בש"פ 90/99 מדינת ישראל נ. פלוני

1.המשיבים עומדים לדין בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (תפ"ח 4154/98) בגין עבירות של מעשה סדום, מעשה מגונה ואיומים, ואחד מהם גם בגין עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע. מדובר בפרשה מזעזעת שעניינה ניצול מיני, על ידי קבוצה בת ששה נערים, של נערה כבת 16 (להלן - המתלוננת) תוך איומים, השפלות ואף הפעלת כוח. לפי כתב האישום, חברו ששת הנערים, במקרים שונים ובהרכבים שונים, וביצעו במתלוננת מעשים מגונים ומעשי סדום, בכך שאילצו אותה לבצע בהם מין אוראלי, לשפשף את אברי מינם, ונגעו באיבריה האינטימיים. אחד הנערים (שאינו משיב בתיק זה) אף אנס את המתלוננת.

בית המשפט המחוזי (השופט ע' דוויק) קבע כי לכאורה קיימות ראיות לגבי כל הסעיפים בכתב האישום, וכי כל הנאשמים השתתפו בעבירות המקימות עילת מעצר מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו1996-, כלומר, שהעבירות בהן הם נאשמים נעשו באלימות חמורה ובאכזריות, ולפיכך קיימת לגביהם חזקת מסוכנות. עם זאת קבע בית המשפט כי יש מקום להבחין בין הנאשמים לעניין קיומה של חלופת מעצר ראויה. זאת, לאור שוני בנסיבות האישיות, עומק המעורבות בביצוע העבירות, המסוכנות האישית, וקיומה של חלופה ראויה. בהתאם לכך החליט בית המשפט המחוזי כי יש לעצור עד תום ההליכים שלושה מן הנאשמים, ולשחרר את שלושת האחרים, הם המשיבים שבפני, לחלופות מעצר בתנאי מעצר בית מוחלט, הרחק ממקום מגוריהם, ונוסף לכך בערובה כספית.

2.המדינה עוררת נגד ההחלטה לשחרר את שלושת המשיבים בחלופת מעצר. טענת העוררת היא, כי לא היה מקום להבחין בין הנאשמים השונים, ומן הראוי לעצור עד תום ההליכים גם את שלושת המשיבים, בשל מסוכנותם הרבה, הסכנה הנשקפת משחרורם למצב הנפשי של המתלוננת, וחשש לשיבוש הליכי משפט.

בפתח הדיון בערר הוצאתי צו האוסר לפרסם את השמות של המתלוננת ושל המשיבים או כל פרט שיש בו כדי להביא לזיהויים.

3.במהלך הדיון בערר, טען בא-כוח העוררת כי יש לקבוע שמסוכנותם של המשיבים הינה "מסוכנות קבוצתית", דהיינו, מסוכנות הנובעת מעצם הקיום של קבוצת בני-אדם שחברו יחדיו לביצוע עבירות. אכן, מקובל עלי כי בדרך כלל ביצוע עבירות בחבורה, ובמיוחד עבירות של איומים ואלימות, עשוי להוסיף חומרה לעבירות ומסוכנות לעבריינים. לכן אפשר שיהיה זה שיקול נגד שחרור נאשמים מן המעצר. זאת ועוד. מקובל עלי כי הסכנה הצפויה לקרבן העבירה משחרור הנאשמים, שהיא כמובן שיקול נגד השחרור, אינה מוגבלת לסכנה של פגיעה גופנית מסוג הפגיעה שכבר נגרמה לקרבן. במיוחד בעבירות מין, אפשר שתהיה קיימת סכנה כי שחרור הנאשם מן המעצר, ובמיוחד כאשר מדובר בקבוצת נאשמים, יגרום פגיעה נפשית קשה לקרבן העבירה. גם סכנה מסוג זה עשוייה להיות שיקול נגד שחרור נאשמים מן המעצר. ראו, לדוגמה, בש"פ 8977/96 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 1334/98 פלונים נ' מדינת ישראל (לא פורסם). שיקולים מסוג זה קיימים גם במקרה שלפנינו. יש בהם כדי לתמוך בהחלטה של בית המשפט המחוזי לעצור שלושה מן הנאשמים - אלה שאינם המשיבים בערר שלפני - עד תום ההליכים המשפטיים.

4.עם זאת, גם בעבירה המתבצעת בקבוצה, לרבות עבירת מין אכזרית ומזעזעת, יש להסתכל גם מעבר למסך של הקבוצה, אל כל אחד מן הפרטים המרכיבים את הקבוצה, שכל אחד מהם הוא אדם לעצמו. כך לא רק בשלב של גזר הדין, לאחר ההרשעה, אלא גם בשלב של מעצר לפני ההרשעה. כאשר בית המשפט שוקל את האפשרות של חלופת מעצר, כמצוות החוק, לא יהיה זה נכון, גם בעבירת מין חמורה שבוצעה בקבוצה, לגזור גזירה שווה לגבי כל אחד מן הנאשמים. לא יהיה זה נכון לקבוע כי המסוכנות הקבוצתית הנובעת מנסיבות העבירה, לרבות הסכנה של פגיעה בקרבן העבירה, מחייבת מעצר של כל הנאשמים, להבדיל מחלופת מעצר, בלי שים לב לנסיבות האישיות של כל נאשם ונאשם: חלקו של הנאשם בביצוע העבירה, העבר הפלילי של אותו נאשם, הנסיבות האישיות שלו, כגון מצב הבריאות, ההשפעה הצפויה של המעצר. כך בדרך כלל לגבי כל נאשם, וכך במיוחד לגבי נאשם שהוא קטין, ובעיקר קטין שאין לו עבר פלילי. אין לומר כי די במסוכנות כלשהי, אישית או קבוצתית, כדי להכריע כל שיקול אחר, המתייחס לנאשם באופן אישי, ולחייב מעצר עד תום ההליכים. מצוות המחוקק היא, שגם אם החוק מניח מסוכנות של הנאשם, עדיין חובה על בית המשפט להימנע מן המעצר, אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בתנאים שפגיעתם בחירותו של הנאשם פחותה. וזאת יש לזכור, כי סוף הנאשם, גם אם ישוחרר מן המעצר במהלך המשפט, שאם יורשע בדין ישא בעונש ההולם את העבירה. המעצר, כמובן, אינו אמור להיות חלק מן העונש.

5.כך נהג בית המשפט המחוזי במקרה זה. מצד אחד מציין בית המשפט את חומרת העבירות: פרשה של "התעללות" בקבוצה, באמצעות מסכת של "מעשים מתועבים", שיש בהם "אלימות חמורה ואכזרית", כלפי "נערה שהיתה חסרת כל ניסיון מיני". שלושה מן הנאשמים נושאים לכאורה, לפי חומר הראיות, בעיקר האחריות: הם, כל אחד מהם לעצמו, יזמו ואיימו; הם גילו מידה רבה של רשעות ואכזריות; הם נראים מסוכנים יותר. לפיכך החליט בית המשפט המחוזי לעצור כל אחד מהם עד תום ההליכים. אולם, לגבי שלושת הנאשמים האחרים, הם המשיבים שבפני, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה, לגבי כל אחד מהם לעצמו, שחלקו בביצוע העבירות קטן יותר וחמור פחות, וכי נוסף לכך קיימים גם שיקולים אישיים התומכים בחלופת מעצר.

לגבי משיב 1 אמר בית המשפט המחוזי כך:

"התרשמותי היתה כי [המשיב 1], מעבר לכך שלא נמנע מליטול חלק במסכת המכוערת שתוארה (אישום ראשון ואישום שני), אינו ממובילי המהלכים. הוא היה בין אלה שלא היססו להנות מהמצב שנוצר, אך אינני משוכנע שהוא השתתף באופן פעיל ביצירתו, בהשמעת איומים או בכפיה.

עיון בתסקיר שירות המבחן מלמד על מצוקה קשה שהוא מצוי בה בעת מעצרו וכן נמסר לי על קשיים רפואיים לא קלים שהוא נתון בהם.

נראה לי כי לגבי משיב זה, ניתן ליישם חלופת מעצר ואין הצדקה לעצרו עד תום ההליכים וחלופה שכזו יכול ותמנע מסוכנות כלשהי מצדו".

וכך אמר בית המשפט המחוזי לגבי המשיב 2:

"[המשיב 2] הינו אחיו הצעיר של משיב 4 [כלומר, נאשם 4 שאינו בין המשיבים בערר זה], בן 15 שנה, והוא מעורב באישום החמישי בלבד. יצוין כי בעת שביצע את המעשים המיוחסים לו, היה המשיב נתון במעצר בית אליו שוחרר על ידי בקשר למעורבות בעבירה אחרת, שעות אחדות לפני ביצוע המעשים.

חרף חומרת המעשה המיוחסת לו, הגעתי לכלל דעה כי לגבי משיב זה יש להעדיף חלופת מעצר. מעורבותו בתמונה הכוללת מופחתת, גילו צעיר ועל אף שהוא חשוד במעשה פלילי אחר, הגעתי לכלל דעה כי ניתן ליישם לגביו חלופה כאמור ובלבד שתהא תחת פיקוח אפקטיבי הרבה יותר מה'פיקוח' שהפעילו עליו הוריו, אשר היו בבית באותה שעה שבה בוצעו במתלוננת המעשים הקשים".

ולבסוף, לגבי המשיב 3 אמר בית המשפט המחוזי כדלקמן:

"[המשיב 3] מעורב באירוע אחד בלבד, האירוע נשוא האישום השישי, וגם בו הוא מעורב רק בחלק מאירוע זה.

כפי שציינתי, נוכחותו של משיב זה במקום האירוע ספק אם היתה יזומה והרושם הוא שהוא נקלע למקום בדרך מקרה. למשיב, שאף שנקלע למקום במקרה לא היסס לנצל את ההזדמנות שנקרתה בדרכו, מעורבות במעשה מיני אוראלי אחד.

תסקיר קצינת המבחן לגביו מתאר מי שיש לו קשיים רבים בהתמודדות עם מעצרו, מי שמודה בכך שביצע טעות חמורה, בן למשפחה קשת יום המסתייעת בשירותי הרווחה, צעיר שיש לו קשיים בלימודיו.

ההתרשמות הכוללת שלי היא שאין מדובר במי שיש בו מסוכנות ניכרת ואף לגביו תועדף חלופת מעצר".

6.השאלה שבפני היא, אם לבטל את ההחלטה של בית המשפט המחוזי לגבי כל שלושת המשיבים, כבקשת העוררת, ולהורות כי שלושתם יושמו במעצר עד תום ההליכים. שמעתי טענות מפורטות בשאלה זאת מפי בא-כוח העוררת ומפי שלושת באי הכוח של המשיבים, זה בכה וזה בכה. אודה ואומר כי המקרה קשה בעיני, שכן הוא נמצא בתחום האפור שבין המקרים הנופלים באופן ברור לצד המעצר עד תום ההליכים או לצד השחרור מן המעצר, ולכן התלבטתי עד שהחלטתי. לבסוף החלטתי לדחות את הערר ולהניח להחלטה של בית המשפט המחוזי, המסתפקת בחלופת מעצר, כפי שהיא. ואלה הטעמים העיקריים להחלטתי:

ראשית, המסוכנות של כל אחד משלושת המשיבים קטנה יותר מן המסוכנות של כל אחד משלושת הנאשמים האחרים. החשש שהם יבצעו עבירה נוספת, מסוג העבירות המיוחסות להם או מסוג אחר, כאשר חרב המשפט מתהפכת מעליהם, אינה ממשית, בהתחשב בתנאי השחרור שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, ובמיוחד העובדה שהם יהיו נתונים במעצר מלא במשך כל המשפט, תחת פיקוח נאות, במקום מרוחק ממקום מגוריהם. גם תוספת המסוכנות, הנובעת מן העובדה שמדובר בעבירות שבוצעו בקבוצה, מצטמצמת כאשר הנאשמים העיקריים, שהיו היוזמים של מעשי העבירה, נתונים במעצר עד תום ההליכים, ואילו שלושת המשיבים מפוזרים במעצר בית מלא במקומות מרוחקים זה מזה. אכן, איני מתעלם מן הסכנה של פגיעה נוספת, מבחינה נפשית במתלוננת. אולם אני נוטה לחשוב, בהתחשב במעצרם של שלושה מן הנאשמים והרחקתם של שלושת המשיבים למעצר בית במקומות מרוחקים, כי הסכנה אינה גדולה.

שנית, המדיניות הברורה והעקבית של המחוקק ושל בית המשפט היא, כי יש לנהוג זהירות מיוחדת במעצר ובמאסר של קטינים, משום שהנזק הצפוי להם ממעצר או מאסר עלול להיות קשה והרסני הרבה יותר מן הנזק שעלול להיגרם לבוגרים, וכן משום שחשיבות יתירה נודעת לשיקול של שיקום לגבי קטינים. והרי במקרה שלפנינו המשיבים הם בני 15 (המשיב 2), 16 (המשיב 3) ו17- (המשיב 1).

שלישית, יש משקל גם למצב האישי של כל אחד מן המשיבים, הן המצב הגופני והן המצב הנפשי, וכן לנזק הצפוי לו מן המעצר בהתחשב בנסיבות האישיות. שיקול זה, כפי שציין בית המשפט המחוזי, פועל לטובת המשיב 1 והמשיב 3.

רביעית, במקרה בעייתי מעין זה, כאשר הכף אינה נוטה באופן ברור לצד המעצר או לצד השחרור, יש משקל נוסף לעובדה שמדובר בערר על החלטה של בית המשפט המחוזי. אכן, אין זה ערעור רגיל על פסק דין, ובית משפט זה, היושב בערר על החלטה של בית המשפט המחוזי בשאלת המעצר של הנאשם, שוקל מחדש ובאופן עצמאי את כל החומר הנוגע לעניין. ואף-על-פי כן, אין זה נכון להתעלם מן ההחלטה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, בין כערכאה ראשונה ובין כערכאה שניה. צריך טעם של ממש כדי לבטל את ההחלטה. השוו ב"ש 298/80 מדינת ישראל נ' לוי , פ"ד לה(1) 267, 274; בש"פ 514/87 מדינת ישראל נ' יפרח , פ"ד מא(4) 796, 801; בש"פ 3159/91 מדינת ישראל נ' בן אבו (לא פורסם).

7.על אף השיקולים האלה, התלבטתי במיוחד לגבי המשיב 2. משיב זה, כפי שעולה מן החומר שבפני, כבר הספיק להיות מעורב במספר ארועים בעלי אופי פלילי. בשניים מארועים אלה גם הוגשו נגדו שני כתבי אישום, שעדיין תלויים ועומדים בבית המשפט, האחד בשנת 1997 (נסיון לגרום נזק במזיד) והשני בשנת 1998 (החזקת סכין). ביום 10.12.98 הוא נעצר, בעקבות ארוע של התפרצות למכונית, ושוחרר למעצר בית מלא בבית הוריו. שעה קלה לאחר מכן, כאילו לא ארע דבר, הוא עבר בביתו את העבירה המיוחסת לו בפרשה הנדונה. נראה כי, על אף גילו הצעיר, יש בו כבר גישה של זלזול בחוק ובסדר, עזות מצח ומסוכנות לחברה. כנגד עברו ומעורבותו בפרשה הנדונה, לא עומד לזכותו אלא גילו, שאין הוא אלא בן 15 שנים.

אף שבסופו של דבר החלטתי, בהיסוס רב, שלא להתערב בהחלטה של בית המשפט המחוזי גם לגבי המשיב 2, אני רואה לנכון להפנות את תשומת הלב של השירותים החברתיים לצורך לתת למשיב 2 טיפול מיוחד, כדי להעלותו על דרך הישר, לפני שיהיה מאוחר מדי.

8.העוררת סבורה כי יש הצדקה לעצור את המשיבים עד תום ההליכים גם בשל חשש מפני שיבוש הליכי המשפט, כלומר, מפני נסיון להדיח את המתלוננת או להשפיע על עדים אחרים. בהקשר זה היא מציינת כי נגד אביו של המשיב 2 כבר נפתחה חקירה בחשד של שיבוש הליכי משפט והדחה בחקירה בפרשה הנדונה. גם נגד אביו של המשיב 1 התעורר חשד, שבוודאי יחקר, כי הוא ניסה לגרום שיבוש בהליכי המשפט והשפעה על המתלוננת שתחזור בה מגירסתה, באמצעות אדם שנשלח לשם כך על ידי האב. אולם, שואל אחד מבאי-כוח המשיבים, האם אבות אכלו בוסר ושיני בנים תקהינה? אכן, אין לפקוד עוון אבות על בנים. עם זאת, יש להזהיר את הורי המשיבים, ומקורבים אחרים שלהם, כי החשש מפני שיבוש הליכי משפט, כעילה למעצר, אינו מוגבל בהכרח לשיבוש על ידי הנאשמים עצמם באופן אישי, אלא הוא עשוי לחול גם על שיבוש באופן עקיף, באמצעות מקורבים לנאשמים. לכן נסיונות לשבש את הליכי המשפט, אם ייעשו על ידי מקורבים למשיבים, עלולים לשנות את המצב באופן שיצדיק עיון מחדש בהחלטה של בית המשפט, ובסופו של דבר אף לפגוע במשיבים עצמם.

9.אשר לתנאי השחרור מן המעצר, כפי שנקבעו (אם כי לא באופן סופי) על ידי בית המשפט המחוזי, העיקר הוא, כמובן, שהם יימצאו במעצר בית מלא, הראשון בבית שאן, השני בקרית שמונה, והשלישי בפתח-תקוה, בפיקוח רצוף של מבוגרים, שגם יהיו ערבים כספית לקיום תנאי המעצר. בית המשפט המחוזי קבע, בהחלטתו מיום 4.1.99, כי "אישור של החלופות ייעשה אך ורק לאחר קבלת החלטה של בית המשפט העליון בערר". לפיכך אני מבקש להוסיף הערות אחדות לגבי תנאי השחרור מן המעצר, לעת הדיון שייערך בבית המשפט המחוזי לקביעה של תנאי השחרור באופן סופי. ראשית, כדי להסיר ספק, מן הראוי להוסיף שכל אחד מן המפקחים, שבביתם ישהה אחד המשיבים, יתחייב במפורש להודיע מיד למשטרה בכל מקרה בו המשיב הנתון לפיקוחו יצא את הבית או ייצור קשר, ישיר או עקיף, עם אחד המעורבים בפרשה, בניגוד לתנאי השחרור מן המעצר. שנית, מן הראוי להוסיף לתנאי השחרור מן המעצר גם איסור יציאה מן הארץ. שלישית, תנאי הערבות שנקבעו על ידי בית המשפט, אם ערבות במזומן ואם ערבות צד ג', הינם מקלים ביותר, גם בהתחשב במצב הכלכלי של הנוגעים בדבר, ונראה לי כי מן הראוי שבית המשפט המחוזי ישוב וישקול אותם מחדש. ולבסוף, יש להוסיף אזהרה מפורשת לכל אחד מן המשיבים, כי אם יפר את תנאי השחרור מן המעצר, ובמיוחד אם ינסה ליצור קשר, באופן ישיר או עקיף, עם המתלוננת או עם מי מבין המעורבים בפרשה זאת, הוא ייעצר מיד ויוחזק במעצר עד תום ההליכים.

10.לסיכום, אני מבקש לחזור על דברים שאמר בית המשפט המחוזי בסוף ההחלטה שנתן בפרשה זאת:

"בשולי החלטה זו ומעבר לכל ענין משפטי או חוקי, איני יכול שלא לציין כי במהלך שמיעת הפרקליטים, קריאת התיק וכתיבת ההחלטה, לא יכולתי שלא לחוש צער גדול. המדובר הוא בענין שאינו מתמצה בעבירה על החוק גרידא, או משובת נעורים, או דחפים של גיל ההתבגרות. התרשמותי היא כי מדובר בליקוי בסיסי במערכת ערכים שעניינה שמירת כבוד הזולת והגנה על החלשים וכן חוסר רתיעה מניצול בוטה של בן המין השני, שאף בכך מצאתי מעבר לעבירה על החוק, גם קושי ערכי חמור.

טוב יעשו הוריהם ומחנכיהם של המעורבים אם יתנו לעצמם דין וחשבון בענין האמור ויעשו בדחיפות לתיקון המעוות, בין אצל המעורבים ובין, במידת הצורך, אצל חבריהם".

11.לפיכך אני מחליט לדחות את הערר. התיק יוחזק לבית המשפט המחוזי כדי שיקבע באופן סופי את תנאי השחרור של המשיבים מן המעצר.