, עלולות אף הן להביא לכך שהתוקף יתגבר על תחושת הדחייה של קורבנו ויכולתה להתנגד למעשיו אף ללא שימוש באלימות. משכך, הדגיש בית-משפט זה כי אישה רשאית להביע את אי הסכמתה בכל דרך, וכי היעדר התנגדות פיסית אינה מעידה על הסכמתה, הואיל והיא עלולה להיות "תולדה של פחד, הלם או חוסר אונים שהאישה נקלעה אליו" (ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 346 וראו גם את ע"פ 6890/04 בלאוסוב נ' מדינת ישראל, לא פורסם, מיום 13.9.05). באחת הפרשות עמדה על כך גם השופטת ד' ביניש:

זניחת דרישת ההתנגדות במשפט הישראלי מבטאת שינוי משמעותי בתפיסות התרבותיות והחברתיות בישראל. הוראת החוק בנוסחה כיום משקפת את ההכרה בזכות האישה לשלוט על גופה, והיא מבטאת את השאיפה להגן על אוטונומית הרצון שלה. הדרישה להתנגדות פיזית שהיתה נהוגה בעבר הביאה לעולם המושגים המשפטי את התפיסה לפיה האישה היא אובייקט מיני פסיבי כך שניתן להניח שהיא מסכימה לקיום יחסים מיניים, ורק התנגדות פיזית ונמרצת מצידה יכולה לסתור חזקה זו (ראו: ע' גרוס "אינוס בטעות או שמא אינוסה של הטעות?" הפרקליט מב (תשנ"ה) 334, 337; י' לבנת "אונס, שתיקה, גבר, אישה" פלילים ו (תשנ"ח) 187, 215-216) ... חופש הבחירה של האישה ושליטתה על גופה, מחייבים לראות במגע מיני שלא בהסכמתה – אינוס, אף אם האישה לא הביעה את אי הסכמתה על דרך של התנגדות פיזית דווקא. זאת ועוד, עם השנים גברה ההכרה כי המציאות מורכבת יותר מהתפיסה החברתית הדוגמטית המניחה כיצד על אישה להתנהג בעקבות מעשה אינוס, וכי תתכנה קשת של תגובות ודרכי התמודדות מצד הקורבן למעשה האינוס ( ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(3) 873, 888).

קבלתה של גישה זו, המקדשת את אוטונומית הרצון של האדם על גופו, עוררה בעבר קשיים שכן הדרישה לכפייה פיסית מצידו של האנס – דרישה שבאה לידי ביטוי בתיבה "עקב שימוש בכח" – הפכה נטע זר במשפטנו. כדי להתמודד עם מצב זה ביקשו הערכאות להרחיב את המונח "כח פיסי" ולהחליש את דרישת הכפייה. נקבע, כי ייתכנו נסיבות בהן ניתן להסתפק בכל כפייה שהיא, ואפילו קלה שבקלות או כזו שלא התבצעה בסמוך למעשה העבירה, כדי לספק את הדרישה שבחוק (ע"פ 5938/00 הנ"ל, בפס' 9; ע"פ 5612/92 הנ"ל, בעמ' 367; ע"פ 3274/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 353, 361-360). באחד המקרים הציע השופט מ' חשין לקבוע כי דרישת הכפייה כלל אינה מהווה תנאי הכרחי לשם הרשעתו של המבצע באינוס, ומקום בו הוכחה כפייה פיסית כזו ישמש הדבר לצרכי ראיה בלבד, במטרה להוכיח את אי הסכמתה של האישה לקיומם של יחסי האישות:

"השימוש בכח (או באמצעי כפייה בלתי-לגיטימיים אחרים) –

כיסוד חיצוני ונוסף למעשי-האישות – אינו נדרש לביצועה של עבירת האינוס. די בכך שהאישה אינה מסכימה והגבר מודע לאי-הסכמתה, ומעשה-אישות "חד-צדדי" מצד הגבר יהא עבירת אינוס. מעשה-האישות, הוא עצמו, יכול שיהא השימוש בכח הנדרש בחוק, ואין נדרש שימוש בכח חיצוני ונוסף (ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289, 318).

ובהמשך -

"השימוש בכח האמור בהגדרה – הוא ונגזרותיו השונות – נועד מעיקרו לצורכי ראיה ולא כתנאי-יוצר לביצועה של העבירה. יסוד השימוש בכח ובכפייה לא נועד אלא להקים חזקת-ראיה כי מעשה-האישות נעשה שלא בהסכמה, והרי זה דרך העולם וכך מלמד ניסיון החיים; מקום שיש ראיות לכפייה, חזקה על האישה שלא הסכימה למעשי-האישות וחזקה על הגבר כי ידע זאת" (שם, בעמ' 332, להלן: " פרשת טייב ").

גישה זו לא התקבלה על דעתם של שופטי ההרכב האחרים באותה פרשה. שני השופטים (השופטים י' אנגלרד וי' טירקל) אמנם הסכימו כי ראוי לזנוח את דרישת הכפייה שבחוק, שכן היא "מקימה לתחייה את הדרישה המופנית כלפי האישה להתנגד או להביע אי רצון" (עמ' 313, פסקה 50 לחוות-דעתו של השופט י' אנגלרד), אולם להשקפתם לא ניתן היה לעשות זאת בדרך הפרשנית אותה ביקש השופט חשין לאמץ, כל עוד נקט המחוקק בלשון "עקב שימוש בכח".

כך או כך, הקושי אליו התייחסו שופטי הרוב בפרשת טייב

אינו קיים עוד. תיקון 61 לחוק העונשין,

התשס"א-2001 (ס"ח 1794, עמ' 408), הביא לזניחתה של דרישת הכפייה מעבירת האינוס. במצב הנורמטיבי הנוכחי די להוכיח כי יחסי האישות התבצעו "שלא בהסכמתה החופשית" של האישה, לשון החוק. אין כל דרישה להוכיח כי הסכמתה של האישה – או אי הסכמתה – קשורים להפעלתו של כח פיסי כלפיה (השוו: ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל,

פ"ד נח(2) 419, 430; ע"פ 2606/04 פלוני נ' מדינת ישראל,

טרם פורסם, מיום 26.4.06). אמור מעתה, שימוש בכח פיסי במטרה להתגבר על התנגדותה של האישה, עשוי לשמש כראייה לכך שיחסי האישות נכפו עליה בניגוד לרצונה, אולם האישה רשאית להביע את אי הסכמתה גם בדרכים אחרות, ובמידה והנאשם – שהיה מודע לאי הסכמה זו – ממשיך במעשיו, הוא מפר בכך את האיסור שבחוק.

13.

כזהו המקרה בעניינה של המתלוננת. נוכח אישיותה הפאסיבית לא התבטאה התנגדותה בצורה בולטת של הפעלת כוח, אולם אי-הסכמתה לא נעלמה מעיניו של המבקש. מסקנה אחרונה זו לחובת המבקש מתחייבת מכמה טעמים. ראשית , יחסי המין בין המבקש למתלוננת בפרשה זו חרגו מניצול יחסי מרות – יחסים שמעצם טבעם טבוע בהם יסוד של העדר הסכמה חופשית – שכן נקבע במפורש כי המתלוננת נתנה ביטוי מפורש בדברים ובהתנהגות להיעדר הסכמתה לקיום היחסים. שנית , גילוי מובהק לאותה אי-הסכמה של המתלוננת ניתן למצוא גם בתלונתה, עוד קודם לביצוען של עבירות האינוס, בפני קצינת תנאי שירות ורס"ן פרידה על כך שהמבקש הטרידה מינית. כזכור, הופנו המתלוננת וחברתה א', ולהשקפתי בדרך פסולה ושאינה ראויה, לברור התלונה בשיחה עם המבקש, במהלכה מצאו שתי החיילות את עצמן בעמדת מגננה מול זעמו של בן-שיחן. ועל כורחי מצאתי את עצמי תוהה, האם יתכן שיש ממש בטענה כי המתלוננת הסכימה בהמשך הדרך לקיים עם המבקש יחסי מין מלאים, כאשר על מעשים פחותים מהם (הטרדה מינית) היא התלוננה בפני מי שסברה לתומה כי יוכלו לסייע לה. שלישית , כאמור, בד"מ הרשיע את המבקש בעבירה של מעשה מגונה באישום השלושה עשר. העובדות שנטענו באותו אישום היו, שבאחד מימיו של חודש נובמבר 2003 (לפני שהחלו מעשי האינוס), אחז המבקש במתלוננת, הפשיטה מחולצתה וחזייתה וניסה להוריד את מכנסיה, ומותר להניח כי הוא עשה את כל אלה מתוך כוונה לקיים עמה יחסי מין. באישום זה נטען, כי המבקש הפעיל כוח כדי לבצע את זממו, אולם לעניין זה לא קבע בד"מ ממצא, והסתפק בהרשעת המבקש בעבירה לפי סעיף 348(ה) לחוק (מעשה מגונה תוך ניצול יחסי מרות). ברם, לא בכך הסתיים התיאור העובדתי שבאישום זה, הואיל ונטען עוד כי המבקש, שכאמור לא הצליח לבצע את זממו, פשט את מכנסיו ואת תחתוניו, ומול עיניה של המתלוננת החל לאונן תוך שהוא מקלל אותה. לעניין זה קבע בד"מ (ראו סעיף 44 להכרעת הדין): "הנני מאמינים למתלוננת, ללא סייג, גם בפרשת מעשה האוננות שביצע [ המבקש ] בנוכחותה במשרדו ביום 9 נובמבר 2003, או בסמוך לכך, תוך שהוא צועק עליה 'כוס אמא שלך, למה את לא מסתכלת'". והרי הדרך בה בחר המבקש להגיע לפורקן (אוננות), מלמדת יותר מכל על כך שהמתלוננת התנגדה, ולמצער, לא הסכימה, לקיים עמו יחסי מין. "אירוע האוננות" התרחש ימים ספורים לפני האינוס הראשון שיוחס למבקש (ראו אישום ראשון), ולכאורה ניתן לומר כי אפשר שהמתלוננת שינתה באותם ימים את לבה כלפי המבקש, ולא התנגדה עוד לקיומם של יחסי הקרבה ביניהם. ברם, האפשרות שכך היה טעונה הוכחה, ולא זו בלבד שהמבקש לא הביא ראיות מסוג זה בפני בד"מ, אלא שהוא בחר בקו הגנה שונה לחלוטין, כאשר הכחיש מכל וכל את קיומם של יחסי המין, קו שנדחה על ידי שתי ערכאות קמא, ובצדק, לאחר שנמצא מופרך.

14.

כאמור, החליט בד"ע לזכות את המבקש, מחמת הספק, מהעבירות שיוחסו לו לאחר שחרורה של המתלוננת מהשרות הסדיר, ובא-כוח המבקש סבור כי זהו "דיבור בשני קולות" המצדיק ליתן לשולחו רשות ערעור. להשקפה זו אינני יכול להצטרף. לאותה תוצאה הגיע בד"ע לא משום שעדותה של המתלוננת ביחס לאירועים שהתרחשו לאחר שחרורה, לא נמצאה אמינה. נהפוך הוא, הוא קבע (ראו סעיף 102 לפסק הדין): "מצאנו כי עדותה של המתלוננת מהימנה מראשיתה ועד סופה, הן ביחס לבעילה והן ביחס להעדר ההסכמה". ובהמשך "המסקנה המשפטית הנגזרת מדיוננו היא, אפוא, אחת ויחידה: היסוד העובדתי של כל אחת מעבירות המין המיוחסות ל[ מבקש ], בפרשה העיקרית, התקיים במלואו. בכל האישומים המיוחסים ל[ מבקש ] התקיים היסוד של בעילת המתלוננת, שלא בהסכמתה, כנדרש בעבירות האינוס". ואם חרף זאת החליט בד"ע לזכות את המבקש, מחמת הספק, מהעבירות הנוספות, היה זה לא משום שסבר כי המתלוננת אכן שינתה את לבה כלפיו (ראו עמ' 83 לפסק הדין), אלא הואיל וסבר שמנקודת מבטו של המבקש אפשר שלא היה מודע עוד לאי-ההסכמה אותה הפגינה בעבר קורבנו, נוכח העובדות הנוספות שהצטברו מאז שחרורה: הענקת המתנות, ביקוריה ביחידה ושיחות הטלפון שקיימה עמו. הנה כי כן, לא מחמת כרסום באמון שניתן בעדותה של המתלוננת זוכה המבקש, ועל כן הטענה בדבר "דיבור בשני קולות", אין לה על מה שתסמוך.

15.

בא-כוחו המלומד של המבקש טען עוד, כי קבלת ערעור המשיב של ידי בד"ע, כמוה כהכרעה ראשונית בשאלות של עובדה ומשפט עליהן לא ניתנה לשולחו אפשרות להשיג בפני ערכאת ערעור, ועל כן ראוי להתיר לו לעשות זאת בפני בית משפט זה. סוגיה זו אינה חדשה עמנו, וכבר נקבע כי "העובדה ששתי ערכאות לא הגיעו לתוצאה זהה, איננה עילה לקבלת רשות לערער לערכאה שלישית" (רע"פ 28/00 דודו כהן נ' מדינת ישראל , לא פורסם). בהתייחסו לשאלה זו אמר כב' השופט מ' חשין ברע"פ 8963/04 חמדאן נ' מדינת ישראל , לא פורסם, ראו סעיפים 5 ו-6 של ההחלטה):

"לטענת המבקש, יש לצמצם הלכה זו [הלכת " חניון חיפה ", פ"ד לו(3) 123] ולהרשות ערעור בהליכים פליליים כאשר המבקש רשות לערער לבית המשפט העליון לא נהנה מזכות ערעור בבית המשפט המחוזי. לטענת המבקש, הרציונלים העומדים ביסודה של הילכת חניון חיפה - המבוססים בעיקרם על הצורך ביעילות - נדחים מקום שהמדובר הוא בעניינו של נאשם בהליכים פליליים המבקש להרשות ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בערעור שהגישה המדינה, שכן במקרים כגון אלה נתקיימו כל ההליכים שלא ביוזמת הנאשם, וממילא לא נהנה הנאשם מזכות ערעור. לטענת המבקש, הדבר נכון בפרט כאשר הדברים אמורים בבקשה להרשות ערעור בהליכים פליליים, שבהם מונחים על המאזניים חירותו וכבודו של המבקש...

דינה של טענה זו דחייה.

מבחניה של הלכת חניון חיפה הכו שורש זה מכבר בפסיקת בתי המשפט בישראל, ואומצו באופן מלא גם בהליכים פליליים. הליכה בדרך שבה הולכת הסנגוריה הציבורית משמעותה, למעשה, יצירת רשות ערעור אוטומטית או כמעט אוטומטית בקטגוריה שלמה של מקרים. אלא שדרך זו אינה עולה בקנה אחד עם הדין הקיים באשר לצורך לקבל רשות ערעור על פסק-דין של בית משפט מחוזי בערעור. חוק בתי המשפט קובע, ככלל, כי הליכים משפטיים ידונו בשתי ערכאות, בלא קשר לשאלה מי היה הצד שיזם את הערעור.

מתן רשות ערעור לערכאה שלישית מהווה חריג לכלל זה, והילכת חניון חיפה קובעת את המסגרת והכללים למתן רשות ערעור על-פי חריג זה. משמעותה של הצעת הסנגוריה הציבורית היא, כי בכל המקרים שבהם התקבל ערעור המדינה בפלילים על-ידי בית המשפט המחוזי, תינתן לנאשם רשות ערעור לבית המשפט העליון. בכך תסוכל מטרתו של החוק הקובע את הליך הערעור לערכאה שלישית כחריג". (וראו גם רע"פ 1533/04 כוכבה קפלן נ' מדינת ישראל , לא פורסם, סעיף 7; רע"פ 9901/04 ויסאם ואכד נ' מדינת ישראל , לא פורסם, סעיף 6; רע"פ 8716/06 עופר גלזר נ' מדינת ישראל , טרם פורסם).

לא מצאתי כי הוכחה עילה לסטות מאותה הלכה בעניינו של המבקש.

16.

גם בטענותיו האחרות של המבקש לא מצאתי ממש, ולפיכך אני סבור כי ראוי לדחות את בקשתו ליתן לו רשות לערער. זו גם השקפתי באשר לגורלה של בקשת המשיב. בקשה אחרונה זו מכוונת לנסיבות הפעלתה של הסמכות המוקנית לבית דין צבאי מכוח סעיף 27 לחש"צ, לאמור: "חייל שדרגתו אינה למטה מסמל והוא נידון על ידי בית דין צבאי על עבירה שדינה מאסר, רשאי בית הדין להטיל עליו עונש גירוש מהצבא נוסף על העונש הקבוע לאותה עבירה או במקומו".

לגישתי, יש להקפיד הקפדה יתרה עם נושאי משרה ולדרוש

מהם כי יפגינו בחיי היום-יום, ולא רק בשעת מילוי תפקידם, רמה גבוהה של התנהגות מוסרית כחלק מחובתם לשמור על טוהר המידות. כך בדרך כלל, ומקל וחומר כאשר מדובר במסגרת הצבאית בה מחויבים מי שזה לא מכבר הפכו לבוגרים, ומכוח חוק כופה, להצטרף לשרות בצה"ל. לחיילים אלה לא ניתנה הזכות לבחור את מפקדיהם, ועל כן מצווים הגורמים המוסמכים בצבא לאייש משרות פיקוד באנשים שבנוסף ליכולתם המקצועית, נתברכו או סיגלו לעצמם יכולת לשמור על אלה שהופקדו בידיהם מכל משמר. נוכח השקפה זו, שוב אין ספק כי המבקש נכשל כישלון חרוץ, כאשר מעל באמון שניתן בו, והפך, במשך תקופה ארוכה, חיילת צעירה ותמימה שהוצבה לשרת ביחידתו, למטרה נוחה וזמינה כדי לפרוק בה את תאוותו. בנסיבות אלו שותף אני לדעתו של בד"ע, לפיה אין המבקש ראוי לשאת בדרגה פיקודית כלשהי, הואיל ודרגתו הגבוהה ומעמדו הרם שימשו אותו לביצוען של עבירות מופלגות בחומרתן ומעוררות שאט נפש, שיש בהן כדי להדיר שינה מעיני כל מי ששולח את בנו או בתו לשרת בצבא.

חרף זאת, נמנע בד"ע מלעשות שימוש בסמכות הנתונה לו מכוח סעיף 27 לחש"צ, ולכך הוא מנה שני טעמים: ראשית, גירוש המבקש מהצבא יהיה כרוך בתוצאה קשה ולא-מידתית – שלילת זכאותו לגמלה - שנזקה לא יצטמצם למבקש בלבד, אלא יפגע גם באשתו וילדיו, שהכל מסכימים כי הם לא חטאו. שנית, להשקפת בד"ע, ראוי כי השימוש בסמכות הגירוש ייעשה במקרים חריגים, כמו פגיעה קשה בביטחון המדינה, ובלשון המקור (ראו סעיף 137 לפסק הדין): "עונש הגירוש מן הצבא הולם ... עבריין הכורת במו ידיו את השורשים המחברים בינו לבין צה"ל. זהו, למשל, מקרהו של חייל המורשע בבגידה או בעזרה לאויב ... אשר במעשיו הוציא עצמו מכלל חיילי צה"ל...".

בנסיבותיו של המקרה המונח בפנינו,

התחייבה, להשקפתי, החמרה משמעותית בעונש המאסר שהושת על המבקש בידי בד"ע. מאידך, ונוכח העובדה כי המבקש שוב לא יוכל לפקד על חיילים, וספק אם ייקרא בכלל לשירות מילואים, נראה לי כי החלטתו של בד"ע שלא להורות על גירושו של המבקש מן הצבא, נמצאת במתחם הסבירות. לפיכך, סבורני כי יהא זה נכון לדחות את בירורן של הסוגיות אותן העלה המשיב, חרף חשיבותן, לעת מצוא, ועל כן הצעתי לחברי היא לדחות את שתי הבקשות המונחות בפנינו.

ש ו פ ט

הנשיאה ד' ביניש:

אני מסכימה להחלטתו של חברי השופט א' א' לוי ומצטרפת למסקנה אליה הגיע לפיה דין בקשת רשות הערעור שלפנינו להידחות. אוסיף עוד הערתי בשולי פסק הדין.

לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים אשר בשבתו בערכאת ערעור התערב במסקנותיו של בית הדין הצבאי המיוחד והרשיע את המבקש בעבירות נוספות על אלה שהורשע בהן בערכאה הדיונית. בית הדין הצבאי לערעורים קיבל בכך את ערעור התובע הצבאי והרשיע את המבקש בנוסף לעבירות של מעשים מגונים ועבירות הכרוכות בכך שבהן הורשע בבית הדין המיוחד, גם בחמש עבירות של אינוס ובהתאם לכך החמיר בעונשו.

ההרשעה של ערכאת הערעור המשמשת נושא לבקשת רשות הערעור שבפנינו היא חמורה באופייה ומגוללת פרשה קשה ביותר של עבירות מין חמורות שביצע קצין בכיר בחיילת שסרה למרותו. נסיבות העניין נבחנו מבחינה עובדתית ומשפטית בקפידה רבה על ידי הערכאות הצבאיות, והשאלה שעמדה להכרעתנו היא אם קמה עילה למתן רשות ערעור לדיון נוסף בממצאים ובמסקנות שפורטו בפסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים.

בדוננו בבקשת רשות ערעור על פסק דין של בית המשפט הצבאי לערעורים נשווה לנגד עינינו את הוראת-החוק אשר מכוחה ניתן לנו שיקול הדעת להכריע בעניין. הוראת-סעיף 440ט(ב) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: החש"צ) קובעת בזו הלשון:

ערעור לבית המשפט העליון

440ט. (א) ...

(ב) לא תינתן רשות לערער אלא בשאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש.

הנה כי כן, על פי הוראת סעיף 440ט(ב) הנ"ל רשות לערער לבית משפט זה על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים, תינתן רק כאשר מתעוררת "שאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש". נקל להסיק מלשון הסעיף ומתכליתו כי המחוקק אשר הוסיף את האפשרות לפנות לבית המשפט העליון לאחר פסק דין של ערכאת הערעור הצבאית העליונה, לא קבע כי בית משפט זה ישמש ערכאת ערעור נוספת. המסגרת שקבע המחוקק נועדה לקיים דיון נוסף אך בשאלה משפטית חשובה, קשה או חדשה. מבחינת תכליתה נועדה סמכות רשות הערעור במתכונתה המוגבלת, מחד גיסא, לכבד את ייחודה של מערכת בתי הדין הצבאיים כמערכת שיפוט שלמה בעלת ערכאה דיונית וערעורית המותאמת לצרכיו המיוחדים של הצבא ונורמות ההתנהגות בו; ומאידך גיסא, ליתן משקל לצורך לקיים הרמוניה עם עקרונות שיטת המשפט שלנו, ולקיים את האחדות המתחייבת מהשיטה בכללה ובדיני העונשין בפרט, לרבות אחידות בהלכה הפסוקה (ראו: דברי ההסבר להצעת-חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 17), התשמ"ו-1985, הצ"ח תשמ"ו 18, 28).

מהאמור לעיל עולה כי על פי אמות המידה המנחות את הפעלת שיקול הדעת במתן רשות ערעור על פסקי הדין של בית הדין הצבאי לערעורים, אין הבקשה שבפנינו מעלה טעם מבורר כלשהו ליתן למבקש רשות ערעור. פסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים אינו מעורר שאלה חשובה, קשה או חדשה כלשהי. פסק הדין אכן התמודד עם פרשה רגישה וכאובה על פי עובדותיה, אך מסקנותיו כולן מעוגנות בהלכה הפסוקה הקיימת ואינן מעוררות שאלה משפטית מן הסוג המצדיק מתן רשות ערעור. בא-כוחו המלומד של המבקש, עו"ד א' פלדמן, היה ער לקושי שעומד בפניו בהיעדר עילה על פי חוק למתן רשות ערעור, ולפיכך ניסה לשכנענו כי יש לראות טעם במתן רשות ערעור גם כאשר קיים חשש כי למבקש נגרם עיוות דין.

חברי השופט לוי נתן משקל לטענות המבקש וראה לבחון אותן לגופן ולא הסתפק בדחיית הבקשה על הסף. בעשותו כן בחן למעשה חברי את הטענה לפיה נגרם למבקש "עיוות דין" שהוא כשלעצמו מצדיק על פי הטענה מתן רשות ערעור. מבלי להכריע בטעם עקרוני זה, אף אני מוכנה לקבל כי בית משפט זה לא יחשה בעומדו אל מול עיוות דין. עם זאת, מדובר בטענה מרחיקת לכת שיש להיזהר בהעלאתה. בנסיבות שלפנינו לא נחסך עמל כדי לבחון אם יש גרעין של אמת בטענה חמורה זו, וחברי השופט לוי דחה אותה מנימוקים מפורטים ומשכנעים, הנוגעים לעצם טעמי ההרשעה בה הורשע המבקש.

לפיכך, מצטרפת אני למסקנה כי דין הבקשה להידחות הן מטעמי הסף והן לגופה.

ה נ ש י א ה

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

אני מצטרף להחלטתו של חברי השופט א' א' לוי ולהערותיה של חברתי הנשיאה ד' ביניש.

המשנה לנשיאה

הוחלט כאמור בהחלטתו של השופט א' א' לוי.