רע"א 9041/05 "אמרי חיים" עמותה רשומה נ. אהרן ויזל

1.בית המשפט המחוזי ביטל פסק בורר. בעל דין מבקש להשיג על החלטה זו לבית משפט זה. סעיף 38 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות) קובע כי החלטה הניתנת על פי אותו החוק ניתנת לערעור ברשות. בעל הדין טוען לפני רשם בית המשפט, כי יש לברר השגתו כערעור בזכות דווקא. זאת, שכן סעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה (להלן: חוק היסוד), קובע כי "פסק דין של בית משפט בערכאה ראשונה ניתן לערעור בזכות, להוציא פסק דין של בית המשפט העליון", וממילא - כך נטען – סעיף 38 לחוק הבוררות אינו חוקתי. כלום יש לקבוע לאור הוראות אלו כי המבקש להשיג על החלטה על פי חוק הבוררות שניתנה על ידי בית משפט מחוזי עומדת לו זכות ערעור לבית משפט זה מכוח חוק היסוד, זכות הגוברת על הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות ואף מביאה לאי חוקתיותו? זו השאלה הניצבת לפני.

העובדות וההליכים

2.בית הדין הרבני נתן פסק-בוררות. המשיבים הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לביטולו. בפסק דינו מיום 7.7.2005 החליט בית המשפט המחוזי על ביטול פסק הבורר. ביום 18.8.2005 הגישה המבקשת בקשת להארכת מועד להגשת ערעור לבית משפט זה (בש"א 7798/05). טעם הבקשה העיקרי היה כי קיימת אי בהירות לשיטתה בכל הנוגע לשאלה אם יש לברר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי במקרה דנן בזכות, למרות הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות, והכל נוכח ההוראה החוקתית בדבר קיומה של זכות ערעור – כאמור בסעיף 17 לחוק היסוד. בהחלטתי מיום 21.8.2005 דחיתי הבקשה להארכת המועד, וכך צויין בהחלטה: "הארכת המועד מתבקשת אפוא לשם הכרעה בסיווג ההליך. במצב דברים זה, דרך המלך הנה כי המבקשת תגיש את ההליך הקבוע בדין – רשות ערעור – במועד, ולאחר מכן תבורר לגופה בקשתה כי סיווגו של ההליך נוכח טענותיה לעניין סעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה, יהא כערעור בזכות ולא ברשות. כך, בין היתר, נוכח חזקת החוקתיות של הוראת החוק שחוקתיותו מוטלת בספק על ידי המבקשת". בהמשך להחלטתי זו הוגש (ביום 22.9.2005) ההליך שבכותרת ונפתח כרשות ערעור. במסגרת טענותיה חזרה המבקשת על טענתה כי יש לברר ערעור זה כערעור בזכות ולא כערעור ברשות, מן הטעם הנזכר לעיל. המשיבים נתבקשו להגיב לטענה זו של המבקשת, וכך עשו. כן הודיע היועץ המשפטי לממשלה על התייצבותו בהליך זה, והגיש עמדתו בנדון.

טענות הצדדים

3.המבקשת טוענת בבקשת רשות הערעור כי עומדת לה אפשרות לערער בזכות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וזאת מכוח סעיף 17 לחוק היסוד. הוראה חוקתית זו היא בעלת עליונות נורמטיבית על פני הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות הקובעת השגה על דרך של ערעור ברשות בלבד. נוכח הסתירה בין הוראות הסעיפים השונים מסקנת המבקשת היא כי יש להכריז על בטלותו של סעיף 38 לחוק הבוררות ולקבוע כי השגות על החלטות שעל פי חוק הבוררות יתבררו כערעור בזכות בלבד. גם אם תכליתו של סעיף 38 לחוק הבוררות היא ראויה, הרי שאין בסעיף 17 לחוק היסוד פסקת הגבלה וממילא אין כל דרך לקבוע כי הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות פוגעת באופן חוקתי בהוראת סעיף 17 לחוק היסוד. המבקשת מוסיפה וטוענת, כי אמנם סעיף 17 לחוק היסוד מגביל את זכות הערעור למקרים בהם מדובר בהשגה על פסק דין שניתן בערכאה ראשונה, אולם לעניין זה יש לשיטתה לראות בהחלטה על ביטול פסק בורר כפסק דין הניתן על ידי ערכאה ראשונה, ולא כהחלטה של ערכאת ערעור. המסקנה הינה, אליבא דמבקשת, כי יש לברר הליך זה כערעור בזכות.

4.המשיבים, בתגובתם, ביקשו לדחות את עמדת המבקשת ולקבוע כי יש לברר הליך זה כרשות ערעור, כקבוע בסעיף 38 לחוק הבוררות. לשיטת המשיבים, הלכה מיוסדת היא, כי זכות הערעור אינה זכות חוקתית מהותית אלא זכות הקיימת רק מכוח הוראה בחוק החרות. זאת ועוד: אין לראות את הוראת סעיף 17 לחוק היסוד כמצויה במדרגה נורמטיבית גבוהה יותר מזו של הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות, שכן מעמדו של חוק היסוד עצמו הנו כשל חוק רגיל, וזאת בשונה מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. בנוסף, טוענים המשיבים, כי הקביעה שבסעיף 38 לחוק הבוררות בדבר צמצום ההשגות על החלטות על פי החוק לערעור ברשות בלבד – הגיונה ותכליתה בצידה. מוסד הבוררות הוקם על מנת להוות אמצעי מהיר, נוח וחסכוני ליישוב סכסוכים מחוץ לכתלי בית המשפט וממילא קביעת ערעור בזכות על החלטות בית המשפט בנדון מיותרת ומסכלת את ההליך, מה גם שבעל הדין שהסכים לבוררות מלכתחילה הסכים לכל מאפייניה, לרבות הדין לפיו השגה על החלטות שיפוטיות בנדון תהא ברשות בלבד. מטעמים אלו נתבקש לדחות את עמדת המבקשת לעניין סיווגו של הליך זה ולהמשיך בירורו כרשות ערעור.

5.גם היועץ המשפטי לממשלה, בעמדתו, סבר כי אין לקבל את טענת המבקשת לעניין חוקתיותו של סעיף 38 לחוק הבוררות. הטעם העיקרי לכך הינו ההשקפה כי החלטות שיפוטיות בעניין בוררות אינן "פסק דין של בית משפט בערכאה ראשונה" שרק הוא ניתן לערעור בזכות על פי סעיף 17 לחוק היסוד. יש לראות את ההתדיינות בפני הבורר כהתדיינות הראשונה בין הצדדים, והחלטות של בית המשפט לעניין בוררות אינן החלטות של ערכאה ראשונה ואין עליהן – על פי סעיף 17 לחוק היסוד עצמו – ערעור בזכות. ממילא, אין ההוראה החוקתית שבסעיף 17 לחוק היסוד נפגעת על ידי סעיף 38 לחוק הבוררות והוראת חוק אחרונה זו היא חוקתית אפוא. עוד נטען, כי נוכח תכליתו של מוסד הבוררות וההלכות שנקבעו במהלך השנים בפסקי דין רבים, ברור כי ההתערבות השיפוטית בפסקי בורר צריכה להיות מתוחמת ומצומצמת, ומטעם זה יש הגיון רב בקביעת סעיף 38 לחוק הבוררות לפיה השגה על החלטות בית המשפט לפי חוק הבוררות תהא רק ברשות. מטעמים אלו, עמדת היועץ המשפטי לממשלה הינה כי הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות הינה חוקתית ועומדת היא על תילה וממילא יש להמשיך ולברר הליך זה כרשות ערעור.

מכשלת-סף

6.אכן, ההליך שלפני אינו שגרתי והוא מעורר שאלות לא פשוטות כל עיקר. לכאורה, ההכרעה הינה בשאלה המתעוררת לעיתים מזומנות בבית משפט של ערעור, והיא אם יש לברר הליך מסוים כערעור בזכות או כערעור ברשות. אולם הטענה במקרה זה שונה היא, שכן תולה היא את עצמה בשאלה משמעותית בהרבה, היא שאלת חוקתיותו של סעיף 38 לחוק הבוררות. מתבקשת על ידי המבקשת הכרעה אינצידנטלית בתוקפה של הוראת חוק של הכנסת – תקיפה עקיפה - וכל זאת במסגרת שאלת סיווגו של הליך כערעור ברשות או בזכות. אכן, המשוכה שהציבה המבקשת בפני עצמה גבוהה היא, כה גבוהה עד כי נתקשיתי לקבוע כי עמדה היא בנטל המוטל עליה בנדון וכי יש לברר את טענותיה לגופן. אכן, הליך זה יכול ומעורר הוא שאלת סמכות. הגם שמדובר בתקיפה עקיפה של חוקתיות החוק, ספק הוא אם תוצאה ראויה היא כי שאלת תוקפו של חוק של הכנסת תבורר בהליך מעין זה שעניינו סיווג ההליך כערעור ברשות או בזכות. מן הטעמים שיובאו להלן, ועיקרם אי קבלת עמדת המבקשת, לא מצאתי צורך לקבוע מסמרות בעניין זה ואבקש להשאירו בצריך עיון לעת מצוא. זאת ועוד: כבר נקבע לא פעם כי טענה באשר לחוקתיות חוק אינה טענה של מה בכך. לחוק עומדת חזקת חוקתיות ומכאן שהטוען לאי חוקתיות – ולו בשלב הראשון של עצם הוכחת הפגיעה החוקתית – עליו הנטל, ובנטל של ממש עסקינן (ראו למשל בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת , פ"ד נ(3) 485, 496). מטעם זה סברתי, כי אין עילה להארכת המועד להגשת ההליך ויש לפתוח הליך זה כרשות ערעור ורק לאחר מכן לדון – במידת הצורך – בטענת המבקשת לעניין סיווג ההליך (החלטתי בבש"א 7798/05). אכן, עיון בטענות המבקשת לעניין זה, הן בבקשה להארכת המועד והן בבקשת רשות הערעור, מגלה כי הטענות כנגד חוקתיות סעיף 38 לחוק הבוררות נטענו ללא ביסוס מספיק. המבקשת לא הבהירה מהו היקפה של זכות הערעור הקבועה בסעיף 17 לחוק היסוד, ואם אכן נפגעה זכות זו בשל הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות. הנטל בנדון היה על המבקשת, ובו לא עמדה. נטל זה מקבל משקל מיוחד בנסיבות מקרה זה בו מתבקשת למעשה סטייה מהלכות רבות של בית משפט זה וערכאות אחרות, בהן נקבע שוב ושוב כי הערעור על החלטות שעל פי חוק הבוררות הנו ברשות ולא בזכות (ראו למשל ע"א 299/82 מיטלר נ' יבנאי אשדוד בע"מ , פ"ד לט(2) 470, 471-472; ע"א 107/84 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ , פ"ד מב(1) 298, 301-302). די היה לכאורה בנימוק זה בכדי להביא לדחיית עמדת המבקשת בנדון מעיקרא. קיים גם קושי בהעלאת טענה זו לאחר שהבוררות עצמה קוימה מכוח הסכם והדין בנדון היה נהיר גם למבקשת עת עתרה לו. עם זאת, נוכח משקל הטענה ואי הבהירות הנטענת בנדון, אדון גם בטענת המבקשת לגופה.

חוקתיות הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות

7.אכן, גם לגופו של עניין, ואולי מעבר לנדרש, לא מצאתי ממש בטענת המבקשת. אליבא דידי, סעיף 38 לחוק הבוררות עומד באמת המידה החוקתית הנובעת מסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה. כאשר מתעוררת טענה בדבר חוקתיות החוק יש לבחון הטענה במספר שלבי בחינה: ראשית , יש לבחון אם אכן הוכחה פגיעה בזכות או הוראה המעוגנת בחוק יסוד בעל עליונות נורמטיבית על פני חוק רגיל. שנית , יש לבחון אם אותה הפגיעה – בהנחה והיא קיימת – עומדת היא בתנאים שנקבעו על ידי אותו חוק יסוד לשם פגיעה בו, וממילא אם הפגיעה מוצדקת חוקתית אם לאו. שלישית , אם נמצא כי אכן המדובר בפגיעה בלתי חוקתית, מתעוררת שאלת הסעד הראוי בנסיבות המקרה (ראו למשל בג"ץ 450/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות נ' שר העבודה , פ"ד נב(2) 433, 440-441).

הפגיעה בזכות חוקתית: היקפה של זכות הערעור

8.סעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה קובע כאמור כי "פסק דין של בית משפט בערכאה ראשונה ניתן לערעור בזכות, להוציא פסק דין של בית המשפט העליון". מה נגזר מהוראה זו באשר לקיומה של זכות חוקתית לערעור והיקפה של זכות מעין זו? נקודת המוצא היא כי לחוק יסוד: השפיטה, ככזה, מעמד נורמטיבי עליון, בדומה לחוקי היסוד האחרים (ראו והשוו: בג"ץ 212/03 חרות נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית , פ"ד נז(1) 750, 755-756; בג"ץ 3511/02, עמותת "הפורום לדו קיום בנגב" נ' משרד התשתיות , פ"ד נז(2), 102, 106; בג"ץ 2208/02 סלאמה נ' שר הפנים פ"ד נו(5) 950 ; בג"ץ 8071/00 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם) וכן: א' ברק "המהפכה החוקתית – בר מצווה", משפט ועסקים א' (תשס"ד) 3, 30-31). מכאן, שההוראה שבסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה היא הוראה חוקתית על-חוקית. אכן, בצדק צוין כי עיגונה של זכות הערעור בסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה הביא להכרה חוקתית בזכות זו (ראו למשל ע"א 1946/01 הקרן לטיפול בחסויים נ' האפוטרופוס הכללי , פ"ד נו(3) 311, 318-319; רע"א 9572/01

דדון נ' ויסברג , פ"ד נו(6) 918, 921; ע"א 8935/01 פרידמן נ' נחושתן (לא פורסם); ראו עוד רע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרוייקטים (בניה) 1989 בע"מ נ' מצפה כנרת (1995) בע"מ , פ"ד נו(5) 156, 163 והאסמכתאות שם ).

9.למרות ההכרה החוקתית בזכות הערעור, עוצמתה של זכות זו והיקפה אינם ברורים כל צורכם (ראו ח' בן-נון, הערעור האזרחי

(מהדורה שניה (2004) בעמ' 61-64). בפסיקה נקבע לא פעם כי זכות הערעור אינה זכות טבעית או זכות יסוד כיתר זכויות האדם והאזרח. המדובר אמנם בזכות מהותית ולא דיונית, אולם באין חוק חרות המעניק אותה אין לה קיום משל עצמה (ראו למשל רע"פ 3268/02

קוזלי נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(2) 835, 843; בג"ץ 1520/04 שלם נ' ביה"ד הארצי לעבודה , פ"ד מח(3) 227, 232; בג"ץ 87/85 ארג'וב נ' מפקדת כוחות צה"ל , פ"ד מב(1) 353, 360-362). היו אף שראו בה "זכות יתר" (השופט א' גולדברג בבג"ץ 87/85 הנ"ל , בעמ' 380). לצד ההכרה במוסד הערעור כמוסד חשוב (ראו בג"ץ 87/85 הנ"ל , בעמ' 363), והקביעה כי מבין שני פירושים יש להעדיף את זה המקיים את זכות הערעור על פני זה השולל אותה (ע"א 8838/02 גולדהמר ואח' נ' עיריית חיפה (לא פורסם)), נקבע גם כי "מעמדה הנורמטיבי של זכות הערעור בשיטתנו אינה שאלה פשוטה" (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241, 271) וכי יש לנקוט זהירות רבה בקביעת מעמדה של זכות זו והיקפה (ראו למשל ש' לוין, "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים", הפרקליט מה (תשנ"ו) 451, 463-464; כן ראו רע"פ 3268/02 הנ"ל , בעמ' 843). אמביוולנטיות זו כלפי זכות הערעור אינה אך נחלת המשפט הישראלי. מבט השוואתי מגלה כי רק בחלק מצומצם של שיטות המשפט קיימת זכות חוקתית מוכרת לערעור (ראו ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (1999) 32-33 והאסמכתאות שם ; ע"פ 111/99 הנ"ל , בעמ' 272). הכרה חוקתית מפורשת בזכות הערעור קיימת למשל בחוקת פולין (סעיף 78) ובחוקת סלובניה (סעיף 25). במספר ארצות נוספות מוכרת אמנם בחוקה זכות ערעור, אולם רק זכותו של נאשם לערער לערכאה גבוהה יותר בהליכים פליליים שנסתיימו בהרשעה (ראו למשל חוקת רוסיה - סעיף 50(3); חוקת שוויץ -סעיף 32(3)). גם במשפט הבינלאומי אין הכרה מלאה בזכות הערעור ככזו אלא לרוב הכרה המצומצמת לזכותו של נאשם שהורשע לברר את עניינו לפני ערכאה גבוהה יותר (ראו סעיף 14(5) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות (1966); סעיף 2(1) לפרוטוקול מס' 7 של האמנה האירופאית לזכויות אדם (1950) (משנת 1984)). זאת ועוד: בפרשנות שניתנה לסעיף 6(1) לאמנה האירופאית לזכויות אדם (1950) הקובע את הזכות להליך הוגן, נקבע כי אין כל חובה על המדינות החברות באמנה להקים ערכאת ערעור וליתן אפשרות ערעור על פסקי דין של ערכאה ראשונה (ראו Tolstoy Miloslavsky v. The United Kingdom , [1995] ECHR 25; Adrian Zuckerman, Civil Procedure (2003) 723-724; Jacobs & White, The European Convention in Human Rights (2 nd . Ed. 1996)160 והשוו Serge Guinchard, Droit Processuel (2eme. Ed. 2003)498-450 ; בג"ץ 87/85 הנ"ל ).

10.על רקע זה, כיצד יש לפרש את מהותו של אותו "ערעור בזכות" המוכר בסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה? האם חוק היסוד מעניק לבעל דין אפשרות ערעור בזכות דווקא – להבדיל מערעור ברשות - על פסק דין של ערכאה ראשונה? התשובה לשאלה זו היא מורכבת ויש בה פנים לכאן ולכאן. נוכח מסקנתי שלהלן, לפיה גם אם נפגעה הוראת סעיף 17 לחוק היסוד מדובר בפגיעה מוצדקת חוקתית, איני נדרש להכריע בשאלת מהותו של אותו "ערעור בזכות" שבסעיף 17 לחוק היסוד, ואבקש להשאיר עניין זה בצריך עיון לעת מצוא. עם זאת, אוסיף, כי העמדה שהציגה המבקשת ולפיה סעיף 17 לחוק היסוד משמיע אפשרות לבעל דין לערער בזכות על כל פסק דין של ערכאה ראשונה, מעוררת היא שאלות לא פשוטות. אמת, לשונו של סעיף 17 לחוק היסוד היא ברורה לכאורה, ומעניקה היא לבעל הדין ערעור בזכות דווקא. עם זאת, המדובר בהוראה חוקתית המחייבת פרשנות מתוך מבט רחב (ראו ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה , פ"ד ט"ז, 430, 442). תיתכן פרשנות תכליתית-חוקתית של זכות הערעור שבסעיף 17 לחוק היסוד שתוביל למסקנה כי אין לראותה כמעניקה לפרט אפשרות לערעור בזכות דווקא, אלא להבדיל, זכות גישה לערכאה גבוהה יותר. "ערעור בזכות" שבחוק היסוד, על פי פרשנות מעין זו, אינו אלא הזכות להביא העניין לפני ערכאה גבוהה יותר ולא הזכות לערעור דווקא. די אפוא בכך כי בעל הדין יכול לבקש מבית משפט של ערעור, לערער. ממילא, הוראת חוק המקנה לבעל דין אפשרות לערער ברשות לערכאה גבוהה יותר, רשות הניתנת על ידי ערכאת הערעור – כמו הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות - מקיימת היא את זכות הערעור החוקתית, ויש לראותה כ"ערעור בזכות" לצורך סעיף 17 לחוק היסוד. מהם הטעמים לפרשנות אפשרית זו של סעיף 17 לחוק היסוד?

11.אכן, ביסוד מסקנה פרשנית זו מונחת מגמת הפסיקה והספרות הנזכרת לעיל ולפיה יש לנקוט משנה זהירות באשר להיקפה של זכות הערעור. היא מבוססת על איפיונה כזכות שאינה זכות יסוד דווקא. היא עולה בקנה אחד עם ההכרה החלקית והמוגבלת בזכות החוקתית לערעור בדין ההשוואתי. זאת ועוד: מסקנה פרשנית מעין זו יכולה להיגזר גם מתכליות הערעור ככזה. מוסד הערעור חשוב הוא שכן מגשים הוא שורה ארוכה של אינטרסים חשובים: מבטא הוא שפיטה הוגנת; מחזק הוא את הגינותן וסבירותן של החלטות ערכאה ראשונה; מעמיד הוא מנגנון ביקורת ופיקוח על פסקי דין של ערכאה ראשונה; מטפח הוא את אמון הציבור והלגיטימציה הניתנת לפסקי הדין; מביא הוא לתיקון טעויות – אם היו - ומאפשר הוא יצירת הלכה אחידה וברורה בין בתי משפט שונים (ראו בן-נון הנ"ל , בעמ' 57; בג"ץ 87/85 הנ"ל , 362-363; 372-374; בג"ץ 1520/94 שלם נ' ביה"ד הארצי לעבודה , פ"ד מח(3) 227, 232). לאור זאת, מסקנה אפשרית היא, כי ליבה של זכות הערעור אינו בערעור בזכות דווקא אלא בשמירת יכולת הגישה של בעל דין לערכאה גבוהה יותר שתוכל לדון בעניין בשנית (ראו ע"א 7532/02 ניסים דני נ' הוצאת מודיעין בע"מ , פ"ד נז(1) 865, 869; השוו רע"א 1441/02 פרץ נ' שטרן

(לא פורסם); י' רבין, זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית (1998) 140, ה"ש 307). על פי קו מחשבה זה, אין הקבלה בין זכות הערעור ובין שאלת הסיווג של הליך כערעור בזכות או ערעור ברשות (בג"ץ 87/85 הנ"ל, בעמ' 372). הזכות להליך הוגן אינה מחייבת קיומו של ערעור בזכות דווקא ושאלת סיווג הערעור – כערעור בזכות או ברשות – צריכה להיגזר על יסוד שיקולים אחרים הקשורים להליך הספציפי בו מדובר (השוו Fejde v. Sweden [1991] ECHR 43; X. v. Court of Cassation and Review of Criminal Cases (Switzerland, SUI-1998-s-001, 1997)(Reported in Bulletin on Constitutional Case Law no. 2003(2) ). זאת ועוד: פירוש זה של חוק היסוד יכול וראוי הוא לא רק מטעמים אלה, אלא נוכח הבעיתיות הרבה שבעמדת המבקשת ולפיה סעיף 17 לחוק היסוד מקנה ערעור בזכות דווקא. אכן, מקובל עלינו כי מבין שני פירושים יש להעדיף את אותו פירוש המקיים את הדין על פני זה המביא לאי חוקתיותו (בג"ץ 9098/01 ילנה גניס נ' משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם); בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור , פ"ד נ(2), 793 בעמ' 811). הפירוש אותו מציעה המבקשת מעמיד צל חוקתי לא רק על סעיף 38 לחוק הבוררות נשוא המקרה דנן, אלא גם על הוראות אחרות בדין הקובעות כי ההשגה על פסק דין של ערכאה ראשונה תהא ברשות דווקא (ראו למשל חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, סעיף 64; סעיף 86(ה) לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969; סעיף 62ג לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971). ממילא, יש להעדיף פירוש המקיים הוראות דין אלה.

12.יחד עם זאת, וכאמור לעיל, ער אני לקשיים שבפרשנות זו, הן נוכח לשונו של חוק היסוד, ואולי אף נוכח תכליות אפשריות אחרות שלו ובכלל זה מתן משקל מיוחד לזכות הערעור דווקא. נוכח מסקנתי שלהלן לפיה הפגיעה שבחוק היסוד - ככל שהיא אכן קיימת - היא חוקתית ומוצדקת, אבקש כאמור להשאיר את שאלת היקפה של הוראת סעיף 17 לחוק היסוד, בצריך עיון לעת מצוא.

13.יש להוסיף ולציין, כי את המסקנה לעניין היעדר הפגיעה של סעיף 38 לחוק הבוררות בהוראת סעיף 17 לחוק היסוד ניתן היה לכאורה לבסס על מרכיב נוסף בחוק היסוד, והוא בקביעה כי זכות הערעור נתונה על "פסק דין של בית משפט בערכאה ראשונה". אכן, הן המשיבים והן היועץ המשפטי לממשלה טענו לפני כאמור כי ככל שהדברים אמורים בפסקי דין והחלטות שעל פי חוק הבוררות, אין לראות בהם משום פסקי דין של "ערכאה ראשונה" ויש אפוא להבחין בין פסקי דין שמהותם הפעלת סמכות ערעורית של בית המשפט לבין פסקי דין שמהותם הפעלת סמכות מקורית של בית המשפט (ע"א 439/88 רשם מאגרי המידע נ' ונטורה , פ"ד מח(3) 808, 814-815; ע"א 138/78 מנהל המכס והבלו נ' אי.אי.אל בע"מ , פ"ד לג(3) 490, 495). בהתאם, יש לראות את ההתדיינות לפני הבורר כהתדיינות הראשונה בין הצדדים ואת פעולת בית המשפט הנדרש לטענות על פי חוק הבוררות, כבית משפט המפעיל סמכות ביקורת על ההליך. אמת, יש הגיון רב בעמדה זו ככל שהדברים אמורים בהבדל שבין דיון רגיל המתנהל בפני בית המשפט כאשר הוא הראשון שנדרש לדון בסכסוך בין בעלי הדין, ובין דיון בו בית המשפט נדרש לדון בסכסוך לאחר מתן פסק בורר. עם זאת, עמדה זו אינה נקיה מספקות ככל שעניין לנו בפרשנות הוראת סעיף 17 לחוק היסוד. זאת, שכן נראה כי תכלית ההוראה היתה לאפשר קיומה של ערכאת ביקורת על פסק דין של בית משפט דווקא (למעט בית המשפט העליון, כאמור בסעיף 17 סיפא לחוק היסוד), להבדיל מגופים מעין שיפוטיים אחרים. המדובר, בסופו של יום, בחוק יסוד: השפיטה. הפירוש המוצע על ידי המשיבים והיועץ המשפטי לממשלה מעמיד אפוא בספק תכלית זו של זכות הערעור אם מאפשר הוא לקבוע כי כל אימת שבית המשפט הראשון שטיפל בעניין הפעיל ביקורת ערעורית – גם ערעור על גורם שאינו בית משפט – לא תהא לבעל דין האפשרות להשיג בזכות על פסק דינו. מכאן, שהשאלה כיצד יש לפרש את התיבות "ערכאה ראשונה" שבסעיף 17 לחוק היסוד, אינה פשוטה, ובדומה למסקנתי לעניין היקפה של הזכות כאמור לעיל, הרי שנוכח מסקנתי לפיה גם אם יש בסעיף 38 לחוק פגיעה בסעיף 17 לחוק היסוד - פגיעה זו מוצדקת היא, וממילא איני נדרש עוד להכריע בעניין זה וניתן להשאירו בצריך עיון לעת מצוא. מטעם זה גם, לא מצאתי מקום ליתן למבקשת להשלים טיעון נוסף בשאלה זו (בקשתה מיום 23.1.06).

הצדקת הפגיעה בזכות הערעור

14.גם אם יש ממש בטענת המבקשת לפיה סעיף 38 לחוק הבוררות פוגע בסעיף 17 לחוק היסוד, עדיין אין בכך כאמור בכדי להביא לסיום הבחינה החוקתית. זכות הערעור אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית שיש לאזנה כנגד זכויות ואינטרסים אחרים (ראו רע"א 7435/05 סגל נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (לא פורסם)). למרות שהמדובר בהוראה חוקתית-על חוקית, אין בכך בכדי להביא למסקנה כי בשום מקרה לא ניתן לפגוע בה בחוק רגיל בעל מעמד נורמטיבי נמוך יותר. אכן, חוק רגיל יכול לפגוע בהוראה שבחוק יסוד בהתקיים התנאים שקובע לכך חוק היסוד עצמו (ראו למשל סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק). ומה הדין אם אין בחוק היסוד הוראה מעין זו של פסקת ההגבלה לעניין פגיעה בו? המבקשת טענה לפני כי במצב דברים זה, אין אפשרות לפגיעה בהוראה שבחוק יסוד. אין בידי לקבל עמדתה זו (ראו עוד והשוו: ה' סומר, "מילדות לבגרות: סוגיות פתוחות ביישומה של המהפכה החוקתית", משפט ועסקים א' (תשס"ד) 59, 62-65; ברק לעיל בעמ' 30-33; כן ראו: א' בנדור, "ארבע מהפכות חוקתיות?" משפט וממשל ו' (תשס"ג) 305, 306-307). אליבא דידי, ההלכות שבנדון ברורות הן ועולה מהן כי מקום בו אין פסקת הגבלה מפורשת בחוק היסוד, או הוראה אחרת המסדירה באופן ממצה את יכולת הפגיעה בחוק היסוד על ידי חוק רגיל, ניתן בכל זאת לפגוע בהוראת חוק היסוד ובלבד שהפגיעה עומדת בתנאיה של "פסקת ההגבלה השיפוטית", שעיקרה הלימת החוק הפוגע את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; קיומה של תכלית ראויה ופגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש (ראו בג"ץ 212/03 הנ"ל , בעמ' 107; ע"ב 92/03 מופז נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית , פ"ד נז(3) 793, 810; בג"ץ 3434/06 הופנונג נ' יו"ר הכנסת , פ"ד נ(3) 57, 76). מסקנה זו מתבקשת היא גם משיקולים של הרמוניה חוקתית (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית

(2004) בעמ' 351-353). על רקע זה, יש לקרוא את סעיף 17 לחוק היסוד שעניינו בזכות הערעור (השוו ברק הנ"ל (2004) בעמ' 352) – ואין הוא כולל פסקת הגבלה מפורשת – כמאפשר פגיעה בו על ידי חוק רגיל העומד בתנאיה של "פסקת ההגבלה השיפוטית".

15.כלום עומד סעיף 38 לחוק הבוררות בתנאיה של "פסקת ההגבלה השיפוטית" של סעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה? תשובתי היא בחיוב. אכן, גם אם יש לקבוע כי הגבלת הערעור על החלטות לפי חוק הבוררות לערעור ברשות דווקא מהווה פגיעה בהוראת סעיף 17 לחוק היסוד – וכאמור לעיל ספק אם כך הדבר – הרי שפגיעה זו עומדת היא בתנאיה של "פסקת ההגבלה השיפוטית" ומכאן שסעיף 38 לחוק הבוררות עובר את המבחן החוקתי. אין לפני טענה כי סעיף 38 לחוק הבוררות אינו עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אשר לתנאי שעניינו תכלית ראויה, הרי שזה מתקיים. אכן, ביסוד צמצום ההשגה על החלטות בעניין בוררות לרשות ערעור בלבד עומדת תכלית ראויה המקיימת אינטרס חברתי חשוב (ראו דברי השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 4886/00 גרוס נ' קידר , פ"ד נז(5) 933, 942-945). תכלית זו נגזרת היא מהתכלית המיוחדת של מוסד הבוררות. מבוססת היא על ההנחה כי קיימת תועלת לבעלי הדין, כמו גם לאינטרס הציבורי הרחב, בפתרון סכסוכים על בסיס הסכמה, ומחוץ לכתלי בית המשפט. מניחה היא, כי יעילותו של בירור מעין זה והתמריץ לקיומו תלויים הם, בין היתר, ביכולת לסיים באופן מהיר יחסית את הסכסוך תוך מעורבות מתוחמת היטב של בתי המשפט בהליך עצמו ובתוצאותיו (ראו דברי השופט ברנזון בבר"ע 125/68 שחב נ' שחב, פ"ד כג(1) 16, 19-20, וכן ס' אוטולנגי,

בוררות - דין ונוהל (מהדורה רביעית (2005)), 3-5 והאסמכתאות שם ). לא בכדי נקבעו העילות להתערבות בענייני בוררות באופן מוגדר בחוק הבוררות. לא בכדי אין בית המשפט מתערב לרוב בהליך הבוררות או בתוצאותיו. לא בכדי ההתערבות של ערכאת הערעור בהחלטות בית המשפט לעניין בוררות, מצומצמת אף היא (ראו ע"א 4886/00 הנ"ל , בעמ' 943; וכן המ' 427/62 עמיר ביעף בע"מ נ' חנניה יצחקי ובניו בע" מ, פ"ד טז 1958, 1960; ע"א 823/87 דניה סיבוס נ' ס.ע. רינגל , פ"ד מב(4), 605, 612; בר"ע 1999/02 איילקס (ישראל) בע"מ נ' ד.ש.מ., חברה לבניין ופיתוח בע"מ (טרם פורסם)). ממילא, על רקע תכלית חשובה זו, הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות, המגבילה את אפשרות ההשגה על החלטות על פי חוק הבוררות לרשות ערעור בלבד, מגשימה היא תכלית ראויה. מקדמת היא את יעילותו של מוסד הבוררות ואת היתרונות הנובעים ממנו. מקנה היא משקל להסכמת הצדדים. מבטאת היא את העובדה כי לב ליבה של הבוררות הוא הסדרת העניין מחוץ לכתלי בית המשפט.

16.גם אם תכליתו של סעיף 38 לחוק הבוררות היא ראויה, יש לבחון בנוסף כי הפגיעה אינה מעבר למידה הדרושה. בחינה זו נעשית על פי שלושת מבחני המידתיות שעניינם קיומו של קשר ראציונלי בין האמצעי לבין התכלית; היעדר אמצעי פוגע פחות המגשים את אותה התכלית; וקיומו של יחס ראוי בין התועלת שבפגיעה ובין הנזק הנגרם בעקבותיה (ראו למשל בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר , פ"ד נא(4) 367, 393-392). על פי מבחנים אלה, אין קושי בקביעה כי צמצום יכולת ההשגה על החלטות על פי חוק הבוררות לרשות ערעור בלבד היא פגיעה מידתית בזכות הערעור החוקתית: ראשית , האמצעי שנבחר – צמצום יכולת ההשגה לרשות ערעור בלבד – קשור ראציונלית למטרה, שהיא שמירה על תכליות מוסד הבוררות, ייעול הליך הבוררות והגשמת האינטרס של בעלי הדין והציבור כולו בהסדרת העניין, ככל שניתן, ללא מעורבות שיפוטית. שנית , על פניו אין אמצעי פוגע פחות היכול להגשים את אותה המטרה. לכאורה, קשת האפשרויות שעמדה לפני המחוקק באשר ליכולת ההשגה על החלטות לפי חוק הבוררות היתה או לשלול כליל את יכולת ההשגה לערכאת ערעור; או לאפשר השגה על דרך של ערעור ברשות בלבד; או לאפשר השגה על דרך של ערעור בזכות. ערעור בזכות דווקא, כאמור, היה מסכל את התכלית הראויה של ייעול הליך הבוררות ושמירה על מסגרתו כהליך שעיקרו הכרעה בסכסוך מחוץ לכתלי בית המשפט (ראו ע"א 4886/00 הנ"ל , שם). ערעור ברשות מהווה אמצעי פוגע פחות מחלופה קשה יותר – שיכול היה המחוקק לכאורה לבחור בה – והיא של שלילת יכולת ההשגה על החלטות בית המשפט לפי חוק הבוררות. לא הובא לפני אמצעי אחר, פוגעני פחות, שהיה יכול עדיין להגשים את אותה התכלית. המסקנה היא אפוא כי האמצעי שנבחר במסגרת סעיף 38 לחוק עומד גם בתנאי מידתי זה של היעדר אמצעי פוגע פחות המגשים את אותה המטרה. לבסוף , קיים יחס ראוי בין התועלת שבצמצום יכולת ההשגה לכדי ערעור ברשות בלבד, לבין הפגיעה לכאורה בבעל הדין שלא מוענקת לו זכות ערעור דווקא. יכולת בעל הדין לפנות לערכאה גבוהה יותר נשמרת תחת הסדר זה, ובית המשפט שלערעור יכול לבחון את נסיבות המקרה ולהחליט אם יש ליתן רשות לברר את ההשגות על דרך של ערעור, אם לאו. בה בעת, הצורך בנטילת רשות לערער מבטיח כי הליכים משפטיים הקשורים לבוררות יהיו קצרים יותר מהליכים רגילים, וכי תישמר התכלית המונחת ביסוד מוסד הבוררות, כאמור לעיל. המסקנה היא, אפוא, כי הוראת סעיף 38 לחוק הבוררות עומדת גם במבחן המשנה השלישי של המידתיות שעניינו יחס ראוי בין התועלת שבאמצעי ובין הפגיעה שבו.

התוצאה

17.מסקנתי היא אפוא כדלקמן: דין בקשתה של המבקשת לקבוע כי יש בידה זכות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נוכח סעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה, וזאת למרות הוראתו הברורה של סעיף 38 לחוק הבוררות, להידחות: ראשית , המבקשת לא עמדה לכאורה בנטל המוטל עליה שעה שהיא טוענת לאי חוקתיות של הוראת חוק של הכנסת, בייחוד נוכח גדר הספקות באשר לפרשנות היקפו של סעיף 17 לחוק היסוד. שנית , גם אם סעיף 38 לחוק הבוררות פוגע בסעיף 17 לחוק היסוד, הרי שפגיעה זו היא לתכלית ראויה ואינה במידה העולה על הנדרש. נוכח האמור לעיל, מסקנתי היא כי אין לקבל את טענות המבקשת לעניין אי חוקתיותו של סעיף 38 לחוק הבוררות וממילא לא ניתן לקבל את טענתה לעניין זכאותה להגיש ערעור בזכות דווקא. ההליך שבכותרת ימשיך אפוא להתברר כרשות ערעור, כקבוע בסעיף 38 לחוק הבוררות. אין צו להוצאות בבקשה זו.