ע"א 1946/01 הקרן לטיפול בחסויים נ. האפוטרופוס הכללי

בפניי בקשה למחיקת ערעור שכנגד.

1.הערעור שכנגד הוגש ביום 19.4.01. בערעור שכנגד, תוקפים המשיבים קביעות שונות שבפסק דינו של בית משפט קמא. בפסק הדין, דחה בית משפט קמא תביעה שהוגשה נגד המערערים שכנגד. מבחינה זו, זכו המשיבים לסעד מלא מבית המשפט, ועל כך אין הם מבקשים לערער.

2.(א) ברם, בערעור שכנגד תוקפים המשיבים הערות שונות של בית משפט קמא, אשר היו חלק מהנמקתו לדחיית התובענה. במסגרת זו, תוקפים המשיבים את השערתו של בית משפט קמא בדבר הסיבות להגשת תביעתה של המבקשת; את הערתו של בית משפט קמא על כך שפעולתו של היועץ המשפטי לממשלה הייתה איטית מדיי; את הערתו של בית משפט קמא על כך שחבל שהשכבות החלשות בחברה הן האחרונות לקבל טיפול; ואת קביעתו של בית משפט קמא בדבר חלותן של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה על המערערת.

(ב) עוד תוקפים המשיבים שתי קביעות של בית משפט קמא, אשר נכתבו בפסק הדין אגב אורחא, ונוגעות למערכת היחסים שבין המשיב 1, הוא האפוטרופוס הכללי, לבין המערערת.

קביעה אחת כזו מצויה בעמוד 14 לפסק דינו של בית משפט קמא, ולפיה "אין זאת אומרת שלקרן (המערערת - ע.ש.) לא מגיעים כספים בגין טיפולה בחסויים. נראה שהוראות הסעיף 23(א)(1) (לחוק האפוטרופוס הכללי, התשל"ח-1978 - ע.ש.) יחולו לגביה, ושכרה ישתלם באמצעות האפוטרופוס הכללי". יוער, כי סעיף זה שבחוק האפוטרופוס הכללי עוסק בשכר שהאפוטרופוס הכללי רשאי לשלם לנציג, אותו מינה לפי סעיף 4(א) לאותו חוק. קביעה זו אינה נחוצה לצורך הכרעתו של בית משפט קמא. היא גם אינה חלק מן ההנמקה שבפסק הדין.

קביעה אחרת עליה חולקים המשיבים בערעור שכנגד מצויה באותו עמוד לפסק הדין, שם נקבע כי "כל אלה סיבות טובות להתכנס סביב השולחן, להציג חישובי עלויות, ואולי לחלק בצורה זו או אחרת בין הקרן לבין האפוטרופוס את 5 הפרומילים המותרים על פי דין לגביה, תוך נקיטה בהליכים המתאימים, כשמה שיכריע את הכף הוא מידת הפעילות והמעורבות של כל אחד מהם בטיפול השוטף בכספי החסויים". הוראה זו היא בבחינת המלצה לקיומו של משא ומתן בין הצדדים בכל הנוגע לחלוקת שכר ביניהם, ואף הצגת קווים כלליים מוצעים לפתרון.

בבקשתה למחיקת הערעור שכנגד, המערערת טוענת, כי למשיבים אין זכות ערעור ביחס להנמקת פסק הדין, וביחס לקביעות שהובאו לעיל. משכך, היא עותרת למחיקת הערעור שכנגד.

3.נקודת המוצא לדיון מצויה בתקנה 434 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. תקנה זו מורה, כי על משיב להגיש ערעור שכנגד מקום בו "היה בדעת המשיב לטעון בשעת הדיון בערעור שהחלטת בית המשפט בערכאה הקודמת טעונה שינוי". הוראה זו נתפרשה כך, ש"לשם שינוי החלטתו של בית המשפט הראשון, היינו לשם שינוי התוצאה אליה הגיע, יש

צורך בערעור שכנגד, אך לשם החלפת נימוקו של בית המשפט אין צורך בכך". (זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר ש' לוין)(ירושלים, 1995), בעמוד 841; ע"א 376/76 פקיד שומה, ירושלים נ' אריזדה פ"ד לא(1) 436, 443). אכן, על מנת להגן על פסק דינה של הערכאה הדיונית, רשאי משיב להביא נימוקים שלא הובאו על ידי הערכאה הדיונית, ולשם כך אינו צריך, ואף אינו רשאי, להגיש ערעור, או ערעור שכנגד, לפי העניין (תקנה 454 לתקנות סדר הדין האזרחי; ספרו הנ"ל של זוסמן, בעמוד 840; ע"א 664/81 הווארד נ' ארז , לח(3) 301, 305; ע"א 48/89 בוים נ' וילאר אינטרנשיונל בע"מ , פ"ד מו(3) 473, בעמוד 479).

פירוש זה מציב, באורח מעשי, בפניי מערער שכנגד, דרישה לכך שהתא לו זכות עמידה להגיש ערעור המתבטאת בכך שנפגע מפסק הדין (ראו דברי הנשיא שמגר בע"א 761/85 ליפשיץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה , פ"ד מו(1) 342). המדובר בשאלה של "מעמד" (ראו דברי כב' השופט ש' לוין בע"א 173/84 בן ציון נ' הנאמן על נכסי יהושוע בן ציון בפש"ר , פ"ד לט(3) 757). בעל דין הוא "נפגע", אשר יש לו מעמד להגיש ערעור, מקום בו "... בעל הדין ביקש מבית המשפט מתן סעד, ומבוקשו לא ניתן לו, או לא ניתן לו במלואו, או שבית המשפט נתן לבעל דין אחר סעד נגדו..." (י.זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 805). בהקשר זה נפסק עוד, כי תנאי לקיומה של זכות ערעור הוא כי ההליך השיפוטי יסתיים בהכרעה שיפוטית, הפוגעת בזכות הוהפלדיאנית של בעל הדין (ראו בג"צ 188/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית משפט השלום בחדרה פ"ד נב(3) 721). כן נפסק באותה פרשה, כי "... פגיעה באינטרס אינה יכולה כשלעצמה להקנות לנפגע זכות ערעור, ואין בה כדי לשנות מן העיקרון של סופיות הדיון." (שם, בפסק דינה של כב' השופטת דורנר).

מבחנים אלה חלים גם על ערעור שכנגד. אכן, בכפוף לסייגים מסויימים, אשר אין עניינם לכאן, ערעור שכנגד הינו ערעור לכל דבר ועניין. בגדר זה, חלה אף על הערעור שכנגד הדרישה למעמד של בעל הדין. השאלה היא, על כן, האם הקביעות המצוטטות של בית משפט קמא מסבות למשיבים פגיעה, המקימה להם זכות לערער על פסק דינו של בית משפט קמא.

4.לגבי הקביעות המפורטות בפסקה 2(א) לעיל, אין מדובר בהנמקה או בקביעות אופרטיביות. המדובר בהערות אגב, אשר אינן חלק מתוצאת הפסק הדין, ואין מקום להתיר ערעור שכנגד לגביהן.

5.אשר לקביעות המפורטות בפיסקה 2(ב) לעיל, הרי שבאלה יש מימד אופרטיבי מסויים. ברם, חרף מימד זה, אשר אינו עולה בקנה אחד עם עמדת המשיבים, אני סבור כי קשה לראות במשיבים, ובמיוחד במשיב 1, הוא בעל ריבה הישיר של המבקשת, משום נפגעים מפסק הדין של בית משפט קמא. הקביעות האמורות של בית משפט קמא אינן קביעות בעלות תוקף משפטי מחייב. לא ניתן לאכפן ככאלה. המדובר הוא בקביעות שניתן לראותן לכל היותר, כעצה, או כהמלצה, למשיב 1, הוא האפוטרופוס הכללי. ניתן להניח, כי להמלצה זו יינתן המשקל הראוי על ידי המשיב 1, במסגרת שיקוליו בסוגייה שעל הפרק. ייתכן, כי קביעות אלה עשויות להיות בעלות משקל משכנע מסויים, במסגרת של התדיינות עתידית בין הצדדים. ברם, בכל אלה אין למצוא את הפגיעה הנדרשת במשיבים.

אכן, דינן של קביעות אלה אינו שונה, מכל בחינה, מדינה של הנמקה הפועלת לחובת בעל דין, במסגרת של פסק דין בו הוא זכה. ראינו, כי הלכה היא שעל הנמקה כזו אין לבעל הדין זכות ערעור. בד בבד, על פי ההלכה אין להנמקה תוקף של מעשה בית דין כלפי אותו בעל דין. היא אינה כובלת אותו. אין בכך כדי להעביר הנמקה זו מן העולם. עשוי להיות לה תוקף משכנע מסויים בהתדיינות עתידית. ברם, בעצם עובדה זו אין כדי לבסס את הפגיעה הנדרשת לצורך הקמתה של זכות ערעור ביחס לאותה הנמקה (ראו, ברוח זו, In re O’Brien 184 F. 3d 140 (2nd. Cir., 1999) at p. 142 ).

כך אף במקרה שבפניי. בדומה לפגיעה הנובעת מהנמקה שאינה לרוחו של בעל דין שזכה, ניתן לומר, לכל היותר, כי ה"פגיעה" שנפגע המשיב 1 (או האינטרס הציבורי, המגולם על ידי המשיב 2) היא פגיעה חלשה בעצמתה, והיא רחוקה במידה שאינה מצדיקה גיבושה של זכות ערעור על החלטת בית משפט קמא.

6.(א) קו הנמקה שני, המוביל לאותה תוצאה, נעוץ בהיבט אחר של הכרעתו של בית משפט קמא. שתי הקביעות האמורות נעדרים סממן של הכרעה שיפוטית סופית ומחייבת, המאפיינת פסק דין או החלטה שיפוטית הניתנים לערעור. אכן, המלצות או עצות מסוג זה נמצאות לא פעם בהחלטות שיפוטיות, ובכלל זה בהחלטות המופנות כלפי רשויות המדינה (ראו, למשל, בג"צ 575/86 רשואן נ' שירות בתי הסוהר , פ"ד מא(2) 681; בג"צ 87/85 ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל לאיזור איו"ש , פ"ד מב(1) 353). הן יכולות ללבוש גוונים שונים, "מחייבים" יותר או פחות על פי נוסחם (לדוגמאות, ראו M. Fordham, Judicial Review Handbook (2nd. Ed.) (Chichester, 1997) at p. 78 ).

(ב) בכך אין כדי להפוך קביעות אלה לחלק מחלקו המחייב של פסק הדין. "פסק-דין" הינו "החלטה משפטית הקובעת סופית את המצב המשפטי בין צדדים בשאלה מסוימת אחרי שצד אחד טען, מקודם, שיש לו זכות לקבל את ההחלטה הזאת" (דברי כב' השופטת דורנר בעניין צירינסקי

הנ"ל, בעמוד 742). לגבי עצה שיפוטית מן הסוג שבהחלטת בית משפט קמא, כבר נפסק כי היא "חסרה .. את הכח המחייב כלפי הצדדים המתדיינים שהוא מסימני ההיכר ומעיקריה של החלטה שפוטית... ובאין החלטה שיפוטית אין ערעור, לא ברשות ולא בזכות" (דברי כב' השופטת ש' נתניהו בר"ע 279/82 מנהל המכס נ' ג'ועבה , פ"ד לז(4) 542). בהתאם לכך סולק על הסף הערעור שהוגש באותה פרשה, על רקע עמדת הרוב כי לעצה שנתקבלה במסגרת הליך של אבעיית עצה, לא היה תוקף מחייב כלפי הטריבונל שביקש את העצה.

(ג) באותה רוח נפסק כי לא היה תוקף מחייב גם להמלצה שנכללה בפסק דין בסכסוך אזרחי בין שני צדדים (ראו ע"א 783/85 בראונר נ' דיאמסלס פ.ו.ב.א. פ"ד מא(4) 813). כך גם פסק בית המשפט ביחס להמלצה שניתנה על ידי בורר, לגביה צויין בבית המשפט העליון כי תקפה מוסרי בלבד (ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין , פ"ד מו(1) 125, בפיסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט ש' לוין).

(ד) לאחרונה עלתה לדיון סיטואציה דומה לזו שבמקרה שבפני בה"פ 281/98 (נצ') שבלי נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (לא פורסם). באותו מקרה, הוגשה לבית המשפט המחוזי תובענה נגד המשיבים, ובה נתבקש בית המשפט להורות למשיבים למסור לידי התובעים חלקות אדמה מסויימות. תובענה זו באה בעקבות פסק דין שניתן על ידי בית משפט השלום, בה קבע בית המשפט כי אין בסמכותו להורות על רישום חלקות האדמה על שם התובעים, אך המליץ למשיבים להעביר לתובעים את אותן חלקות, בעין. המלצה זו שימשה יסוד לתובענה שהוגשה לבית המשפט המחוזי.

בית המשפט המחוזי דחה את התובענה. בפסק דינו ציין, כי המלצת בית משפט השלום הייתה בבחינת אימרת אגב. המדובר בהמלצה, אשר אין לה תוקף מחייב, ואינה אלא צעד שנעשה לפנים משורת הדין. בית המשפט המחוזי הוסיף והעיר, כי "אימרות אגב אינן נקבעות מתוך עיון מעמיק בעובדות ובדין ועל כן רצוי שלא תהיינה מחייבות... חוסר החשיבות והעיון המעמיק בדין ובעובדות ...[הוא] גם ובעיקר פונקציה של העדר כוחן של האמרות לחייב את הצדדים לאותה התדיינות" (שם, בפיסקה 14 לפסק הדין). בית המשפט הדגיש, כי הגם שלהמלצה הנדונה "... יש משקל סגולי ומוסרי, אין לה תוקף משפטי" (בפיסקה 15), ואין בה כדי ליצור השתק פלוגתא או השתק עילה. משכך, נדחתה התביעה באותה פרשה.

(ה) דברים אלה יפים אף במקרה שבפניי. מעמדו של המשיב 1 בהליך שבפניי אינו שונה משל המשיב 1 בפרשת שבלי

הנ"ל. בשני המקרים, המדובר ברשות של המדינה, הפועלת על פי דין. עובדה זו כשלעצמה לא מעניקה תוקף מחייב להערות אגב בפסק דין, אשר מלכתחילה נעשו שלא על מנת לחייב. ברוח דומה לפסק הדין בעניין שבלי , ניתן לומר, כי הקביעות שבפסק דינו של בית משפט קמא, אותן מבקשים המשיבים לתקוף, אינן חורגות מגדר של אימרת אגב בלתי מחייבת. ודאי הוא כי לא ניתן לראותן כהכרעה סופית אשר נועדה לקבוע מסמרות בין הצדדים בסוגיות הנדונות.

אכן, מכוח מעמדו ניתן לומר כי המשיב 1, כמו גם האפוטרופוס הכללי אשר היה הנתבע בפרשת שבלי, חב חובת הגינות כלפי המבקשת (ראו ע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרוייקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון , דינים עליון נט 999). ברם, מכך לא נוצרת זכות משפטית אכיפה של המבקשת, אשר כנגדה עומדת חובה של המשיב 1, לפעול על פי האמור באימרות האגב של בית משפט קמא, ואף המבקשת אינה טוענת אחרת.

7.בהחלטתי זו, נתתי דעתי גם לחשיבותה ולמהותה של זכות הערעור. זכות הערעור זכתה לעיגון חוקתי בסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה. היא אף הוכרה כזכות יסוד (דברי כב' השופטת שטרסברג-כהן בבג"צ 5580/98 סופר נ' שר העבודה והרווחה , פ"ד נד(4) 319, בפיסקה 13). נפסק לגביה, כי "קיומה של זכות הערעור הגיע לדרגה של מוסד חיוני בעל חשיבות רבה... לשם הבטחת מערכת שיפוט תקינה והוגנת יש גם להבטיח, בין היתר, הנהגתה וקיומה של זכות ערעור" (דברי כב' הנשיא שמגר בבג"צ 87/85 ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון , פ"ד מב(1) 353, בעמוד 363). נוכח חשיבותה הרבה, נקבע עקרון פרשני לפיו "מבין אפשרויות פרשניות שונות, המתיישבות עם לשונה של הנורמה הכללית, יש לבכר את הפרשנות המקיימת את זכות הערעור" (דברי כב' השופט א' גולדברג בבש"פ 2708/95 שפיגל נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(3) 221, בפיסקה 11 להחלטה; לגישה דומה בתחום האזרחי, ראו ר"ע 587/83 ועד הבית ברחוב תנועת המרי 2 נ' ירדני , פ"ד לח(4) 487).

מדיניות שיפוטית זו גורסת יד רחבה בהכרה בזכות ערעור, משיקולים שעניינם הגינות דיונית ומניעת טעויות בהחלטות שיפוטיות. ברם, אין במדיניות זו כדי לשנות מושכלות ראשונים ביחס לגבולי התפרשותה הראויים של זכות הערעור. היא נועדה בעיקרה לשמש במקרי גבול, בהם הנטייה היא לפרש אי בהירות לטובת זכות הערעור. בסופו של חשבון, איני סבור כי המקרה שבפניי הוא מקרה גבול כזה. קביעותיו של בית משפט קמא, נשוא הערעור שכנגד, נטולות על פניהן אופי מחייב. הן מנוסחות בבירור כהערות אגב קצרות, נעדרות הנמקה ממשית ובלתי מחייבות. איני סבור כי לעניין זה קיימת אי בהירות של ממש. בנסיבות אלה, אף בכלל הפרשנות, המעדיף מימושה של זכות ערעור על פני שלילתה, אין כדי לשנות את התוצאה במקרה המסויים שבפניי.

8.לא נעלם מעיני גם, כי עמדת המבקשת היא שיש משקל ציבורי ומוסרי להערותיו של בית משפט קמא, גם אם לא ניתן לאכוף אותן מבחינה אופרטיבית. בהקשר זה אף מצהירה המבקשת כי לדעתה המשיבים בהחלט אינם חופשיים להתעלם מהערותיו של בית משפט קמא. בכל אלה אין כדי להצמיח זכות ערעור למשיבים. עמדת המבקשת אינה מטילה על המשיבים חיוב, הנובע מהערותיו של בית משפט קמא, לפעול על פי האמור בהערות אלה, ככל שעל פי שיקול דעתם הענייני אין לכך מקום. אף אין בדברים אלה של המבקשת כדי לשנות מכך, שהערות בית משפט קמא אינן יוצרות מעשה בית דין לחובת המשיבים. אכן, קבלתה של הבקשה למחיקת הערעור שכנגד יוצרת השתק כלפי המבקשת, המונע ממנה לטעון, במסגרת של התדיינות עתידית כלשהי, לקיומו של מעשה בית דין כאמור. מסיבה זו, גם איני סבור כי יש ממש בטענת המשיבים, לפיה שלילת זכותם לערער עלולה לקלוע אותם למילכוד, בגידרו הם עלולים למצוא עצמם נאלצים לפעול על פי פסק דין אשר אין הם רשאים לתקוף אותו. גם בטענה זו אין, אפוא, צידוק להותרת הערעור שכנגד על כנו.

התוצאה היא, כי הבקשה מתקבלת. הערעור שכנגד נמחק. בנסיבות העניין, איני רואה מקום לעשות צו להוצאות.